TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-016780
ASUNTO : VP03-R-2016-000632

DECISIÓN N° 234-16.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, en su carácter de defensor privado de los imputados JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREAL y LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE, contra la decisión N° 457-2016, dictada en fecha 03 de junio de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acordó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numeral 4° del Código Penal, SEGUNDO: decretó la flagrancia y el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 19-07-2016, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ.
La admisión del recurso de apelación de auto se produjo el día 20-07-2016. Asimismo, desde el día 11-08-2016, se encuentra la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, disfrutando de sus vacaciones legales, siendo sustituida por la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, actuando en calidad de Suplente de los Jueces Superiores de este Circuito Judicial Penal.
Igualmente, se deja constancia que esta Sala Primera de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quedo constituida de la siguiente manera: por la Dra. LUZ MARIA GONZALEZ CARDENAS, quien fue traslada al Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, la Dra. MARIA CHORIO juramentada en fecha 12-08-2016, como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones, por ante el Tribunal Supremo de Justicia, actualmente se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales, siendo sustituida por el Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, actuando en calidad de Suplente de los Jueces Superiores de este Circuito. Por la Dra. SILVIA CARROZ DE PULGAR quien fue traslada al Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, la Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO, juramentada en fecha 12-08-2016, como Jueza Superior de la Corte de Apelaciones, por ante el Tribunal Supremo de Justicia. Por la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales, fue sustituida por la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, actuando en calidad de Suplente de los Jueces Superiores de este Circuito Judicial Penal.
Por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas que el abogado LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos JEAN CARLOS PORTILLO y LUIS CASANOVA, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Esgrimió el abogado defensor, que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS PORTILLO y LUIS CASANOVA, sin acreditar la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, por lo que ha inobservado normas de orden público, así como la tutela judicial efectiva y el control jurisdiccional, y el fallo ha generado en sus patrocinados, un gravamen irreparable, por cuanto en criterio de la defensa el Juez de Instancia vulneró principios y garantías constitucionales y legales.

El profesional del derecho citó los elementos que integran la investigación fiscal, para luego agregar, que la Juez a quo , incurre en una incorrecta aplicación de lo estipulado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y según lo establecido en el ordinal 4° del artículo 453 del Código Penal.

Estimó la parte recurrente, que el delito que de manera provisional se le imputa a sus representados es HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 4° del artículo 453 del Código Penal, el cual contempla una pena a imponer de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, es decir, que se pudo haber otorgado una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por la pena a imponer se podría descartar el peligro de fuga, y en cuanto a la obstaculización se debe tomar en cuenta que la víctima es el Estado Venezolano toda vez que el hecho delictivo se cometió en un SIMONCITO, y que a su juicio no concurren en este caso los preceptos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual impide que se aplique o se ordene una privativa preventiva de la libertad.

Para ilustrar sus argumentos, el representante de los imputados de autos, citó la decisión de fecha 22 de junio de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad.

Plantea, quien ejerció el recurso interpuesto, que según se desglosa de las actas policiales y de la cadena de custodia, a sus representados no se les incautó ningún objeto proveniente del hurto, y que a su criterio se pudiese estar en la presencia del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, o en el peor de los casos en el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, estipulado en el ordinal 4° del artículo 453 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, y en consecuencia la pena a imponer sería mucho menor.

Igualmente, refirió el recurrente, que el procedimiento de inspección policial, previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, fue violado de forma flagrante, ya que no se les mencionó que objetos estaban buscando y las razones por las cuales se les practicaba la referida inspección, igualmente señala que no hubo testigos que dieran fe de la acción ni tampoco una exposición de motivos por los cuales no se contó con los mismos, así como, los funcionarios policiales no dejaron constancia de la descripción de la vestimenta de los individuos que se señalan como los posible autores del hurto.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la defensa técnica solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se cambie el calificativo provisional de HURTO CALIFICADO a HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA o HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, otorgando una medida menos gravosa a favor de los ciudadanos JEAN CARLOS PORTILLO y LUIS CASANOVA.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizado por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, observan que el mismo está integrado por tres motivos de impugnación, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, así como, la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, al estimar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la violación de lo establecido en el artículo 191 ejusdem, particulares que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:
A lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, es el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA o HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, contemplado en el ordinal 4 del artículo 453, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, no existiendo una correcta adecuación del delito precalificado por la Representación Fiscal, el cual fue avalado por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 02 de junio de 2016, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual dejaron asentado lo siguiente:

“…se recibe llamada telefónica de parte de un ciudadano quien se identifico como Atanasio Portillo, manifestando el mismo ser obrero del SIMONCITO ROQUE AMESTY, UBICADA EN LA URBANIZACION ALTOS DEL SOL AMADO…informando haber recibido llamada telefónica de un vecino del sector, donde le informa que sujeto desconocidos se encontraban dentro de las instalaciones de la precitada escuela, y que se escuchaban ruidos en la misma, motivo por el cual me trasladen …a fin de corroborar la información aportada por el referido ciudadano, una vez en el lugar, nos percatamos que efectivamente se escuchaban ruidos en el interior de la institución escolar, por lo que procedimos a ingresar con extrema precaución, encontrando a dos sujetos que trataban de sacar por la puerta principal de la cocina un refrigerador, los mismos al notar la presencia policial desistieron de sus acciones y adoptaron una actitud nerviosa, tratando a la vez de esquivar la comisión, por lo que procedimos a neutralizarlos y solicitarles que exhibieran de manera voluntaria cualquier arma o sustancia ilícita que mantuviesen en su poder, manifestando los mismos no poseer ningún objeto, por lo que procedió el funcionario…amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una minuciosa …revisión corporal …siendo dicha búsqueda infructuosa…quedando identificado de la siguiente manera LUIS ARTURO CASANOVA COÑATE…Y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREAL…asimismo el funcionario …procedió a practicar la referida inspección técnica del sitio del suceso…logrando fijar adyacentes a los sujetos un (01) congelador, tipo Freezer, marca GENERAL PLUS, modelo CHN31, color BLANCO…el cual se encontraba en la solidad de la puerta de la cocina, y se fijo una (01) cabilla, elaborada en metal, (oxidada) de forma ovalada, de veinte centímetros de largo…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Con vista a los hechos acontecidos se precisa igualmente dejar establecido que en fecha 02 de junio de 2016, la ciudadana SONIA RONDON, rindió actas de entrevista penal ante los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticos, quien manifestó:
“En momentos que me encontraba dentro de las instalaciones de la escuela Simoncito de nombre Roque Amesty me percate que sujetos desconocidos habían violentado la puerta de la cocina, logrando sustraer un (01) bulto de leche, un (01) bulto de arroz, un (1) bulto de aceite, un (01) bulto de harina, dos (02) bombas de agua, marca Pedrollo y una (01) bombona de gas pequeña, pero luego varios vecinos del colegio me informaron que funcionarios del CICPC habían detenido a dos (02) sujetos dentro de las instalaciones del Simoncito …”

Igualmente, en fecha 02 de junio de 2016, el ciudadano ATANACIO PORTILLO, rindió actas de entrevista penal ante los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticos, quien señalo:

“Resulta que el día de hoy 02-06-2016, en horas de la madrugada, recibi varias llamadas telefónicas de parte de varios del sector, donde me informaban que habían escuchado varios golpes en el interior del colegio SIMONCITO ROQUE AMESTY donde yo laboro como obrero y que habían visto a dos sujetos en el interior del plantel, por lo que de inmediato llamé hasta la sede de este despacho para denunciar lo que sucedía y enviaron una comisión y al llegar la comisión aprehendieron a dos sujetos, quienes habían violentado la puerta de acceso de la cocina…PREGUNTA: Diga usted, es de su conocimiento que medios utilizaron los sujetos para ingresar al mencionado plantel educativo? CONTESTO: “Hicieron un boquete en la cerca perimetral del colegio y luego violentaron la puerta de acceso a la cocina…”

Por otro lado, en el acta de inspección técnica, de fecha 02 de junio de 2016, practicada al Colegió Simoncito, “Prof. ROQUE AMESTY”, ubicado en la urbanización Sol Amado del municipio Maracaibo, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticos, donde dejaron constancia de o siguiente:
”…asimismo se visualizan varias aulas de clases y oficinas y en sentido norte se aprecia una cocina, la cual presenta como medio de acceso una protección elaborada en tubos de metal, revestido y pintada color marrón, con un sistema de seguridad a bases de llaves, dicha protección se aprecia violentada en la parte de la cerradura palanqueada por algún objeto contundente de igual o mayor fuerza molecular…seguidamente se procedió a realizar una minuciosa búsqueda con la finalidad de colectar alguna evidencia de interés criminalistico, logrando visualizar sobre el ras del suelo específicamente en la parte exterior de la cocina del lado derecho de la protección ante descrita, una (01) cabilla, elaborada en metal (oxidado) de forma ovalada, de veinte centímetros de largo…”

Por su parte, la Jueza Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (sic) SIMONCITO ROQUE AMESTY. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputado (sic) de auto LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLOS,...como se evidencia de las actas como son: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 02-06-2016…2.-ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 02-06-2016…3.- AREA DE INSPECCION TECNICA…4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 02-06-2016, rendida por la ciudadana SONIA RONDON…5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 02-06-2016 rendida por el ciudadano ATANACIO PORTILLO…6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 02-06-2016. 6.- INFORME PERICIAL de fecha 02-06-2016…TERCERO: se declara con lugar la solicitud de la Fiscal del Ministerio Publico en relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible como es el HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal,…siendo un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho deque existe una presunción razonable del peligro de fua y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales acompañadas al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que son autores o participes en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto, aunado a que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, declarándose así CON LUGAR la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL en contra de los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREAL. CUARTO: En relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa por contrario imperio se declara sin lugar, por las razones antes expuestas aunado a que se trata de un delito que se acrecienta cada día mas en nuestra sociedad causando una gran zozobra en la misma, encontrándonos en la Fase incipiente del Proceso debiendo contar el Ministerio Público con el tiempo necesario para realizar la investigación. Así se Decide. QUINTO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con los artículos 26 y 49 en concordancia con los artículos 234, 235, 236, 238 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal…” (El destacado del Tribunal de Control).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así pues, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

El y las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es quien en primer termino atribuye la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 4° del artículo 453 del Código Penal, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó que el comportamiento desplegado por sus representados no se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por el y las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de las actas de entrevistas penales rendidas por los ciudadanos SONIA RONDON y ATANACIO PORTILLO, del acta de investigación penal, del acta de inspección técnica y reseña fotográfica, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA con el delito mencionado, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas, los mencionados ciudadanos fueron encontrado dentro de las instalaciones del Colegio Simoncito “Prof. ROQUE AMESTY”, por funcionarios policiales, cuando trataban de sacar por la puerta principal de la cocina un refrigerador, tipo Freezer, marca GENERAL PLUS, modelo CHN31, color BLANCO, y al practicar la inspección técnica del sitio de los sucesos, lograron visualizar que la protección del área de cocina se encontraba violentada en la parte de la cerradura, asimismo, visualizaron sobre el suelo específicamente en la parte exterior de la cocina del lado derecho de la protección una (01) cabilla, elaborada en metal de veinte centímetros de largo. Así como, lograron sustraer un (01) bulto de leche, un (01) bulto de arroz, un (1) bulto de aceite, un (01) bulto de harina, dos (02) bombas de agua, marca Pedrollo y una (01) bombona de gas pequeña.
De manera, que respecto al delito de HURTO CALIFICADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, fueron las personas que utilizando una cabilla, violentaron la cerradura de la protección de la puerta principal de la cocina del Colegio Simoncito “Prof. ROQUE AMESTY”, y entraron a sus instalaciones sustrayendo, un (01) bulto de leche, un (01) bulto de arroz, un (1) bulto de aceite, un (01) bulto de harina, dos (02) bombas de agua, marca Pedrollo y una (01) bombona de gas pequeña, siendo sorprendidos por funcionarios policiales, cuando se encontraba sustrayendo por la puerta de la cocina de la institución un refrigerador, tipo Freezer, los cuales son bienes de un Escuela Publica y por ende bienes de la Administración Pública.
Ahora bien, el apelante insiste en afirmar que no puede imputarse a sus defendidos el delito de HURTO CALIFICADO, ya que en todo caso, el delito que puede atribuírsele a sus representados es el de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA o HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en virtud que no se les incauto ningún objeto del hurto, además, que del acta policial se desprende que había un freezer en la puerta de la cocina de la institución educativa y una cabilla; situación que no se corresponde con las actas procesales, por cuanto como se indico ut supra también lograron sustraer un (01) bulto de leche, un (01) bulto de arroz, un (1) bulto de aceite, un (01) bulto de harina, dos (02) bombas de agua, marca Pedrollo y una (01) bombona de gas pequeña, por lo que considera este Tribunal Colegiado, que hasta este estadio procesal la calificación jurídica esta ajustada a derecho, no obstante, ella es de carácter provisional y puede ser modificada en devenir del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto a los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 4 del artículo 453 del Código Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo del escrito recursivo, ataca el apelante la medida privativa de libertad, dictada en contra de los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, por el Juzgado de Instancia, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, el decreto de una medida cautelar sustitutiva de las establecidas, en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

El y las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad del delito imputado, la pena probable a imponer y el peligro de fuga, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
De igual manera se evidencia, con respecto a los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, una presunción razonable de peligro de fuga, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo trascrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, debe referir esta Sala de Alzada que en relación al numeral tercero de la norma in comento, en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control presumió el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse; no obstante, advierten este y estas jurisdicentes que el hecho de que la Juzgadora considerara satisfecho el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, aún cuando el delito imputado en este caso HURTO CALIFICADO, cuya pena en su limite máximo no excede de ocho (08) años de prisión, no causa un gravamen irreparable a los imputados de autos, en virtud que la victima en el presente caso, es un Instituto Educativo, destinado a la enseñanza publica de niños y niñas de bajos recursos económicos, donde el Estado además coadyuva en su alimentación; pero es el caso, que los ciudadanos JEAN CARLOS PORTILLO y LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE, fueron aprehendidos dentro de las instalaciones de la Institución Escolar Simoncito, tratando de sacar por la puerta principal de la cocina un refrigerador, tipo freezer, bien que pertenecen al Patrimonio del Estado, así como, sustrajeron del área de la cocina un (01) bulto de harina, un (01) bulto de leche, un (01) bulto de arroz, un (01) bulto de aceite, dos (02) bombas de agua, marca Pedrollo y una (01) bombona de gas pequeña, alimentos estos destinado por el Estado Venezolano a la alimentación de niño y niñas, tomando en cuenta que actualmente el país atraviesa una fuerte crisis alimentaría, donde el Estado haciendo frente a esta crisis destina alimentos a los diferentes Institutos Educativos para los niños y niñas, por lo que estamos frente a un delito de carácter grave que afecta a la colectividad venezolana, por lo que ha de considerarse la “Dañosidad Social”, criterio de esta Alzada que va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ …” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que considera este Tribunal Colegiado, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer, sino también a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; por lo que ha debe analizarse (en cada caso) la conducta desplegada por el sujeto activo, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, no procedía una medida menos gravosas, pues el daño va dirigido a un Instituto Educativo de carácter Publico, destinado a la enseñanza de niños y niñas del Estado, así como, a los alimentos destinados por la administración Publica a estas Instituciones para la alimentación de tales niños; motivos por el cual considera esta Sala de Alzada que estamos en presencia de un delito graves, no solo por la pena, sino por el daño causado a la victima, que en este caso es la Administración Publica y por ello a pesar de la pena a imponer, constituye una excepción en los delito menos graves, de acuerdo a lo previsto en el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Ministerio Publico solicito y así fue acordado por la juzgadora la tramitación del asunto por el Procedimiento Ordinario, de manera pues, que en este caso no resulta procedente una medida menos gravosas de las establecidas, en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluyendo esta Sala que, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, aunado a la dañosidad social, es por lo que la Juzgadora de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al tercer motivo denunciado por la defensa, referido a la violación del procedimiento de inspección de personas, previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Alzada verifica, luego de haber analizado el contenido del presente proceso que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos JEAN CARLOS PORTILLO y LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE, dentro de las instalaciones de la Institución Escolar Simoncito, tratando de sacar por la puerta principal de la cocina un refrigerador, tipo freezer, así como, encontraron una cabilla, elaborada en metal y la protección de la puerta violentada, además, de haber previamente sustraído del área de la cocina un (01) bulto de harina, un (01) bulto de leche, un (01) bulto de arroz, un (01) bulto de aceite, dos (02) bombas de agua, marca Pedrollo y una (01) bombona de gas pequeña; quienes una vez detenidos dentro del lugar por funcionarios policiales le fueron impuesto de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, solicitándole que exhibiera lo que traía adherido, así lo hicieron constar en las actas los funcionarios aprehensores, procediendo a realizarle la inspección corporal a los aprehendidos, no localizándole ninguna evidencia de interés criminalísticos adherido a su cuerpo; situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, por tanto, la detención de los imputados de auto, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR el tercer motivo denunciado. ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelaciones de autos interpuestos, por el profesional del derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, en su carácter de defensor privado de los imputados LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE y JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 457-16, dictada en fecha 03 de junio de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto, por el profesional del derecho LUIS RAMON SIMANCAS VALDEZ, en su carácter de defensor privado de los imputados JEAN CARLOS PORTILLO VILLAREAL y LUIS ARTURO CASANOVA OÑATE.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 457-16, dictada en fecha 03 de junio de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

DR. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 234-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

Secretario
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto VP03-R-2016-000632. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo al diecisiete (17) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ