TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, Veinticinco (25) de Febrero de 2016
Años: 205° de Independencia y 157° de la Federación

Expediente N° 14.848
Parte Actora: YUFREMER ZUAN SILVA SANCHEZ
Parte Querellada: ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.
Objeto del Procedimiento: QUERELLA FUNCIONARIAL.

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha Diecisiete (17) de Diciembre de 2012, por la ciudadana YUFREMER ZUAN SILVA SANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.748.408, debidamente asistida por el Abogado WILFREDO ANTONIO SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 4.455.786 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.241, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº DA/686/12 de fecha Veintisiete (27) de Septiembre de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo.
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES:

QUERELLANTE:
En su libelo de demanda el querellante expone:
Que… en fecha 12 de diciembre de 2011, comencé mis labores en la ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, en la Dirección de Comunicación e Información, en el cargo de Coordinadora de Programa (PRENSA), ejerciendo funciones de planificación, coordinación, supervisión, inspección y control de las actividades de prensa de los diferentes entes adscritos a la Alcaldía del municipio Valencia, asi como también asumir la responsabilidad de responder por dieciséis personas que se encontraban a mi cargo entre periodistas y reporteros gráficos…
Que… aun cuando el horario establecido para los funcionarios es de 8:00am hasta las 4:30 pm, mi cargo por ser denominado de confianza, tenia hora de entrada mas no de salida…
Que… en fecha 27 DE SEPTIEMBRE DE 2012, la Alcaldía del Municipio Valencia, emite una Resolución signada con el Nº DA/686/12 en la cual se resuelve REMOMER (a la) ciudadano (a) YUFREMER SILVA titular de la cedula de identidad Nº V- 16.748.408 del cargo de COORDINADOR GRADO 09, adscrito a la oficina de Comunicación e Información de la Alcaldía del Municipio Valencia, y RETIRARLO (A) siendo NOTIFICADA en fecha 26 de octubre de 2012 por ante la oficina de Recursos Humanos, según consta de Oficio 001979 de fecha 01 de Octubre de 2012, la cual consigno marcada “T” “T-1”, por lo que para la fecha en que fuera practicada la NOTIFICACION DE REMOCION Y RETIRO COMO FUNCIONARIO MUNICIPAL , ME ENCONTRABA DE REPOSO MEDICO, Y CONSECUENCIALMENTE ENPERIODO DE INAMOVILIDAD LABORAL, lo cual hace NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO…
Finalmente solicita… la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la RESOLUCION Nº DA/686/12 de fecha 27 de septiembre de 2012 emanado de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo. Y notificado en fecha 26 de octubre de 2012. Así mismo se m restituya en el cargo de COORDINADOR GRADO 09, adscrito a la oficina de Comunicación e Información a la Alcaldía del Municipio Valencia y consecuencialmente se ordene le pago de los Salarios dejados de percibir…

QUERELLADO:
En su escrito de contestación de demanda la representación del ente querellado expone:
Que: …Niego, contradigo y rechazo los hechos alegados por la demandante en su querella. En nombre y representación del Municipio Valencia, procedo a rechazar los hechos narrados por la querellante. Tal y como se desprende del expediente de vida de la querellante, que reposa en la Direccion de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, los hechos atinentes al acto impugnado en este juicio son los siguientes:
a) La demandante ingresó como funcionaria de la Alcaldía del Municipio Valencia mediante acto identificado con el Nro. 002101 de fecha 09 de diciembre de 2011 (contenido en la forma FP-020), por el cual fue designada en el cargo de COORDINADOR DE PROGRAMA (grado 09), adscrito a la Coordinación de Medios Audiovisuales y Radio de la Dirección de Comunicación e Información, a partir del 12 de diciembre de 2012, indicándole que en el referido cargo ejercería las funciones de planificación, coordinación, supervisión, inspección y control de las actividades propias del área donde iba a prestar sus servicios, siendo el mismo un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.b) A través de acto identificado con el Nro. 001407 de fecha 23 de julio de 2012, la demandante fue notificada del cambio de denominación del cargo: COORDINADOR III (GRADO 09), adscrito a la Oficina de Comunicación e Información, División de Comunicación e Información, Coordinación de prensa, y así mismo se indicó en el acto que en ese cargo ejercería las funciones de planificación, coordinación, supervisión, inspección y control de las actividades propias del área donde iba a prestar sus servicios, donde se requería un alto grado de confidencialidad y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. c) A partir del 27/08/2012 la demandante comenzó un reposo continuo por cervicalgia, según aparece en certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 30/08/2012, Centro Ambulatorio Dr. Guada Lacau, mediante el cual convalidó reposo médico por 21 días, y el período de incapacidad fue extendido hasta el 16/09/2012, indicándose en el mismo que la asegurada debía volver. d) El segundo reposo continuo fue consignado por la querellante el 19/09/2012, correspondiente al período del 17/09/2012 al 01/10/2012, según consta en Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 19/09/2012, Centro Ambulatorio Dr. Guada Lacau, pero no se indicó en el mismo que la asegurada debía volver. e) Mediante la Resolución impugnada en este juicio, identificada con el Nro. DA/686/12 de fecha 27 de septiembre de 2012, el Alcalde decidió la remoción de la querellante del cargo de COORDINADOR III grado 09, adscrita a la Oficina antes identificada.
Que… Considero que la querella funcionarial interpuesta resulta improcedente, por las razones que se exponen a continuación: 1) El acto impugnado es nulo. Alega la querellante que en fecha 27 de septiembre de 2012, la Alcaldía del Municipio Valencia emitió una Resolución signada con el Nro. DA/686/12 en la cual se resolvió removerla del cargo y retirarla, siendo notificada en fecha 26/10/2012 por ante la oficina de Recursos Humanos, según consta en oficio 001979 de fecha 01/10/2012, por lo que para la fecha en que fuera practicada la notificación de remoción y retiro como funcionario municipal, se encontraba en reposo médico, y consecuencialmente en período de inamovilidad laboral, lo cual hace nulo el acto administrativo. a)Los funcionarios públicos no se rigen por normas laborales en materia de estabilidad, retiro, permisos por reposos, las cuales no resultan aplicables por analogía, porque existen normas del estatuto de la función pública que regulan expresamente estas materias.b) Al respecto, hay que destacar que existen normas funcionariales que rigen el otorgamiento de permiso por enfermedad, y encontramos que la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone en su artículo 26, que los funcionarios tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley; y en Segundo lugar, según el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para el otorgamiento del permiso en caso de enfermedad, el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado. Por lo tanto es preciso que el funcionario presente certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo tanto no basta un reposo expedido por médico de una clínica privada, que luego se presenta ante el IVSS para ser convalidado, sin que se acompañe de la evaluación médica por parte de un especialista del IVSS. C)La situación antes planteada denota que el acto de remoción y retiro de la querellante para nada se encuentra afectado en su validez, porque para el momento en que fue notificado a la funcionaria, la misma no se encontraba de permiso por reposo médico. En efecto, para la fecha cuando la demandante debía reintegrarse a su trabajo, en fecha 02/10/2012, la funcionaria no se presento a trabajar ni tampoco solicitó permiso por reposo médico, sino que luego de veinte (20) días de inasistencia, fue cuando la querellante consignó en la Alcaldía, de manera totalmente extemporánea, un certificado de incapacidad por reposo médico, cuya vigencia expiraba ese mismo día en el cual lo presentó el (22/10/2012). Y ya para esa misma fecha la funcionaria había recibido la notificación del acto de remoción y retiro, ya el período de incapacidad había expirado. 2. La querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, que fue válidamente removida y retirada. Como la misma demandante lo reconoce en su querella, desempeñaba un cargo de confianza y ejercía las funciones indicadas en la resolución de remoción y retiro: planificación, coordinación, supervisión, inspección y control de las actividades de prensa. Por lo tanto, no forma parte del debate en este juicio el carácter de confianza que tenía el cargo que ejercía la querellante al momento de su retiro; de allí que esté claro que era funcionaria de libre nombramiento y remoción.
Finalmente indica…Por todas las razones antes expuestas, y con base en los argumentos jurídicos planteados, solicito a este Tribuna que declare la IMPROCEDENCIA DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL, intentada por la ciudadana YUFREMER ZUAN SILVA SÁNCHEZ, asistida de abogado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA/686/12 de fecha 27 de septiembre de 2012, por los motivos señalados en este escrito.

A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana YUFREMAR ZUAN SILVA SANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.748.408, asistida por el abogado WILFREDO ANTONIO SILVA DIAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 22.421, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO y en tal sentido, se observa lo siguiente:
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.

En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
“Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra)

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Valencia, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA CONTRAVERSIA DEBATIDA EN LA PRESENTE CAUSA:

Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, este Juzgador deja constancia que en fecha Diecisiete (17) de Marzo de 2014, la abogada ROSIBEL GRISANTI, titular de la Cedula de Identidad Nº V-7.069.617, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.909, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Valencia del Estado Carabobo, consignó copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana YUFREMER ZUAN SILVA SANCHEZ.

Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario quien aquí Juzga indicar el valor probatorio del expediente administrativo; asimismo debe referirse a la falta de Expediente Administrativo en autos, en tal sentido la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en SENTENCIA N° 01517, DICTADA POR LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2011, se establece:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.”

Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula:

“El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.”

Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.
Así las cosas, y en virtud de que ninguna de las partes impugnó válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a valorar los argumentos esgrimidos en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra la Resolución Nº DA/686/12 de fecha Veintisiete (27) de Septiembre de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, donde la querellante denuncia: 1. La nulidad del acto administrativo por cuanto se encontraba de reposo médico,
Antes de verificar lo alegado por la parte actora considera fundamental este Juzgador dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, así como el procedimiento que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro de los mismos

En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el ARTÍCULO 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o entras que regulen este tipo de situaciones fácticas.
“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”

De igual manera, encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”

Al respecto la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, MEDIANTE FALLO DE FECHA VEINTICINCO (25) DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE (2009) estableció lo siguiente:
“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).”

Así las cosas, de los criterios y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia que la Ley de Estatuto de la Función Pública, consagra dos categorías de funcionarios a saber: Funcionarios de Carrera y Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción., los funcionarios públicos de carrera son aquellos que ingresan a la Administración Pública mediante concurso, tienen un nombramiento, prestan un servicio público remunerado en forma permanente y se rigen por el régimen estatutario, por su parte, los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, aun cuando tienen un nombramiento y prestan un servicio público remunerado, se caracterizan porque el mismo no es permanente y además, porque su nombramiento no está sujeto a concurso, sino por una designación hecha por la autoridad competente para ocupar cargos de alto nivel o de confianza. El funcionario de carrera debe garantizar la neutralidad e imparcialidad, así como la continuidad y funcionalidad propia de la función pública.
Ahora bien, teniendo clara la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.
Al respecto nos encontramos que la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EN FALLO DE FECHA CATORCE (14) DE JULIO DE 2011, ha señalado lo siguiente:
“Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad.
Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.
Al respecto, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.
De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente es menester indicar que ha sido constante y reiterado el criterio jurisprudencial de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
En virtud de ello se observa del análisis de las actas que conforman presente el expediente, que corre inserto al folio ochenta (80) asignación al Cargo de Coordinador III a la ciudadana Yufremer Silva donde se lee en las observaciones cito textualmente: “

“En el presente cargo ejercerá funciones de planificación, coordinación, supervisión, inspección y control de las actividades propias del área donde va a prestar sus servicios, lo cual implica que estas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Director de la Oficina de Comunicación e Información y, por tal razón es un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Publica. Por aplicación del Decreto Nº 034/2012 del 21/06/2012, mediante el cual se implementa el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Rama Ejecutiva del Municipio Valencia.”

Adicionalmente a ello se constata que en el escrito liberal la parte querellante admite que su cargo es de libre nombramiento y remoción al decir: “ en fecha 12 de diciembre, comencé mis labores en la ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, en la Dirección de Comunicación e Información, con el cargo de Coordinadora de Programa (PRENSA), ejerciendo funciones de planificación, coordinación supervisión, inspección y control de las actividades de prensa de los diferentes entes adscritos a la Alcaldía del municipio Valencia, así como también asumir la responsabilidad de responder por dieciséis personas que se encontraba a mi cargo entre periodistas y reporteros gráficos… aun cuando mi horario establecido para los funcionarios es de 8:00 am hasta las 4:30 pm, mi cargo por ser denominado de confianza… haciendo de esta manera plena prueba contra ella de conformidad con lo establecido en el artículo 1401 del Código Civil Venezolano. Y asi se declara.
Así mismo de lo anteriormente transcrito se denota que efectivamente el cargo de Coordinadora de Programa (Prensa), adscrito a la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, que ejercía la hoy querellante ameritaba un grado de supervisión y confidencialidad propia de los cargos de confianza que no escapan de la vista de este sentenciador, razón por la cual como bien lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pueden ser nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten;; razón por la cual es forzoso para este Juzgador concluir que efectivamente la ciudadana YUFREMER ZUAN SILVA, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y Así se decide.

Ahora bien, la parte actora alega que “… para la fecha en que fuera practicada la NOTIFICACION REMOCION Y RETIRO COMO FUNCIONARIO MUNICIPAL, ME ENCONTRABA DE REPOSO MEDICO, Y CONSECUENMCIALMENTE EN PERIODO DE INAMOVILIDAD LABORAL, lo cual hace NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO…”, en virtud de lo argüido por la parte querellante este juzgador trae a colación lo establecido por la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EN SENTENCIA Nº 1.132 DE FECHA 11 DE MAYO DEL 2007; al respecto la referida corte señaló:

“…que el hecho de que un funcionario público de Libre Nombramiento y Remoción se encuentre en situación de reposo medico, no representa obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo de libre disposición por parte de la Administración, no pude supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentra el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto de remoción puede ser dictado, aunque solo surtirá efecto a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario...” (Subrayado y negrilla de este Tribunal Superior)

En el mismo orden de ideas nos encontramos que la referida CORTE EN FECHA DIEZ (10) DE FEBRERO DE 2011, EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000609 (CRITERIO RATIFICADO EN FECHA TRES (03) DE ABRIL DE 2014, EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2013-000038) estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester para esta Corte destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen. En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del Rosario Ríos Andrade vs Municipio Baruta del estado Miranda), sostuvo lo siguiente:
“…En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposos, concluyó que el acto de retiro `para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente´, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial.
Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.”

En base a los criterios anteriormente expuestos podemos concluir que un funcionario de libre nombramiento y remoción puede ser removido de su cargo en cualquier momento a través de un acto valido pese a que se encuentre en situación de reposo médico, más no es eficaz hasta que cese tal condición, toda vez que considerar lo contrario resultaría infructífero, pues la Administración ya exteriorizó su intención de retirar al funcionario del cargo que venía ocupando, razón por la cual no hubiese existido diferencia, dado su condición de funcionario público, que la Administración lo hubiese removido antes o después de su reposo médico. Lo que si se debe dejar claro es que pese a que el acto resulta válido no es eficaz hasta que el funcionario se reincorpore a sus funciones, pues concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49, 84, 86, 87de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, con el objeto de circunscribir los planteamientos antes esgrimidos a los alegatos planteados por las partes, y luego de hacer una evaluación de las actas que conforman el presente expediente, observa este Juzgador que el recurrente consignó reposos médicos (los cuales no fueron impugnados por lo cual gozan de pleno valor probatorio), debidamente avalados por el Instituto de Seguros Sociales para los siguientes períodos: 25/05/2012 al 04/06/2012; 05/06/2012 al 25/06/2012; 03/08/2012 al 17/08/2012; 27/08/2012 al 16/09/2012; 17/09/2012 al 01/10/2012;. Igualmente se desprende que corre inserto al folio sesenta y siete (67) del expediente administrativo que la funcionaria se encontraba de reposo médico debidamente avalado, para el período comprendido entre el 02/10/2012 al 22/10/2012.

Así las cosas, esgrimido y constatado lo anterior, nos encontramos que para la fecha que fue emitida la Resolución Nº DA/668/12, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo- Veintisiete (27) de Septiembre de 2012- por medio del cual resolvió remover y retirar del cargo de Coordinador de Programa (PRENSA) Grado 09, adscrito a la Oficina de Comunicación e Información de la Alcaldía de Valencia, a la ciudadana YUFREMER ZUAN SILVA, la misma se encontraba de reposo médico, mas sin embargo el acto resulta valido en virtud de que la misma ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción como se evidencia de lo manifestado en su escrito liberal y en las actas que corren insertas en el presente expediente ( folio 82, folio 119) y así se declara

Ahora bien, en lo que corresponde a la eficacia del acto se evidencia que el mismo resulta eficaz desde la fecha de notificación la cual se evidencia de autos uqe fue recibida por la funcionaria en fecha veintiséis (26) de Octubre de 2012, según consta inserto en el folio sesenta y nueve (69) del expediente, constatándose que para esta fecha ya había vencido el reposo otorgado en fecha 02 de octubre de 2012, verificándose del mismo que la fecha de reincorporación era el 23 de Octubre de 2012, resultando así que el acto administrativo Resolución Nº DA/668/12 fue valido y eficaz razón este juzgador desecha el alegato argüido por la parte actora y así se decide.
Finalmente, en cuanto a lo alegado por la parte querellante referente al pago de los salarios dejado de percibir, se constata que la parte querellada no aporto medio probatorio alguno donde se desvirtuara lo argüido por la parte actora, en consecuencia de lo anterior y siendo el acto administrativo de remoción valido pero con efectos a partir del veintitrés (23) de Octubre de 2012, debió la administración efectuar el pago de los salarios correspondientes hasta que el mismo resultare eficaz, razón por la cual se hace necesario ordenar a la Alcaldía del municipio Valencia el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir por la ciudadana YUFREMER ZUAN SILVA hasta el veintitrés (23) de Octubre de 2013, fecha hasta la cual existió relación de empleo público entre la ciudadana ut supra identificada y la Alcaldía del municipio Valencia y así se declara.
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YUFREMAR ZUAN SILVA SANCHEZ titular de la cédula de identidad Nº. V-16.748.408, asistida por el abogado WILFREDO ANTONIO SILVA DIAZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 22.421, contra la Alcaldía del municipio Valencia del Estado Carabobo. Así se decide.
- VII-
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la por la ciudadana YUFREMER ZUAN SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 16.748.408, debidamente asistida por el abogado WILFREDO ANTONIO SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 4.455.786 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.421, contra la Resolución Nº DA/686/12 de fecha Veintisiete (27) de Septiembre de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en consecuencia:
1. SE DECLARA VALIDA la Resolución Nº Resolución Nº DA/686/12 de fecha Veintisiete (27) de Septiembre de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo
2. SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, pagar los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, hasta el VEINTITRES (23) DE OCTUBRE DE 2012, fecha hasta la cual existió relación de empleo público. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir se ordena realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los Veinticinco (25) días del mes de Febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
LA SECRETARIA,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nro. 15.848 En la misma fecha, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 pm.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Leag/Dpm/Fgc
Designado mediante oficio NºCJ-15-1458