TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, Veintiséis (26) de Febrero de 2016
Años: 205° de Independencia y 157° de la Federación

Expediente Nro. 15.838
PARTE ACCIONANTE: RAMON WISTHERMUNDO HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 12.768.381

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: Abg. OSWALDO LINARES BREA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 136.233

PARTE ACCIONADA: DIRECTOR (A) GENERAL DEL INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO COJEDES

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
-I-
-ANTECEDENTES-
En fecha 28 de Julio de 2015, el abogado OSWALDO LINARES BREA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 12.365.573, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 136.233 actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMON WISTHERMUNDO HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 12.768.381, interpuso ante este Juzgado Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo contra la Providencia Administrativa Nº 010-2015 de fecha diez (10) Marzo de 2015, dictada por la directora General del Instituto Autonomo del Cuerpo Policial del estado Cojedes dándole entrada en fecha Treinta y uno (31 de Julio de 2015.
En fecha trece (13) de Agosto de 2015 se admite cuanto ha lugar en derecho la presente Querella Funcionarial y se libran las notificaciones respectivas.
Por auto de fecha dieciocho (18) de febrero de 2015, se ordena la apertura de un cuaderno separado a los fines de proveer lo conducente sobre la medida cautelar solicitada

De la exhaustiva revisión de las actas procesales, este Tribunal observa:
El querellante, conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial, solicitó amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Constitución contra la Providencia Administrativa Nº 010-2015 de fecha diez (10) Marzo de 2015, dictada por la Directora de Seguridad Ciudadana y de Policía Municipal Naguanagua.
La acción de amparo es ejercida por el ciudadano querellante con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo, visto que a su decir se encuentra investido del denominado fuero paternal.
Este Tribunal de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse:
-II-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

En su escrito libelar, respecto a la solicitud de amparo cautelar, el querellante señaló lo siguiente:

Que (…) Es el caso Honorable Juez que el funcionario policial Ramón Wisthermundo Herrera Blancofue notificado el día 29/04/2015 mediante Providencia Administrativa Nº 010/2015 emitida por el ciudadano Coronel (GNB) Alberto Fermín Ulisse, en su carácter de Director General del Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes, que había sido destituido de su cargo de Oficial Jefe por incurrir, supuestamente, en las causales contenidas en el artículo 97 cardinal 7 y el artículo 86 cardinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el Estatuto de la Función Pública, en su orden, decisión que por creerla sin fundamento rechazamos y contradecimos en toda forma legal en derecho. Siendo ello así, para el momento de la notificación formal destitución, el ciudadano Oficial Jefe Ramón Wisthermundo Herrera Blancose encontraba amparado durante dos años por la INAMOVILIDAD LABORAL ESPECIAL POR PATERNIDAD, consagrada en el artículo 58 de laLey del Estatuto de la Función Policial y el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por cuanto su hogar fue bendecido por el nacimiento de su hija JIMENA CHRISTINA HERRERA GARCIAS el día DIECINUEVE (19) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE (2014) a las seis y catorce horas de la mañana(06:14 am); condición de filiación que se acredita con la original del REGISTRO DE NACIMIENTO “ACTA 604”emitida por el Licenciado Julio Cesar Castillo Díaz en su carácter de Registrador Civil de la Clínica Quirúrgica Jesús de Nazaret, (centro de salud privado que por cierto fue pagado por el propio ente querellado) la cual anexamos en copia certificada marcada con la letra “B”. Ahora bien, al amparo del artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública e invocando el criterio nomofiláctico de la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, donde, entre otras cosas, ha establecido “que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva”, y además, que, “el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares y a tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública”;ante su competente y honorable autoridad judicial,solicitamos conjuntamente con la presente Querella Funcionarial, una MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO por violación al fuero paternal del ciudadano Ramón Wisthermundo Herrera Blanco, por la vulneración de sus derechos constitucionales que tutelan bienes jurídicos de especial protección, tan importantes como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, derecho que puede verse seriamente comprometido por un perjuicio inminente e irreparable en la sentencia definitiva.
Que (…) acreditamos uno de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar denominado por la doctrina como elfumus boni iuriscon el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional que aquí alegamos, el cual no es un alegato nimio, sino que obedece a una argumentación y acreditación de hechos concretos, los cuales, estamos convencidos, le llevarán a la sana convicción de que el ente querellado le violó derechos constitucionales a mi representado. En tal sentido, como se indicó ut supra el fumus boni iuris o humo del buen derecho, está perfectamente acreditado por cuanto al momento de la notificación de su destitución, osea, el 29/04/2015, el Oficial JefeHerrera Blanco, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral especial por paternidad durante un período de dos (02) años en virtud del nacimiento de su hija JIMENA CHRISTINA HERRERA GARCIASquien nació, como dijimos, el día DIECINUEVE (19) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE (2014) alas seis y catorce horas de la mañana(06:14 am);es decir, el ente querellado destituyó a un funcionario policial con una pequeña niña de tan solo cinco (05) meses y diez (10) días de vida,con pleno conocimiento de dicho nacimiento y sin importarle que el padre requería de su salario a los fines de cumplir con la alimentación, salud, higiene, vestido, recreación; y en fin, con todas aquellas obligaciones necesarias para garantizarle un nivel de vida que le asegure su desarrollo integral. Por lo tanto, tal actitud del ente policial, violó los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental al destituir a un funcionario policial en franca violación, incluso, a la protección especial que consagra el artículo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia.
Que (…) En el mismo orden de ideas, fundamentamos jurídicamente la medida cautelar de amparo por violación a la inamovilidad del fuero paternal del funcionario policial Ramón Wisthermundo Herrera Blanco, en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Por otro lado, nos amparamos en el Estatuto de la Función Policial en sus artículos 15 numeral 3 y De la misma manera, en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad…Y en definitiva fundamentamos la medida cautelar de amparo por violación a la inamovilidad del fuero paternal del funcionario policial Herrera Blanco, en la sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, emitida con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Que (…) En suma, tanto de las normas trascritas, como del criterio nomofiláctico vinculante de nuestro Máximo Tribunal, tenemos que se ampara al padre, incluso desde el momento de la concepción, porque en tal acontecimiento como hecho histórico, convergen tres tipos de normas claramente definidas. En primer lugar, las normas religiosas, en el sentido de que a partir del nacimiento de un niño o niña, nace ese deber intrínseco de los padres para con Dios de protegerlos más allá de la razón. En segundo lugar, las normas morales, que obligan al padre y madre a dar el ejemplo en todo momento durante la crianza para garantizarle su desarrollo integral; y en tercer lugar, las normas jurídicas, las cuales constituyen un conjunto de preceptos, supraconstitucionales, constitucionales y legales, que buscan el espacio fundamental que ofrece la familia para alcanzar el desarrollo progresivo de la sociedad. En atención a esta última clasificación de normas que influyen en las esferas de los justiciables, es que el legislador patrio programó los preceptos contenidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como garantía de tutela integral a la maternidad y a la familia estableciendo un concepto incluyente lo suficientemente amplio como para asegurar su protección estatal. Así pues, para los poderes públicos, la protección a la familia está condicionada por el hecho de que en ella tiene lugar el desarrollo de importantísimas funciones sociales que influyen de manera preponderante en el desarrollo integral de las personas; y por tal razón, es allí, en el cabal y estricto cumplimiento de las normas jurídicas, donde la doctrina jurisprudencial se ha apegado al proyecto político de constitución manteniendo un dogma de protección integral de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, con énfasis fundamental en el interés superior del niño niña y adolescente como sujeto de derecho, incluso, desde su concepción.
Que (…) Dicho esto, en cuanto al periculum in mora, como segundo requisito de procedencia del poder cautelar, nos acogemos al criterio pacífico y reiterado emitido por nuestros Tribunales en lo Contencioso Administrativo, tal como el fallo número 0824 proferido el 22 de junio de 2011 en sentencia de la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal de la República cuando señaló, que:“en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva”; en razón a ello, esta representación técnica se adhiere a dicho criterio jurisprudencial por encuadrar dentro del marco de nuestro modelo de Estado, democrático y social de Derecho y de Justicia.
Finalmente (…) , le impetramos con el mayor de los respetos ante su competente y digna autoridad judicial, que con la contundencia de los motivos de hecho y de derecho explanados, más los medios probatorios aportados, estime la presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la paternidad de nuestro patrocinado en esta fase cautelar del proceso; y en consecuencia, declare procedente la Medida Cautelarde Amparo solicitada a los fines de restablecer la situación jurídica infringida y le ordene al Director General del Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes, la reincorporación provisional del ciudadanoRamón Wisthermundo Herrera Blanco, venezolano, mayor de edad, soltero, civilmente hábil en derecho, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.768.381; hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
En tal sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“Artículo 109.- El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”
Por su parte, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo.

En ese orden, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:

“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”.
Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso Administrativo.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, una vez ésta sea ejecutada, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en SENTENCIA N° 402, DE FECHA 20 DE MARZO DE 2001, CASO: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltado de este sentenciador).

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso funcionarial (Querella Funcionarial) conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.

Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus bonis iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, se observa que la accionante en su escrito recursivo, alegó violación a su derecho a la inamovilidad laboral y protección de la familia derivado del fuero maternal.
En este punto, resulta pertinente traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”

En virtud de lo anterior, este Juzgado debe señalar que tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, que promulga como valores superiores la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Igualmente dispone que la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para lograr los fines esenciales del Estado Social, el cual esta destinado a fomentar el bien común (interés general) manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia

Así, estima oportuno este Juzgador analizar en primer lugar el derecho a la protección a la familia, y en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”

Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” .

Las normas parcialmente transcritas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas íntegramente”.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificada con Reserva por Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 31.256 del 14 de junio de 1977, en cuanto a protección a la familia preceptúa:
“Artículo 17
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.” (Resaltado de este juzgador)
De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado con reserva por Venezuela), publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.146 del 28 de enero de 1978, en su artículo 23 garantiza:

“Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.” (Resaltado de este juzgador)

En relación a los derechos mencionados la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SENTENCIA Nº 0824 DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2011 estableció lo siguiente:

“(…) Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente
(...)’.
Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.” (Negrillas de este Tribunal).

Asimismo, en relación a la protección de la maternidad y la familia la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, ha precisado lo siguiente:

“(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana. (…)
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé.” (vid sentencia No.64/2002)

El fallo parcialmente transcrito establece que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene “derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse”. Coincide la Sala Constitucional con la Sala Político-Administrativa en que para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.

Adicionalmente a esta jurisprudencia respecto de la madre, la Sala Político Administrativa ha decidido también en el mismo sentido respecto del padre. En efecto, EN SENTENCIA Nº 0387 DE FECHA 30 DE MARZO DE 2011 decidió lo que sigue:

“(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella. (…)” (Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de este Juzgado).

Ahora bien, con la entrada en Vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se le extenderá dicha protección por un lapso de dos (02) años, así las cosas, es importante señalar el contenido de los artículos 94, 335 y 420 de la Ley ut supra mencionada, los cuales disponen:

“Artículo 94. Los trabajadores y trabajadoras protegidos por inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por le inspector o inspectora de trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley”
“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozara de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.”
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”

En cuanto a la aplicación de los artículos precedentes este juzgador encuentra pertinente citar lo decidido mediante SENTENCIA Nº 964 DE FECHA 16 DE JULIO DE 2013 (CASO: LUIS ALBERTO MATUTE), DICTADA POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, donde estimó lo siguiente:
“…Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso Tomás Arencibia ).
[…Omissis…]
Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.”

En virtud de lo anterior, este Juzgado considera oportuno señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en SENTENCIA NRO. 609, DE FECHA 10 DE JUNIO DE 2010, mediante el cual estableció:

“Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.
(...)
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa protección especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
(...)
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
(...)
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide”.

En el presente caso como fumus bonis iuris, se verifica que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:

a. Registro de Nacimiento, Acta Nº 604, suscrita por el Registrador de la Unidad Civil Hospitalario Clínica Quirúrgica de Nazaret, en fecha Veinte (20) de Noviembre de 2014 , (Folio Once 11 del Expediente Principal); de la cual se aprecia la filiación del querellante con la niña (nombre omitido de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como la fecha de nacimiento de esta, la cual corresponde al Veinte (20) de Noviembre de 2014.

El documento señalado, comprueba – en esta fase cautelar – que el accionante, a la fecha de su notificación del acto de destitución, gozaba de los dos años de inamovilidad por paternidad que le otorgan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; por lo que no podía ser objeto de desmejoramiento, - entre otras cosas – en sus condiciones de trabajo.
Ahora bien, como ha sido precisado antes, aun cuando el actor estaba protegido por el fuero paternal, fue removido y retirado del cargo de Oficial, adscrito al Instituto de Policía Municipal Naguanagua, motivo por el cual este Juzgador, con fundamento en todas las consideraciones expuestas, estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo expresado, este Juzgado considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se declara.
Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia (ver, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 0824, de fecha 22 de junio de 2011). Así se declara.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ORDENA al Director del Instituto Autónomo del Cuerpo de Policía del estado Cojedes, para que realice la REINCORPORACIÓN PROVISIONAL del ciudadano RAMON WISTHERMUNDO HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 12.768.381 al cargo de Oficial Jefe, adscrito a esa policía, o uno de similar categoría, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE, actuando con la competencia que le es atribuida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el Abogado OSWALDO LINARES BREA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.233, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMON WISTHERMUNDO HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 12.768.381. En consecuencia:

2. SUSPENDE los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 010/2015 de fecha Diez (10) de marzo de 2015, dictada por el Director General del Instituto Autónomo del Cuerpo de Policía del estado Cojedes.

3. ORDENA la REINCORPORACIÓN PROVISIONAL del ciudadano RAMON WISTHERMUNDO HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 12.768.381, al cargo de Oficial Jefe, adscrito a la Policía del estado Cojedes, o a uno de similar categoría, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar.
Publíquese, Notifíquese, Ejecútese y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, Estado Carabobo, a los Veintiséis (26) días del mes de Febrero del año dos mil dieciséis (2016), siendo las tres y cinco (3:05) de la tarde. Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA

LA SECRETARIA,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 15.838. En la misma fecha se libraron Oficios Nº 0533 dirigido al ciudadano (a) Director (a) General del Instituto Autónomo del Cuerpo Policial del estado Cojedes, Nº 0534 dirigido al Gobernador (a) del estado Cojedes y Nº 0535 dirigido al ciudadano Procurador del estado Cojedes.
LA SECRETARIA,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

LEAG/DP/ fgc
Diarizado Nº _____