REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
- SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -

Valencia, 12 de agosto del año 2016
206° y 157°


CUADERNO MEDIDAS: GH02-X-2016-000040

ASUNTO PRINCIPAL: GP02-N-2016-000475

MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTA DE INSPECCIÓN DE TERCERIZACIÓN.


De la revisión efectuada a la pretensión de SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTA DE INSPECCIÓN DE TERCERIZACIÓN, solicitada por la abogada en ejercicio BEGDALIA C. BASTIDAS VELOZ, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, y titular de la cédula de identidad N° V-18.867.807, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 168.629, actuando en su carácter de co-apoderada judicial de SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., acreditación que consta en autos del expediente principal N° GP02-N-2016-000475, que fundamenta en los Títulos X y XI, del Libelo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad que nos ocupa, en contra del Acta de Visita de Inspección suscrita por la Funcionaria Supervisora Ingeniero Libia Tirado, titular de la cédula de identidad Nro. 9.161.957 (“Funcionaria Supervisora”), en su condición de Supervisor del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial, adscrita a la División de Supervisión de Valencia (“División de Supervisión” o “Administración Laboral”), de la Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo (“Ministerio del Trabajo”), notificada a SHELL de forma defectuosa en fecha 13 de julio de 2016.

Este Tribunal a fines de emitir el correspondiente pronunciamiento siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observa:


FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE SOLICITUD

En efecto, la representación de la parte recurrente, en el libelo recursivo de Nulidad del acto administrativo contra del acto ut supra señalado, indica que mediante el mismo se ordenó:

”(omisis) ordenar a SHELL la incorporación a su nómina de un grupo de 28 trabajadores supuestamente tercerizados (“trabajadores supuestamente tercerizados”), estableciendo la Administración Laboral a SHELL un plazo de 30 días continuos para el cumplimiento de las órdenes allí previstas… (…)

En tal sentido, la representacion de la recurrente basa su pedimento de AMPARO CAUTELAR y SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTA DE TERCERIZACIÓN fundamentada en el CAPITULO X, del su escrito Libelar, en los siguientes alegatos:

 Que del propio contenido del Acta de Tercerización, se violentaron los derechos constitucionales a la libertad económica, de propiedad, de asociación, a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la seguridad jurídica de SHELL y al acceso a la información pública, por lo cual, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Amparo, solicitamos se dicte mandamiento cautelar de amparo constitucional y se suspendan los efectos del Acta de Tercerización.
 Que según el artículo 5 de la Ley de Amparo y la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del TSJ, para que se acuerde un mandamiento de amparo cautelar que implique la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares cuya anulación se demanda, el demandante debe aportar un medio de prueba (que podría ser el propio acto administrativo) que constituya indicio o presunción grave de la violación constitucional alegada
 Que las pruebas que evidencian o al menos presumen las violaciones constitucionales de los derechos a la libertad económica, de propiedad, de asociación, a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la seguridad jurídica de SHELL, son las propias Actas de Visita de Inspección suscritas por la Funcionaria Supervisora de la Dirección de Supervisión en la Planta Valencia de SHELL, las cuales constan en los anexos marcados “B”, “B.1” y “B.2”, y que evidencian los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad (falso supuesto), así como la ausencia de fundamentos de hecho y de derecho.

De la Violación al Derecho Constitucional de Acceso a la Información Pública

 La actuación de la División de Supervisión en contra de SHELL, lesiona su derecho de acceso a la información pública, tal como se evidencia del Acta de la Inspección Judicial practicada por el Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 26 de julio de 2016 en la sede de la División de Supervisión en Valencia (“Inspección Judicial”), cuyas resultas se adjuntan marcado “D”, constante de 7 folios.
 Invoca el artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual “(…) reconoce el derecho de toda persona a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, el cual está vinculado con el derecho a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública y al acceso a los archivos y registros administrativos. (…)”.
 Invoca, sentencia N° 745 del 15 de julio de 2010, dictada por la Sala SC del TSJ en, caso: Espacio Público Vs. Contraloría General de la República.
 Que su derecho a la información fue flagrantemente violentado por la Administración Laboral, la cual impidió que SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., – en oportunidades anteriores a la fecha en que fue practicada la Inspección Judicial – tuviese acceso al expediente administrativo donde se supone que constan las totalidades de la Actas de Inspección relacionadas con este caso.
 Que de hecho, tal situación fue la que motivó la ejecución de la referida Inspección Judicial, como mecanismo para dejar constancia de la situación expuesta. Es más, consta en el Acta de la Inspección Judicial que al inicio de la misma, el funcionario respectivo “…opuso un poco de resistencia a la práctica de estas actuaciones…” (esto es, a la entrega del expediente administrativo correspondiente al presente caso, previa solicitud de SHELL), lo cual es un justificativo más para corroborar la violación de los derechos constitucionales de SHELL.

De la Violación del derecho Constitucional a la Defensa y al Debido Proceso

 En este sentido, SHELL no ha podido verificar cuáles fueron los argumentos o los elementos probatorios que supuestamente la División de Supervisión tomó en consideración para dictar su decisión en el presente caso.
 Que en el Acta de Tercerización objeto de impugnación, de ninguna forma se señala el número del “supuesto expediente administrativo” que se debía abrir con motivo de las inspecciones realizadas en la Planta Valencia; situación que incluso resulta discriminatoria y limita el derecho a la libertad de prueba que asiste a SHELL, al no poder acompañar al presente escrito la totalidad de las Actas y de los Documentos relacionados con el presente asunto.
 Que las acciones ejecutadas por la Administración Laboral, violentan el derecho a la defensa de SHELL, al incumplir con el deber de notificar debidamente a SHELL del contenido del Acta de Tercerización impugnada.
 Que la División de Supervisión no determinó en el Acta de Tercerización, los medios de impugnación o recursivos que SHELL puede ejercer, lo cual constituyen sin lugar a dudas una “actuación material” injustificada, por haber sido ejecutada en abierta violación de las normas y principios que rigen los derechos constitucionales en Venezuela.
 Que si bien nuestro ordenamiento jurídico le permite subsanar los actos de trámite que sustentan el procedimiento para la obtención de un acto administrativo, es necesario que la actuación de la Administración Laboral se efectúe en el marco del cumplimento del procedimiento establecido para ello en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (“LOPTRA”) a través de su artículo 126, e incluso en la LOPA, en sus artículos 73 y 74, los cuales establecen ciertos requerimientos y parámetros necesarios para salvaguardar los derechos constitucionales de los Administrados.
 Que el Acta de Tercerización impugnada, incumplió con lo establecido en el artículo 73 de la LOPA al no establecer en su contenido, los recursos que procedían en contra de la misma, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deben imponerse, a pesar de haber sido dictada con carácter definitivo, al declarar la supuesta y negada Tercerización.
 Que dicha Acta de Tercerización de una boleta de notificación, que incluyera el texto íntegro del acto administrativo dictado, así como los medios recursivos con los que cuenta SHELL para ser ejercido en contra del proferido acto administrativo, SHELL no fue notificada de forma debida.
 Que de acuerdo con lo anteriormente señalado, resulta inconstitucional la emisión de un Acta de Tercerización que no cumpla con los requisitos mínimos que podrían arrojar cierta legitimidad al supuesto Procedimiento Administrativo de Tercerización aplicado, constituyéndose de esta forma en una violación directa del contenido esencial de los derechos constitucionales de SHELL, sus trabajadores y las Contratistas involucradas.
 Que al no permitirse a SHELL conocer de los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico establece para la defensa de sus derechos, también se le aplicó la consecuencia jurídica de haber cometido el supuesto y negado fraude laboral o Tercerización, con lo cual se está obligando a SHELL a incorporar a un grupo de 28 trabajadores que no pertenecen a su nómina, lo cual se traduce en un pago de lo indebido, so pena de ser sancionada.
 Que el Acta de Tercerización recurrida violó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, garantizado en el artículo 49 de la CRBV y que la conducta desplegada por la Administración Laboral, constituye vías de hecho no contempladas ni permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.
 Invoca el artículo 2 de la Ley de Amparo hace procedente la medida cautelar de amparo constitucional en contra de la Administración Laboral, alegando que La conducta arbitraria de la División de Supervisión de continuar un procedimiento administrativo que desde sus inicios fue irregular, pues no existe un procedimiento de tercerización especial, resulta violatoria al derecho a la defensa de SHELL; y al no haber establecido los medios de impugnación que ostenta SHELL para defender sus derechos ante el Acta de Tercerización proferida en su contra, y cuyo carácter es definitivo, violenta de forma reiterada su derecho a la defensa, el derecho a una buena Administración Pública, así como el derecho a petición; igualmente, por no haber señalado un número de expediente administrativo en ninguna de las Actas de Visita de Inspección levantadas, violenta el derecho al debido proceso y a la defensa de SHELL.
 Que es procedente la restitución de la situación jurídica infringida de su representada a través de una orden del Tribunal competente que prohíba cualquier medida sancionatoria en contra de SHELL, al ya haber creado un precedente de una supuesta y negada Tercerización, la cual no fue determinada de forma expresa, establecida ni comprobada, pues en concordancia con la doctrina establecida por el TSJ resulta un deber y una carga de la Administración Pública demostrar los hechos que sustenten cualquier sanción administrativa

De la Violación al Derecho Constitucional a la Libertad Económica, de Propiedad y de Asociación

 Que los ordenamientos señalados por la División de Supervisión en contra de su representada, violan el desarrollo de su derecho a la libertad económica garantizado en el Artículo 112 de la CRBV, de su derecho a la propiedad garantizado en el artículo 115 de la CRBV, y de su derecho a la asociación garantizado en el artículo 52 de la CRBV, al ordenarle incorporar a su nómina a un grupo de 28 trabajadores supuestamente tercerizados.
 Que en efecto, el ordenamiento de incorporar a dichos trabajadores supuestamente tercerizados sin sujetarlos a los resultados de pruebas y exámenes médicos ocupacionales para garantizar su debido ingreso, y sin la superación de ningún tipo de pruebas, lo cual se traduce en una medida intervencionista impuesta por la Administración Laboral, que vulnera la libertad de contratación que asiste a SHELL, su derecho a la libre asociación con las personas que considere competentes para prestar servicios dentro de sus instalaciones. A su vez, vulnera el derecho de SHELL a la libre conducción de gestión e impide el libre desenvolvimiento de su estructura organizativa que es parte del derecho a la libertad económica.
 Que la prohibición impuesta por la Administración Laboral en contra de SHELL de abstenerse de realizar las pruebas y exámenes médicos ocupacionales a los 28 trabajadores supuestamente tercerizados, obliga a SHELL a incumplir con las disposiciones legales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), lo cual coloca en estado de vulnerabilidad a todos los involucrados en el Acta de Tercerización.
 Invoca criterio de la Sala Constitucional del TSJ, en especifico la Sentencia Nº 1801 de fecha noviembre de 2008, el cual se tiene por reproducido.
 Invoca el artículo 299 de la CRBV, el cual define los elementos característicos del régimen socio-económico (…)
 Que lesiona su derecho a la presunción de inocencia y seguridad jurídica, así como a la defensa y al debido proceso previstos en el artículos 49 de la CRBV; lo cual repercute en el principio de seguridad jurídica que rige nuestro sistema legal, ya que, el partir de una presunción de culpabilidad afecta directamente las garantías de los administrados como ocurrió en el presente caso.
 Que la División de Supervisión basó el Acta de Tercerización en una serie de pruebas bastante débiles o inexistentes y las cuales en su gran mayoría carecen de valor probatorio. Lo antes expuesto constituye una violación gravísima de las garantías constitucionales antes mencionadas, por cuanto, al ser el referido acto administrativo de naturaleza preventivo-sancionatoria, la carga probatoria se revierte y recae sobre la Administración Pública, en este caso la Administración Laboral.
 Que la División de Supervisión se limitó a hacer afirmaciones de dudosa validez jurídica y sin sustento fáctico alguno, sin que su representada pudiese en todo caso presentar todos los argumentos de hecho y derecho para demostrar que la actuación de la División de Supervisión resultaba desproporcionada y directamente violatoria de nuestra carta magna.



De la Violación del Derecho a la Presunción de Inocencia

 Que el Acta de Tercerización impugnada violó el derecho a la presunción de inocencia previsto en los artículos 11, numeral 1, 8, numeral 2, y 14, numeral 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, todos en concordancia con el artículo 50 de la CRBV, toda vez que el Acta de Tercerización presume el fraude y la supuesta infracción de SHELL, sus representantes y sus Contratistas, al señalar que la supuesta acción de contratación se configura como Tercerización, institución jurídica que de conformidad con la LOTTT, es un fraude a la Ley.
 Invoca la sentencia de la Sala Constitucional del TSJ N° 1.397 de fecha 7 de agosto de 2001, en el caso de amparo de Alfredo Esquivar Villarroel vs. CADAFE, sobre la presunción de inocencia, la cual damos aquí por reproducida.
 Que es un requisito de validez de todo acto administrativo, haber sido dictado como resultado de un procedimiento administrativo en el cual se garanticen los derechos de los administrados (particularmente el derecho a la defensa y el contradictorio) y que exista una debida motivación del mismo, aspectos que forman parte de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa.
 Invoca sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01131 de fecha 24 de septiembre de 2002, caso: Luis Enrique Vergel Gómez Vs. Ministerio de Interior y Justicia.
 Que la División de Supervisión violentó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su representada, dado que, no sólo no existió procedimiento alguno, es que realmente no existe un procedimiento especial en la LOTTT, por lo que mal ha podido aplicar la División de Supervisión un procedimiento en el presente caso.
 Que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativo del TSJ, ha acogido la tesis de que la presunción de inocencia es un derecho derivado del derecho al debido proceso. En efecto, la SPA del TSJ, al analizar el sentido y alcance del derecho al debido proceso, mediante sentencia de fecha 17 de febrero de 2000 recaída en el caso Juan Carlos Pareja Perdomo.
 Que el artículo 49 de la CRBV indica que el debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en razón de lo cual el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 de ese mismo artículo debe garantizarse en todo procedimiento administrativo sancionador. Es más, ese derecho implica que toda resolución sancionadora requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos y que existe una incidencia directa del principio de presunción de inocencia sobre el elemento causa o motivo del acto administrativo, en razón de la cual la Administración Pública tiene la carga de demostrar en el acto administrativo la certeza o existencia de los supuestos de hecho y de derecho para sancionar al administrado.
 Invoca sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente N° AP21-N-2013-000519 de fecha 20 de noviembre de 2013, caso: Cervecería Polar, C.A.
 Que la actuación de la División de Supervisión impide a SHELL: (i) el acceso al expediente administrativo que se abrió con motivo de las inspecciones realizadas en la Planta Valencia; y (ii) solicitar y tramitar copias certificadas de las actas de visita de inspección de tercerización. Por lo tanto, le impide a SHELL ejercer su derecho de acceso a la información pública así como viola flagrantemente su derecho a la defensa, situación que incluso resulta discriminatoria y limita el derecho a la libertad de prueba que asiste a SHELL, al no poder acompañar al presente escrito la totalidad de las actas y de los documentos relacionado con el presente asunto.
 Afirma que efectivamente los derechos de su representada fueron violentados, por cuanto los ordenamientos señalados por la División de Supervisión en contra de SHELL violan el desarrollo de su actividad empresarial, la disposición de su propiedad y la libertad de asociación, lo cual constituye sin lugar a dudas una violación de su derecho a la libertad económica garantizado por el Artículo 112 de la CRBV, de propiedad garantizado por el artículo 115 CRBV y de asociación garantizado por el artículo 52 de la CRBV, así como lesiona su derecho a la presunción de inocencia y seguridad jurídica, a la defensa y al debido proceso previstos en el artículos 49 de la CRBV.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Este Tribunal en atención al derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, acceso a la justicia y hacer amparado en goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, consagrados en los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a revisar los requisitos de procedencia de la pretensión de amparo solicitado:

Es el caso, que se pretende se suspendan mediante mandamiento de amparo cautelar, los efectos del ACTA DE VISITA DE INSPECCIÓN REALIZADA POR LA DIRECCIÓN DE INSPECCIÓN Y CONDICIONES DE TRABAJO.

En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado Jurisprudencia donde delimita el procedimiento a seguir en materia de recursos de nulidad, o abstención o carencia, interpuestos conjuntamente con la acción de amparo constitucional cautelar. De acuerdo a lo anterior la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, estableció:


“ (…)

Como consecuencia de este planteamiento, resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(Omissis)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide. (…)”



A mayor abundamiento, es necesario resaltar el carácter accesorio de la presente acción, la cual a efectos de su procedencia, debe la Jueza Constitucional, revisar sí la violación invocada se desprende de forma directa a la norma constitucional denunciada como violada. Por otra parte, la acción de amparo constitucional, incluso el cautelar, se encuentra investido de un carácter expedito al que están llamados los Jueces a tener en cuenta. Así pues, se observa que cuando el amparo se interpone conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad de acto emanado de la Administración, como en el presente caso, comporta entonces una naturaleza preventiva que le impide instituirse en una ejecución anticipada del fallo. En tal sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:

“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.”


Analizados por este Juzgado, los motivos en los cuales sustenta el recurrente la medida cautelar, entre otras al Invocar el artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando: (…) , la cual “(…) reconoce el derecho de toda persona a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, el cual está vinculado con el derecho a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública y al acceso a los archivos y registros administrativos. (…)”., Cabe destacar que lo pretendido a través del amparo cautelar, es el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por las presuntas violaciones constitucionales invocadas, no obstante, sin que se entienda que hay pronunciamiento sobre el fondo de la controversia en el presente asunto y que la presunción grave del derecho que se denuncia violentado, influye directamente a la Providencia Administrativa objeto de la presente Nulidad, lo que lleva a concluir a este Tribunal en sede constitucional, que para conocer en efecto la vulneración de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, es necesario estudiar normas de rango legal y del contenido mismo del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, razón por la cual resulta IMPROCEDENTE EN DERECHO ACORDAR LA MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTA DE INSPECCIÓN DE TERCERIZACIÓN, fundamentada en el CAPITULO XI, este Tribunal a fines de emitir el correspondiente pronunciamiento siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observa:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.


Es decir, se pondera en ajuste a la norma citada, que se trata de un mecanismo de tutela anticipada de naturaleza preventiva y no restitutoria y que, por ello, va dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se decida el fondo en el asunto principal ut supra mencionado, y dado que el Juez está obligado a ser prudente y observar los requisitos de Ley y los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, a tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni IURIS) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora) consagradas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida.

Ahora bien, en atención de los requisitos que establece el artículo 585 eiusdem se observa, que la parte recurrente y solicitante de la medida señaló en su escrito en el punto DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, lo siguiente:

En cuanto al Fumus Bonis Iuris o Presunción de Buen Derecho, alega el recurrente que el mismo se deriva claramente del texto de la propia Acta de Inspección de Tercerización de la cual se constata que:

“(…)
i. Falta absoluta de Procedimiento legalmente establecido. La Administración Laboral basó el Acta de Inspección de Tercerización en un procedimiento de tercerización que no existe. Ha debido en todo caso derivar en el procedimiento administrativo general previsto en la LOPA.

ii. Violación del Principio de Proporcionalidad del Acta de Tercerización impugnada. Las órdenes de abstención o de no hacer que fueron señaladas en contra de SHELL, las cuales resultan excesivas e incluso sus consecuencias jurídicas, van más allá de las pretensiones que pueden tener los supuestos trabajadores tercerizados, por lo que resulta en desproporcionada e irracional.

iii. Falso Supuesto de Hecho, toda vez que la Administración Laboral: (a) supone que están dados y probados los supuestos para decretar la incorporación de los 28 trabajadores supuestamente tercerizados a la nómina de SHELL sin contar ni evidenciar las supuestas pruebas que así lo demuestren; y, (b) asume como responsable a SHELL de la supuesta tercerización, cuando en realidad aquí lo único que se ejecutaron fueron actos de comercio legalmente previstos por nuestra legislación.

iv. Falso Supuesto de Derecho, toda vez que la Administración Laboral considera la existencia de una supuesta y negada Tercerización entre SHELL y las Contratistas involucradas.

v. Violación del Principio de Unicidad del expediente administrativo y del acceso a la información pública. La constatación de la inexistencia de un expediente administrativo que contenga todas las actuaciones relacionadas con el supuesto procedimiento de tercerización incoado por la División de Supervisión en contra de SHELL, así como la limitación en el acceso al expediente administrativo a los fines poder verificar las Actas que lo conforman, así como el solicitar copias certificadas, incluso simples, son solicitudes que la Administración Laboral le ha negado a SHELL.

 Que a primera vista, que existe una presunción grave del buen derecho alegado por SHELL, lo que hace presumir que el Acta de Tercerización se encuentra viciada de nulidad absoluta.


En cuanto al Periculum In Mora o Peligro De Daño, el recurrente, a los fines de demostrar el periculum in mora o peligro en el retardo, hace la siguiente interrogante: ¿qué sucederá si no se suspenden los efectos del Acta de Tercerización objeto de la presente acción de nulidad y luego prospera este recurso de nulidad?
Luego indica que de no otorgarse protección cautelar a favor de su representada en el caso que nos ocupa, la sentencia definitiva que verse sobre el fondo de la controversia quedaría ilusorio, pudiendo ocasionar perjuicios de difícil reparación en la esfera de su mandante, por tres razones

(i) Los ordenamientos que establece el Acta de Tercerización en contra de SHELL de incorporar a su nómina a un grupo de 28 personas, infringen de forma directa la esfera jurídica de SHELL por ser intervencionista;
(ii) La medida dictada por la Administración Laboral tiene efectos que abarcan no sólo a SHELL, sino también a sus trabajadores, su organización sindical, proveedores y clientes; y
(ii) El comportamiento de la Administración Laboral de no permitirle a SHELL el acceso al expediente administrativo y, por ende, negar la posibilidad de solicitar y recibir copias del referido expediente, tal como quedó evidenciado en el Acta de Inspección Judicial

 Invoca sentencia de la CPCA de fecha 11 de octubre de 1989, caso Gustavo A. Rodríguez Oraá contra Coraven; según la cual, se le están vulnerando sus derechos a la libertad probatoria y el acceso a la información, por cuanto la Administración Laboral de ninguna forma está suministrando la información necesaria para que SHELL pueda ejercer su derecho a la defensa.
 Que el Acta de Tercerización impugnada de ninguna forma se señala un número de expediente o de identificación que le permita a SHELL o a sus Contratistas tener acceso a la información o documentos que contiene.
 Que tanto SHELL como sus trabajadores y aliados comerciales, están siendo afectados económicamente, por cuanto los ingresos de la misma se disminuirían por motivo de la situación que se presentaría en caso de negativa de: (i) libertad de contratación; y,(ii) movilidad, reconversión y adaptación de la estructura organizativa presente en cualquier tipo de organización inteligente; e incluso implicaría una situación de riesgos de las situaciones ambientales y laborales, con lo cual sería una afectación directa, incluso a las situaciones jurídicas contractuales y extra contractuales que actualmente SHELL, ha adquirido e inexorablemente, impedirá que SHELL pueda cumplir con las obligaciones laborales que tiene con sus trabajadores, así como con sus proveedores, lo que sería una situación irreparable por la sentencia definitiva que pueda ser dictada en la presente causa.
 Que ello afectaría económicamente a SHELL sin que la sentencia definitiva pueda reparar dicho daño, teniendo en consideración que una eventual decisión favorable a SHELL se limitaría a declarar la nulidad del Acta de Inspección de Tercerización, y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos. Por el contrario, el transcurso del tiempo aunado a la inseguridad jurídica de la medida preventiva innominada, son factores desfavorables para SHELL, la cual ha sido advertida del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio de no cumplir con la incorporación de los 28 supuestos trabajadores tercerizados, tal y como lo señala el contenido del Acta de Tercerización objeto de impugnación.
 Que de no suspenderse los efectos del Acta de Inspección de Tercerización, no sólo se pondría poner en riesgo la actividad económica de SHELL para ejecutar su objeto, sino que se pondría en riesgo incluso los proyectos de responsabilidad social que SHELL ejecuta para el desarrollo del país.
 Que el daño que pudiera ocasionar el retardo en este caso tiene que ver con el Decreto de la Presidencia de la República N° 4.248, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.371 de fecha 2 de febrero de 2006. En este Decreto, según su artículo 1, se regula el otorgamiento, vigencia, control y revocatoria de la solvencia laboral de los patronos, la cual es, a decir de su segundo artículo, un documento administrativo emanado del Ministerio del Trabajo que certifica que el patrono respeta efectivamente los derechos humanos laborales y sindicales de sus trabajadores, el cual constituye un requisito imprescindible para celebrar contratos, convenios y acuerdos con el Estado; igualmente invocó el literal “f” del artículo 4 del citado Decreto, no se otorgará o se revocará la solvencia laboral cuando el empleador no cumpla oportunamente con las cotizaciones y demás aportes al Sistema de Seguridad Social.
 Que ante las arbitrarias decisiones contenidas en el Acta de Tercerización que impugna mediante el presente Recurso de Nulidad, le podría ser revocada la solvencia laboral a SHELL, lo cual puede hacer en cualquier momento el Inspector del Trabajo, tal como lo establece el artículo 5 del referido Decreto, si SHELL no da cumplimiento a las órdenes contenidas en el Acta de Tercerización y particularmente a la orden de incorporar a su nómina el grupo de trabajadores supuestamente tercerizados, orden por demás ilegal e injusta.
 Que tal situación excluiría a SHELL del derecho que le confiere la ley para tramitar y recibir divisas de la Administración Pública, lo cual es un elemento esencial para garantizar la disponibilidad de materia prima en la Planta Valencia y, por ende, la continuidad de las operaciones de producción de aceites lubricantes, así como para celebrar contratos, acuerdos o convenios con el Estado, o realizar cualquiera de las demás actividades señaladas en el citado artículo 3 del Decreto en cuestión y que negar un documento necesario para tan amplia gama de actividades, cuando existe un recurso de nulidad pendiente, además debidamente fundamentado y bajo el peligro de violación de derechos constitucionales, debería ser un elemento suficiente para acordar la medida cautelar aquí solicitada, ya que de lo contrario, se estaría implementando la abolida figura inconstitucional del solve et repete, obligando al administrado (en este caso, a SHELL) a cumplir la orden administrativa, para después esperar la decisión jurisdiccional, ya que no hay forma de evitar el daño si es negada la solvencia laboral a su representada; que la situación es más grave aún, si se toma en cuenta que en la actualidad rige un “control de cambios”, en el cual para obtener divisas legalmente es requisito indispensable dicha solvencia.
 Que si se le llegase a revocar la solvencia laboral y, por consiguiente, le fuera negada la posibilidad de solicitar u obtener las divisas necesarias para sus operaciones, SHELL se vería obligada a paralizar sus actividades productivas y técnicas, lo cual traería consigo un inmediato impacto en las operaciones de sus clientes, así como en los pagos a sus proveedores, propios trabajadores e incluso a las Contratistas cuya nómina aparecen como trabajadores supuestamente tercerizados, según lo expresado en el Acta de Tercerización objeto de este Recurso de Nulidad.
 Que el Acta de Tercerización denunciada como lesiva en el presente escrito, clara y definitivamente impactan, afectan y modifican la situación jurídica, económica y operativa de SHELL, al imponerle asumir obligaciones laborales que no le corresponden.
 Invoca sentencia referente a la suspensión de los efectos de una Providencia Administrativa dictada por un Inspector del Trabajo, emanada de la CPCA, sentencia Nº 2017 de fecha 26 de junio de 2003 caso: Manufacturas Camco.
 Igualmente invoca un caso análogo que cursa por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en el cual se otorgó la medida cautelar solicitada, ordenando la suspensión de efectos de un acto administrativo que decretó la supuesta tercerización dictada por la Dirección General de Supervisión, sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2015, en el expediente N° GH02-X-2015-000070, caso: Johnson & Johnson de Venezuela, S.A.
 Que por ello, a los fines de garantizar que la decisión dictada en el presente procedimiento de nulidad no quede ilusoria, y a los fines de salvaguardar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de SHELL, solicitamos respetuosamente a este Tribunal, conforme a lo establecido y exigido en los artículos 4, 31, y 104 de la LOJCA, el 163 de la LOTSJ y los extremos del 588 del CPC, se sirva SUSPENDER los efectos del Acta de Tercerización notificada de forma defectuosa a SHELL en fecha 13 de julio de 2016, hasta tanto se decida el presente Recurso de Nulidad.

Al respecto, se pondera que el Periculum in mora, se verifica a los efectos de supuesto de la procedencia en el caso concreto, en tanto que, la existencia del fumus boni iuris, constituye un fundamento de protección cautelar.

Ahora bien, la suspensión de las medidas preventivas sólo procede cuando se haya verificado concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; en este sentido deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar conforme lo antes indicado, a través de hechos concretos, que puedan llevar a la convicción del juez, que la pretensión pudiera prima facie, favorecerle en la sentencia de fondo

De la revisión a los supuestos vicios que delatan en su escrito, entiende quien decide, según su decir, constituyen los vicios de los que adolece “Acta de Inspección de Tercerización,” suscrita por los Funcionarios: Ingeniero Libia Tirado, titular de la cédula de identidad Nro. 9.161.957 (“Funcionaria Supervisora”), en su condición de Supervisor del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial, adscrita a la División de Supervisión de Valencia (“División de Supervisión” o “Administración Laboral”), de la Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo (“Ministerio del Trabajo”), que ordenó a SHELL incorporar a su nómina a un grupo de 28 trabajadores supuestamente tercerizados, estableciendo la Administración Laboral a SHELL un plazo de 30 días continuos para el cumplimiento de las órdenes allí previstas.

De acuerdo a las consideraciones señaladas y sin que con ello, implique pronunciamiento anticipado sobre las denuncias en las que se fundamenta la demanda de nulidad que nos ocupa, por cuanto los mismos podría incidir en los efectos propios del acto, no obstante, advierte este Tribunal la posición jurídica en que se encuentra la entidad de Trabajo SHELL DE VENEZUELA PRODUCTOS, C.A. al estar vinculada a la orden de servicio Nª 080-0241-16 de fecha 13 de abril de 2016, emanada de la División de supervisión, que igual cumplieron de acuerdo a los requerimientos; conforme a la continuación de Acta de Inspección en fecha 03 de mayo de 2016, y de acuerdo a ello, la Decisión Administrativa “Acta de Tercerización”, notificada en fecha 13 de julio de 2016, presuntamente de manera defectuosa, que hoy se impugna, y de donde se desprende la presunción grave de los derechos invocados como violatorios a la parte recurrente identificada suficientemente en autos. Así se declara.
Así las cosas, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, es forzoso para este Tribunal declarar PROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTA DE INSPECCIÓN DE TERCERIZACIÓN, solicitada por la abogada en ejercicio BEGDALIA C. BASTIDAS VELOZ, I.P.S.A. N° 168.629, en su carácter de co-apoderada judicial de SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., acreditación que consta en autos del expediente principal N° GP02-N-2016-000475, que fundamenta en el Titulo XI, del Libelo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, en contra del ACTA DE VISITA DE INSPECCIÓN REALIZADA POR LA DIRECCIÓN DE INSPECCIÓN Y CONDICIONES DE TRABAJO, de la cual fue notificada la recurrente SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., en fecha 13 de julio de 2016. Así se declara.

DECISIÓN

En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO DECLARA: 1º) SIN LUGAR LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y 2º) CON LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTA DE INSPECCIÓN DE TERCERIZACIÓN, solicitada por la abogada en ejercicio BEGDALIA C. BASTIDAS VELOZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 168.629, actuando en su carácter de co-apoderada judicial de SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., hasta tanto se decida el Recurso de Nulidad interpuesto.

Se ordena oficiar a la DIRECCIÓN GENERAL DE SUPERVISIÓN DE ENTIDADES DE TRABAJO, INSPECTORÍA DEL TRABAJO VALENCIA SUR.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA PARA SU ARCHIVO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En Valencia a los doce (12) días del mes de agosto del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA
ABG. Erlinda Z. Ojeda Sánchez

SECRETARIA
ABG. Alnelly Pinto