TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Valencia, 08 de Agosto de 2016
Años 205º y 156º

ASUNTO: GP01-S-2016-010955-C2V

IDENTIFICACION DEL TRIBUNAL:

JUEZ: ABG. JESTTER G. QUINTANA C.
SECRETARIA: ABG. MICHELLER RONDON

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

FISCAL 22º: ABG. DESIRET DIAZ
VICTIMA: KAMILA (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ART 65 DE LA LOPNNA)
IMPUTADO: NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA)
DEFENSA PRIVADA: ABGS. DIOGENES GRATEROL Y MICHAEL ABBOTT

AUTO DE PRIVATIVA DE LIBERTAD

Antes de decidir este Juzgador previamente observa:

Establece el artículo 6 de nuestra norma adjetiva penal vigente:

Obligación de Decidir
Artículo 6°. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.

Igualmente prevé el artículo 157 de la misma norma:

Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Por otro lado nuestra sala constitucional, máximo intérprete de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las leyes; al respecto ha señalado:

Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007). Señalamiento del Tribual.-

En consecuencia, considera asertivamente quien aquí suscribe la necesidad irrestricta de motivar la decisión que a continuación se explana en los términos siguientes:

Con fundamento a lo establecido en el último aparte del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con lo previsto artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como supletoriedad y complementariedad de normas, este Tribunal procede a dictar Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el proceso seguido en contra del ciudadano: NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA), y en consecuencia OBSERVA:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO:

NEPTALI ERNESTE RIVERO SEQUERA, nacido en VALENCIA ESTADO CARABOBO el día 23/05/75, Hijo de PETRA SEQUERA (V) y PADRE DESCONOCIO de 41 años de edad, SOLTERO, profesión u oficio: OBRERO, residenciado en: (IDENTIDAD OMITIDA), teléfono: (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° V-(IDENTIDAD OMITIDA).

TÍTULO I
DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

Se inicio el presente procedimiento en fecha 02-08-2016, con ocasión los hechos que dieron inicio al presente proceso de los cuales se extrae: “Bueno hoy en la tardecita como a las dos de la tarde estaba en la cocina de mi casa calentando la comida, porque mi mama trabajando y también en la casa estaba Neptalí que es el esposo de mi abuela Anais, de repente me agarro por detrás no me quería soltar y empezó a acariciarme por todo el cuerpo yo estaba asustada, no se que le pasaba, es primera vez que el hacia eso quise salir corriendo pero el no me dejaba, como pude Salí corriendo me encerré en el cuarto, llame por teléfono a mi mama y le conté lo sucedido luego llego la vecina a ayudarme. Es todo’’.

CAPITULO II
DE LA PETICIÓN FISCAL

Ahora bien, una vez puesto a la disposición del Tribunal a el imputado NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA), por parte del representante FISCAL 22 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, procedió a llevar a cabo el acto de Audiencia de Presentación de Detenido, conforme lo prevé el tercer aparte del artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, procediéndose a otorgarle el derecho de palabra a las partes de la siguiente manera:

La Representación del Ministerio Público expuso en forma oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, y la manera como fue aprehendido el ciudadano NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA), y solicitó: “Que se califique la aprehensión como flagrante y que la presente investigación se llevará por la Vía del Procedimiento Especial, contenido en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se califique la flagrancia de conformidad con el artículo 96 ejusdem. Calificó provisionalmente los hechos que le imputa como: ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte con el agravante de artículo 8, 216 Y 217 de la ley orgánica de protección de niños niñas y adolescentes en Concordancia con el 99 del Código Penal en perjuicio de la victima KAMILA (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), asimismo, solicitó la imposición de las Medidas de Protección y seguridad a los familiares de la víctima, previstas en el artículo 90 numerales 5º y 6º dejo constancia que la adolescente esta recibiendo amenazas. y solicito se le decrete MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por el quantum de la pena, por la gravedad del delito, el daño social causado, considerando procedente la medida solicitada, pudiendo su defensa solicitar las diligencias que considere pertinente para su defensa. Asimismo, solicitó la imposición de las Medidas de Protección y seguridad a la víctima, previstas en el artículo 90 numerales 1º y 6º. De igual manera solicito se tome el testimonio de la víctima por vía de prueba anticipada en razón de su edad. Aunado a ello solicito se deje constancia que se mantuvo comunicación con la DRA. CELINA ALFONZO, quien manifestó vía telefónica el siguiente resultado: EXPERTICIA LEGAL MEDICO FORENSE Nº 9700-146-DS-424-16, DE FECHA 03-08-2016, RESULTADO: SIN DESFLORACO VAGINAL, SIN SIGNHOS DE TRAUMATISMO VAGINAL, INFECCION VAGINAL ACTUAL. ANO RECTAL: COITO ANAL HABITUAL, Dicho informe esta suscritos por las DRAS. MARLENE CUEVAS, ESPECIALISTA ANOPROCTOLOGO Y LA DRA. CELINA ALFONZO. Igualmente consigno evaluación psicológica, practicada a la victima en la UNIDAD DE ATE3NCIA LA VICTIMA D ELA FISCALIA DEL ESTADO CARABOBOB, SUSCRITA POR LA PSICOLOGO LIC. VICTORI OSPINA, ASCRITA A DICHA UNIDAD, asimismo informo que la DRA. MARLENE CUEVAS la Evaluó el 03/08/2016 y la DRA. CELINA ALFONSO la evaluó el día de hoy por cuanto le correspondía la guardia, es por ello que no cuento con el informe impreso. Es todo’’.

CAPITULO III
DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
Este Tribunal luego de haber oído la exposición del Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 133 a realizar advertencia preliminar al imputado y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asistido para el momento por la DEFENSA PRIVADA: ABGS. DIOGENES GRATEROL Y MICHAEL ABBOTT, fue impuesto igualmente el ciudadano imputado del contenido del artículo 128 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo faculta de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control, por cuanto han sido aprehendido por la autoridad competente bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma, que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicitare para nombrar defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su defensor. Seguidamente de conformidad con lo establecido en los artículos 128 y 129 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al imputado consultándosele sobre sus datos personales; se le impuso del deber en que se encuentra de indicar su domicilio o residencia y de mantener actualizados dichos datos. Se le interrogó, asimismo, sobre su lugar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con él, previniéndosele en que si se abstiene de proporcionar tales datos o lo hace falsamente, se les identificará por testigos o por otros medios útiles y que en todo caso de duda sobre los datos obtenidos no se alterará el curso del proceso pues los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad, a tal fin se deja constancia de ello, quien expuso: “Mi nombre es NEPTALI ERNESTE RIVERO SEQUERA, nacido en VALENCIA ESTADO CARABOBO el día 23/05/75, Hijo de PETRA SEQUERA (V) y PADRE DESCONOCIO de 41 años de edad, SOLTERO, profesión u oficio: OBRERO, residenciado en: (IDENTIDAD OMITIDA), teléfono: (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° V-(IDENTIDAD OMITIDA), Con relación a los hechos manifestó: “Desmiento todo lo que están diciendo ahorita porque no fue así, ese Marte s a mi me tocaba ir a bachaquear ,al san diego del paseo, estuve allá casi hasta mediodía, no logre comprar nada by me vengo para CENTRAL MADAIRENSE, estaban vendiendo arroz, y compre fue unos cereales y la cola era inmensa para el arroz y e vine, fui a la casa poRque tenia que ir la banco, llegue a la casa mi esposa me dejo un arroz, y me metí al baño, atravesé y ella estaba barriendo, yo me estaba bañandome y sentí que ella me estaba lanzando cosas, le pregunte kamiliita que le pasa, cuando salgo ella va pasando por el pasillo, le dije mire kamilita eso no se hace, yo estaba corrigiéndolas, me metí al cuarto, y escuche una voz, las hijastras me tiene una cosa tremenda ahí, me vestí y todo y sentí que llamaron ahi peo yo inocente, Salí a depositar unos reales y comparar unas cosas en el centro, agarre la camioneta del Terminal viejo y vi que la señora y ,el hijo me vieron, estaba lloviendo y yo acampe ahí, llegaron dos motorizados y me dijeron échate para allá hoy te mueres, yo le dije que pasa yo no he hecho nada, le dije que que hice yo que me tenia preocupado, ya estaba que salía corriendo, en ese momento me agarro por aquí y me amenazo, le dije que me soltar4a y me dijo que tu sabes lo que hiciste allá en las lomas, me dijeron que me iban a linchar, llego la patrulla que vio y ellos le dijeron que yo había abusado de una muchacha, le dije al agente que yo no me iba a escapar y luego me llevaron al comando llego la mama, y el papa de la niña y me dijo que me iban a linchar, eso viene de familia, la hija mayor hace unos años me montaron un show, ellos no me aceptan ella tiene a la niña traumatizada hacia mi, yo no me negué a firmar, ellos estaban negociando un chanchullo, me llevaron a un sitio y me dieron goles, me llevaron a leer los derechos, yo estoy creyendo que era la misma cuestión, yo le explique lo mismo que le explique a usted, al día siguiente me sacaron y me dijeron que firmara y le dije que quería leer y me dieron un golpe y me dijeron pásalo para allá y pon que se negó a firmar, ellos querían que firmara sin leer nada, estaba loco de tanto golpes. ES todo” Seguidamente se le concede el derecho de palabra a los fines que realicen as siguientes preguntas: ¿Cómo era la relación con la hijastra? R: terrible desde un principio no aceptaba la relación, varias veces me había ido a mi casa peo mi esposa no quería irse de ahí, yo le decía que era para evitar problemas, ella nunca han estado de acuerdo con la relación. ¿Es la primera vez que ocurre este tipo de hecho? R: si primera vez. Es todo”

CAPITULO IV
DE LO EXPUESTO POR LA DEFENSA

Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada: ABG. DIÓGENES GRATEROL: “Vista la las actas procesales y la solicitud fiscal, esta defensa técnica oída la declaración de la victima, donde dice que ella solo le toco la mano y las piernas, solo existe el tipo penal de actos lascivos, fura de eso hay un problema familiar, la esposa de mi defendido ella manifestó que ellas le tiene rabia, no la aceptan y que lo iban a sacar de la casa de alguna manera, tenemos firmas de los vecinos que lo apoyan, es una persona intachable, vista la declaración de la niña y lo declarado por mi defendido solicitamos una medida menos gravosa por el derecho la vida, humano por cuánto en este tipo de delito en mal visto dentro de los sitios d reclusión , es por el derecho humano, es por lo que solcito una cautelar en virtud a la duda razonable, no con esto estamos diciendo que la niña esta mintiendo solo que ella dijo que le toco las pierna y el hombro. Es todo.” Se le concede el derecho de palabra al ABG. MICHAEL ABBOTT: “Asimismo por cuanto la duda favorece al reo, aunado ello la victima se conr4adice es por lo que solicitamos una medida menos gravosa y es un ciudadano de conducta intachable, es todo”

TÍTULO II
DE LA CALIFICACION JURIDICA

La calificación jurídica dada a los hechos por el representante Fiscal, está centrada en ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente En relación con el articulo 99 del código penal y el articulo 217 de la Ley Especial. En perjuicio de la niña KAMILA (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ART 65 DE LA LOPNNA)

Se colige que la agresión del sujeto activo en estos tipos penales, constituye un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la niña, igualmente que ésta modalidad de delito atenta contra el desarrollo de la víctima, por tanto, se estima en la generalidad que el delito se perfecciona cuando se produce la penetración vaginal, oral o anal; no obstante, de cara a esta materia especial en las transgresiones de carácter sexual debe el Juez o Jueza acoger el principio del Interés Superior del Niño por cuanto el sistema jurídico venezolano consagra la doctrina de la protección integral de la infancia. Esta doctrina considera al niño y al adolescente como sujetos de derecho cuyo interés superior debe ser la consideración primordial en cualquier decisión que tomen las autoridades. En este sentido el juez o jueza venezolanos, en atención al principio del interés superior del niño debe tomar sus decisiones, en el marco de sus postulados. Tomando en cuenta la cooperación de los poderes públicos y la interpretación coordinada y jerarquizada de los diferentes instrumentos jurídicos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente, expresado en el texto del artículo 78 que reza:

Art. 78: "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes."

La CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO consagra el interés superior del niño de la manera siguiente:

Art. 3.1: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

A la consagración anterior debemos agregar el mandato que como norma vigente para nuestro sistema establece el Art. 2 de la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO:

Art. 2: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…).

En el ámbito interno el principio del interés superior del niño está consagrado en la nueva Constitución en los términos siguientes:

Art. 75: "El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección de la madre, del padre o quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Desde el punto de vista de la legislación especial, debemos señalar que es sólo a partir de la promulgación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en 1998, que una normativa interna consagra en Venezuela el principio del interés superior del niño.

Así, la Ley, actualmente con rango constitucional, introduce en la regulación interna la doctrina de la protección integral. Es fundamental recordar, sin embargo, que esta doctrina ya estaba vigente en nuestro ordenamiento desde 1990 por aplicación preferente de la normativa internacional descrita en el punto anterior, específicamente la CDN y ahora es reafirmada por la Constitución y por la normativa especial interna.

La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia:
"Simplemente, el niño está primero".
En su articulado la Ley de Protección, establece:
Art. 8: "El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes.

Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

La regulación interna optó por darle una guía a nuestro operador jurídico, particularmente al juez, para la determinación del interés superior del niño. Así, señala:

Artículo. 8: Parágrafo Primero: "Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

La opinión de los niños y adolescentes;

La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo."

En cuanto al tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente En relación con el articulo 99 del código penal y el articulo 217 de la Ley Especial, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la niña, constituyendo una modalidad prevista y sancionada en el capítulo IX sección cuarta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Orgánica para la Protección de Niños Niñas o Adolescentes, en su articulo 259 primer y segundo aparte, el cual expresa:

“Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simule objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si el o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentara de un cuarto a un tercio…”(omisis)

Lo que conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine el delito:
1.- que la conducta del sujeto activo, vulnere la indemnidad sexual de la niña.
2.- que la conducta del sujeto activo, comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.

Ahora bien, sobre la pertinencia de la calificación jurídica, conforme a los hechos descritos en el caso de marras, se observa, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral celebrada, las Actas de Investigación Penal, Acta Policial de Aprehensión, Actas de entrevistas tomadas a las personas con conocimiento de los hechos, informes médicos, entre otros; se puede determinar que se encuentran llenos los requisitos establecidos en este numeral, en la acción antijurídica tipificada en la Audiencia Oral como ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente En relación con el articulo 99 del código penal y el articulo 217 de la Ley Especial. En perjuicio de la niña KAMILA (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ART 65 DE LA LOPNNA). Calificación que este Tribunal acoge y coparte. Y ASI SE DECLARA.

TÍTULO III
DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

El Tribunal considera que en base a la apreciación de las circunstancias del caso en particular, que existe presunción de peligro de fuga, por la pena prevista en el tipo penal que le fue imputado al precitado ciudadano y por la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que afectó la integridad física y el bien jurídico de mayor entidad tutelado por el estado venezolano como lo es la vida, se ven lleno los supuestos expresado en la Norma Adjetiva, por consiguiente este Juzgador, establece además que están llenos los extremos de los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, y artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; , todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal lo cual hace en los términos siguientes:

En este orden de ideas advierte quien aquí decide lo sensible de la materia especial que nos ocupa, por lo que considera menester señalar extracto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en el siguiente tenor:

Articulo 5: El estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia.”

En corolario a lo anterior, sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1263, de Fecha 08/12/2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán mediante la cual se establece que:

Los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia de violencia contra la mujer deben instruir los procesos penales de forma tal que propendan a demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, imponiendo inmediatamente las medidas de protección y de seguridad que el caso amerite; así como también deben estar atentos a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional para lograr la protección debida a las mujeres víctimas de la comisión de estos delitos, tomando en cuenta que el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa textualmente que "El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativa, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegura el cumplimiento de esta Ley y garantizar los Derechos Humanos de las Mujeres víctimas de violencia". (Subrayado del Tribunal)

Es importante para este Juzgador como garante de la constitucionalidad, respetar y destacar los criterios que sobre las medidas de privación judicial preventivas de libertad han de versar múltiples decisiones de los diversos tribunales de la republica, en razón de ello, y por cuanto quien aquí decide consideró como fundamento en la audiencia oral de presentación de detenido para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos lo preceptuado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; del Código Orgánico Procesal Penal; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reciente numero 1115, dictada en fecha 14/08/2015, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dejó claro que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años", genera una presunción razonable de peligro de fuga de los imputados, sin embargo, aclaró que tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario que concurran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per sé que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Con vista a esa resolución, la Sala Constitucional hizo un llamado a los Jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad "ajusten su actuación a lo establecido en los artículo 236 y siguientes deI Código Orgánico

Conviene señalar que la Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 218, dictada en fecha 18/06/2013, con ponencia del Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, también emitió un pronunciamiento a este respecto, e indicó que los Jueces o Juezas de control "están obligados a analizar cada uno de los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 236 del Texto Penal adjetivo", puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

Según el Magistrado Ponente de la Sala de Casación Penal, motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.

A criterio del ponente es necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, "impone a1 sentenciador ponderar" (cuando se trata de una medida de coerción personan, todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito. las circunstancias de su comisión, v la sanción probable, resguardando los derechos DE LOS IMPUTADOS, pero sin Quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, v garantizando la reparación del daño causado a la víctima.

Según la última de las citadas Jurisprudencias, todos los elementos contemplados en el citado artículo 236, deben ser obligatoriamente estudiados, y se destacó que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.

En apego a las normas legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y que de manera supletoria pueden ser aplicadas a este proceso, el ciudadano Fiscal solicitó se mantuviera la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fundamentada en el contenido de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; ejusdem.

Ahora bien, como previamente se mencionó observa este Juzgado que para proceder a decretar una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1, 2 y 3, los cuales se especifican a continuación:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad DE LOS IMPUTADOS siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…”

Respecto al numeral primero de dicho artículo, observa este Tribunal que, debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Órgano Jurisdiccional, como ente encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el caso que nos ocupa estamos en presencia del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente En relación con el articulo 99 del código penal y el articulo 217 de la Ley Especial. El cual acarrea una pena de 15 a 20 años de prisión.-

En relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los ciudadanos NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA), puede ser responsable por la comisión del delito antes mencionados, lo cual Fundamenta este juzgador, con los siguientes elementos de convicción:

• Denuncia y/o entrevista de fecha 02-08-2016 levantada por la ciudadana victima por ante el Cuerpo de Policía del Estado Carabobo donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos y de la aprehensión del imputado.
• Acta Policial de fecha 02-08-2016 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Carabobo donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos y de la aprehensión del imputado.
• Acta de entrevista de fecha 02-08-2016 tomada a la ciudadana Hernandez Abreu Yesen quien es madre de la victima y narra las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.
• Entrevista vía telefónica que sostuviere la Fiscal del Ministerio Público con las Medicas DRA. MARLENE CUEVAS y la DRA. CELINA ALFONSO quienes le manifestaros los resultados del Reconocimiento Medico Legal Nro. 9700-146-DS-424-16 de fecha 03 de Agosto de 2016, quienes dejan constancia de las lesiones genitales que presenta la victima al momento de ser evaluada.
• Informe de Evaluación Psicológica practicado por la Psicóloga Victoria Ospina adscrita a la Unidad Técnica de Atención a la Victima del Ministerio Público del Estado Carabobo en donde deja constancia de la afección emocional que presenta la victima como consecuencia del hecho descrito.-

No obstante, el Doctor Alberto Arteaga Sánchez, en su libro: “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano indica:

“La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del COPP, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.
…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, estos es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables,…” sic. (Negrilla del Tribunal).

La cita anterior, hoy corresponde al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (G.O. Nº 6.078 del 15/6/2012) y en relación con el caso en particular, el fumus boni iuris, se encuentra evidenciado, en virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.

Y en cuanto al periculum in mora, se puede apreciar que la magnitud del daño causado arriba mencionado, por ser un delito se ejerció violencia física contra la persona de la víctima, y en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual supera los diez (10) años en su límite máximo, conlleva a determinar a quién decide una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con lo establecido el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los cardinales 2 y 3 y Parágrafo Primero del artículo 237, todos del Código Adjetivo Penal.

Ahora bien para decidir acerca del peligro de fuga este Tribunal previamente observa lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.

Al respecto, señala nuestra sala constitucional en fecha 02 de mayo de dos mil dieciséis (2016) sentencia Nro. 331 con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchan: De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión del delito contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad. Subrayado del Tribunal.

Es de hacer notar entonces, que a pesar de que el juez de control debe necesariamente argumentar su decisión en base a criterios donde al hilar un conjunto de circunstancias lo hagan estimar que se encuentra ante un delito de gravedad reprochable por el Estado Venezolano; también debemos los jueces especializados en materia de Violencia de Genero atender oportunamente a los criterios vinculantes de nuestro máximo tribunal que son apropiados y adjudicables de forma asertiva al fundamento propio del presente fallo; razón por la cual aun habiendo considerado además la concurrencia de los elementos que argumenten una medida cautelar privativa de libertad, se considera que existe peligro de fuga por la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse al imputado de autos en un juicio oral. Y ASI SE DECLARA.-

La magnitud del daño causado es de connotación social importante, por cuanto, la violencia contra la mujer, niña o adolescente a la luz de la Ley que rige la materia viene a ser un problema de salud pública, que atenta contra la integridad y estabilidad emocional de las víctimas, pero además como en el caso en concreto se atento contra la indemnidad sexual de la victima, con la conducta desplegada por los presuntos autores del hecho.

Con las excelentísimas consideraciones realizadas con anterioridad se deja claro, que es un deber de los Órganos del Poder Publico Nacional proteger los bienes jurídicos que sufren atentados en este la libertad sexual, en tal sentido y por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente En relación con el artículo 99 del código penal y el artículo 217 de la Ley Especial. En perjuicio de la niña KAMILA (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ART 65 DE LA LOPNNA), de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

TÍTULO IV
DE LA APREHENSION
Y
EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Ahora bien en el caso sub exánime, existen particularidades propias que este Juzgador como Juez Controlador del Proceso debe Garantizar; La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 96 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme a la aplicación, fundamento y motivación de sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, Caso: María Gabriela del Mar Ramírez (Recurso de interpretación), la cual hace una definición de la flagrancia, con interpretación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y especialmente a la flagrancia en los delitos de género; ahora bien, este Tribunal Segundo de Control Audiencias y Medidas declara como flagrante la aprehensión del ciudadano toda vez que se realizó conforme a los supuestos antes mencionados. Y ASI SE DECIDE.-

De la misma manera, se acordó que se continuara con la investigación por la vía del procedimiento especial contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como procedimiento rector en la presente especialidad. Y ASI SE DECIDE.-

TÍTULO V
DISPOSITIVA
Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, acuerda: PRIMERO: Declara como garante del debido proceso y los principios procesales, una vez revisadas las presentes actuaciones decreta la aprehensión del ciudadano NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA), como legitima; de la misma manera de conformidad con el articulo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se establece la prosecución de la investigación por el único procedimiento penal especial ahí establecido. SEGUNDO: Por cuanto de los elementos hasta ahora consignados y observados en este asunto, son suficientes para demostrar la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y no prescrito, este Juzgado acoge provisionalmente la calificación del delito al ciudadano: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente En relación con el artículo 99 del código penal y el artículo 217 de la Ley Especial, en contra del ciudadano NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA), en perjuicio de la victima, advirtiendo a las partes, que tal circunstancia pudiese variar al término de la investigación. TERCERO: Considera este Juzgador importante destacar que la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es una Ley que desarrolla, a través de un régimen especial, los mecanismos de prevención, control, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer y de su entorno familiar, cuya finalidad última es la protección de los derechos fundamentales a la integridad física, psíquica y moral de la persona, el derecho a la igualdad por razones de sexo, que son reconocidos en los artículos 46 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La existencia de ese régimen especial responde a los compromisos contraídos por la República como Estado Parte de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, que imponen a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”. Para el cumplimiento de sus finalidades, la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia regula, entre otros aspectos, que la acción penal se inicia en principio con la recepción de denuncias de conductas que, conforme a la Ley, pueden traducirse en la comisión de delitos, y la búsqueda de la autocomposición a través de la imposición inmediata de Medidas de Protección y Seguridad a las víctimas por los Órganos Receptores de Denuncias, ello en aras de la eficacia de ese procedimiento y de la acción penal que eventualmente se sustanciará con motivo de esa denuncia, por lo que la referida Ley dispone la posibilidad tal y como se ha señalado, que los órganos receptores de denuncias por la urgencia del caso acuerden diversas medidas cautelares que, per se, no son contrarias al Texto Constitucional, sino, por el contrario, abogan por la eficacia de la Tutela Judicial; en razón de las consideraciones antes planteadas y a los fines de hacer efectivo el objetivo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evitando la continuidad o posible agresión a la mujer víctima de los hechos antes calificados, se establecen las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima la prevista en el articulo 90 numerales 1º y 6º de la Ley Especial: 1º remisión de la víctima al equipo Interdisciplinario a los fines de su evaluación y orientación 6º prohibición de por sí mismo o a través de terceras personas realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la misma o algún integrante de su familia. CUARTO: En cuanto a la aprehensión del ciudadano: NEPTALI (IDENTIDAD OMITIDA), dado que estamos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, no prescrito y existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación DEL IMPUTADO en el mismo, así como la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse, se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su detención preventiva en el Órgano Policial Aprehensor hasta tanto el Ministerio Público presente el respectivo acto conclusivo. SEXTO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa en razón de las copias solicitadas SEPTIMO: Se acuerda oficiar al organismo aprehensor con ocasión de la medida decretada. Líbrese Boleta de Encarcelación. Ofíciese lo conducente, notifíquese a las partes conforme al artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese. Publíquese. Cúmplase.

Abg. Jestter G. Quintana C.
Juez Segundo de Primera Instancia en
Función de Control Audiencia y Medidas

Abg. MICHELLER RONDON
Secretaria

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y así se declara.-

Abg. MICHELLER RONDON
Secretaria