REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE QUERELLANTE: ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ. QUERELLADO: Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora. MOTIVO: Querella Funcionarial. EXPEDIENTE Nº: 15.482 -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2014, por los ciudadanos MEUDY Y. CONDE E. y ANIBAL R. RIVERO C., titulares de la cédulas de identidad Nº V- 4.864.384 y V- 14.770.12, inscritos en el I.P.S.A bajo los números 74.275; 125.374 respectivamente, actuando en representación del ciudadano ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V- 3.689.021 interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Oficio Nro.00/RRHH/2014/7137,de Fecha 16 de Junio de 2014, emanado de la Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora. -II- A L E G A T O S D E L A S P A R T E S Alegatos del Querellante: Alega el querellante en su escrito recursivo, que en fecha Dieciséis (16) de Junio de 2014, fue notificado por oficio Nº 00/RRHH/2014/137 de la misma fecha, suscrito por el ciudadano Pedro José González Oviedo en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio autónomo Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, el retiro y remoción del cargo que venía desempeñando, con fundamento en un presunto acto administrativo signado oficio Nro. DA/0056/2014, supuestamente emitido por el Alcalde. Alega que ingreso a prestar sus servicios a la Alcaldía del Municipio autónomo San Carlos de Austria del Estado Cojedes hoy Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, en fecha primero de Diciembre del año dos mil ocho (2008), ocupando el cargo de ASISTENTE DE MEDIOS, adscrito a la Jefatura de Medios y Protocolo de la Alcaldía del Municipio Autónomo san Carlos del Estado Cojedes, devengando un sueldo mensual de Bs. 1.500,00. Continua alegando que para la fecha del retiro y remoción en forma irrita e ilegal del ciudadano ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ, devengaba un sueldo mensual de Bolívares 4.991,25. Y que en el ejercicio del citado cargo, desempeño de forma responsable y cabalmente las siguientes funciones: 1. Cumplir las pautas signadas por la jefatura de medios y publicidad de la Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora. 2. Colaborar en la producción de programas de radio de carácter institucional, donde se resalta la gestión del gobierno Ezequiel Zamora. 3. Participar en el diseño y ejecución de campaña publicitaria para promover la gestión del Gobierno Autónomo Ezequiel Zamora. 4. Preparar las pautas y avances informativos desde las distintas comunidades del municipio autónomo Ezequiel Zamora, con la participación del Alcalde y Directores de la Alcaldía; estos avances, se transmitían por las emisoras regionales donde se resaltaban los trabajos por el Gobierno del Municipio Ezequiel Zamora. Y; 5. Coadyuvar en la Redacción de notas de prensa, promoción y difusión de las actividades efectuadas por la Alcaldía en las distintas comunidades del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora. Que posteriormente, en fecha 01 de enero de 2010 el Alcalde del Municipio San Carlos hoy Municipio Ezequiel Zamora, Estado Cojedes mediante Resolución Nro. 043-10 lo ratifica en el cargo que venía desempeñado desde el 01/12/08. En fecha 28 de Diciembre de 2012, mediante Resolución Nro. 084-121, emanada del Alcalde para esa fecha del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora, ciudadano José Ramón Moncada, en cumplimiento de las atribuciones legales conferidas en el artículo 88, fue designado para ocupar el cargo de COMUNICADOR SOCIAL, adscrito a la jefatura de medios y protocolo de dicha Alcaldía, a partir del 01 de enero del 2013, el mencionado cargo lo desempeño hasta el día 16 de junio del año 2014, cuando se le notifica mediante oficio Nro. 00/RRHH/2014/137 de la misma fecha, suscrito por el ciudadano Pedro José Gonzales Oviedo en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora del Estado Cojedes. Que en base a tales consideraciones paso a formular el presente Recurso de nulidad del acto administrativo por Ilegalidad visto el error en que incurre la Administración, al resolver retirar del cargo que había venido ocupando el funcionario querellante en cualidad de empleado fijo en la Alcaldía fundamentado en un presunto acto administrativo (oficio) que a todas luces adolece de los requisitos esenciales para ser tomado como tal. Del texto del oficio se desprende la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que igualmente de la lectura del mencionado oficio, y siendo dicho acto administrativo de carácter particular que afecta derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, no se le hace entrega de un ejemplar de la Resolución emanada del Alcalde, ni se hace referencia de la misma, que es el instrumento jurídico a través del cual ejerce las competencias o atribuciones legales en materia de administración de personal le son conferidas en el artículo 88, numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público. El ciudadano Pedro José Gonzales Oviedo, en su condición de Director de Recursos Humanos, se limita simplemente a transcribir el texto del presunto oficio suscrito por el alcalde identificado Nro. DA/0056/2014 de fecha 16 de Junio de 2014, el cual es el instrumento del cual se sirvió para proceder a la Remoción y Retiro del cargo, inobservando lo establecido al respecto en los numerales 7 y 8 del artículo 18 de la LOPA. Acarreando lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 Ejusdem, haciéndolo en consecuencia absolutamente nulo. Así como la falta de motivación y falso supuesto de hecho que tuvo el jerarca en materia de personal dentro del Municipio para la emisión del referido acto, así como violando flagrantemente el articulo 73 Ejusdem. Por último ratifica que el derecho a la defensa y al debido proceso implica en un primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que este sea debido y garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevado a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además al respecto el principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que estas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. Finalmente y con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho suficientemente descritos solicitamos: 1. Que el presente recurso, sea admitido y sustanciado conforme a derecho, declarado con lugar la presente demanda de nulidad absoluta del acto administrativo emitido en el oficio Nro. 00/RRHH/2014/137 de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora del Estado Cojedes. 2. Se revoque el acto administrativo que dio origen al retiro y remoción del ciudadano Aníbal Ramón Rivero Méndez, se ordene la inmediata reincorporación al cargo que venía desempeñando como COMUNICADOR SOCIAL, adscrito a la Jefatura de Medios y Protocolo de la Alcaldía. 3. Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha en que fue notificado del irrito acto de despido y remoción hasta el momento que sea efectivamente reincorporado a sus labores; teniendo en cuenta cualquier incentivo, ajuste o aumento que se haya producido durante el tiempo que ha transcurrido o pudiese transcurrir durante este procedimiento. 4. Sea condenado al pago de las costas procesales al municipio Ezequiel Zamora en caso de resultar vencida. Alegatos del querellado: Se deja constancia que en fecha primero (01) de Octubre de 2015, se libró auto mediante el cual se dejó constancia que en esa misma fecha, venció el lapso de contestación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora del Estado Cojedes. Haya hecho uso de su derecho. -III- PUNTO PREVIO DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS QUERELLAS FUNCIONARIALES En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTONOMO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO COJEDES. Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del Legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción y Retiro del cargo de COMUNICADOR SOCIAL ejercido en la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Alcaldía, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide. -IV- DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LAS PARTES De las pruebas aportadas al proceso por la parte querellante: Junto con su libelo de demanda la parte querellante aportó los siguientes medios probatorios: 1. Original de constancia de trabajo, de fecha 29 de Noviembre del año 2010, suscrita por la abogada Libia Parraga de Páez, en su carácter de directora de recursos humanos, mediante el cual se hace constar que el ciudadano ANIBAL RIVERO, titular de las cedula de identidad Nro. 3.689.021, prestó servicio en la alcaldía del municipio autónomo Ezequiel Zamora del estado Cojedes, desde el 01 de diciembre del 2008, hasta el 29/11/2010, como ASISTENTE DE MEDIOS, adscrito a la división de medios y protocolo en calidad de personal fijo. probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 2. Original de la Resolución de designación Nº 043-10 de fecha 01 de enero de 2010, emitida por el Alcalde del Municipio San Carlos del Estado Cojedes José Ramón Moncada, mediante el cual designa al ciudadano ANIBAL RIVERO, titular de la cedula de identidad Nro. 3.689.021, para ocupar el cargo de asistente de medio, de la alcaldía, partir del 01/01/2010. probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 3. Original de constancia de trabajo, de fecha 29 de Junio del año 2011, suscrita por la abogada Libia Parraga de Páez, en su carácter de directora de recursos humanos, mediante el cual se hace constar que el ciudadano ANIBAL RIVERO, titular de las cedula de identidad Nro. 3.689.021, prestó servicio en la alcaldía del municipio autónomo Ezequiel Zamora del estado Cojedes, desde el 01 de diciembre del 2008, hasta el 29/11/2011, como ASISTENTE , adscrito a la Jefatura de medios y protocolo en calidad de personal fijo. probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 4. Original de la Resolución de designación Nº 084-10 de fecha 28 de Diciembre de 2012, emitida por el Alcalde del Municipio San Carlos del estado Cojedes José Ramón Moncada, mediante el cual designa al ciudadano ANIBAL RIVERO, titular de la cedula de identidad Nro. 3.689.021, para ocupar el cargo de COMUNICADOR SOCIAL, de la alcaldía, partir del 01/01/2013. probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 5. Original de constancia de trabajo, de fecha 04 de Febrero del año 2013, suscrita por la Ing. Libia Carmen Elena Younes, en su carácter de directora de recursos humanos, mediante el cual se hace constar que el ciudadano ANIBAL RIVERO, titular de las cedula de identidad Nro. 3.689.021, prestó servicio en la alcaldía del municipio autónomo Ezequiel Zamora del estado Cojedes, desde el 01 de diciembre del 2008, hasta el 04/02/2013, como COMUNICADOR SOCIAL , adscrito a la Jefatura de medios y protocolo en calidad de personal fijo. probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 6. Original de constancia de trabajo, de fecha 08 de Enero del año 2014, suscrita por el Abg. Pedro José González Oviedo, en su carácter de director de recursos humanos, mediante el cual se hace constar que el ciudadano ANIBAL RIVERO, titular de las cedula de identidad Nro. 3.689.021, prestó servicio en la alcaldía del municipio autónomo Ezequiel Zamora del estado Cojedes, desde el 01 de diciembre del 2008, hasta el 08/01/2014, como COMUNICADOR SOCIAL , adscrito a la Jefatura de medios y protocolo en calidad de personal fijo. probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 7. Original de oficio de fecha 16/06/2014, signado con el Nro. 00/RRHH/2014/137, dirigido al ciudadano Aníbal Rivero, titular de la cedula de identidad Nro. 3.689.021, por medio del cual notifican al referido ciudadano que a partir de la presente fecha será retirado y removido del cargo de COMUNICADOR SOCIAL según acto administrativo emitido por el ciudadano Pablo Rodríguez en su condición de Alcalde del referido Municipio. probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, en el lapso probatorio, la parte querellante presento en fecha veinte (20) de octubre de 2015, escrito de promoción de pruebas, sobre las cuales el Tribunal se pronunció mediante auto de fecha 30 de octubre de 2015. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Observa este sentenciador que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad absoluta del Acto Administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora de fecha 16 de junio de 2014, contenido de oficio Nro. 00/RRHH/2014/137 por inobservancia de lo establecido en los artículos 9 y 12 de la ley orgánica de procedimientos administrativos en concordancia con los numerales 7 y 8 del artículo Ejusdem , por incurrir en la causal establecida en el numeral 4 del artículo 19 Ejusdem. Refiere la representación del querellante que el acto administrativo contenido en el oficio Nro.- 00/RRHH/2014/137 de fecha 16 de junio de 2014, se encuentra viciado por cuanto refiere en el mencionado acto que el cargo desempeñado por su representado está contemplado como cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende de confianza, que carece de los fundamentos de hecho contenidos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función pública. Ahora bien, existiendo un panorama más claro de los hechos ocurridos, considera fundamental este Juzgador realizar un análisis sobre la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro. En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o entras que regulen este tipo de situaciones fácticas. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente: “Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).” Teniendo clara la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que: “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente: “Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera Administrativa. Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los fines del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar señalados en el capítulo I de los valores humanitarios señalados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para ingresar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad, según lo dispuesto en el artículo 141 de nuestra Constitución Nacional. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se indica que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Al respecto, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 Ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Teniendo claro los preceptos anteriormente expuestos, nos encontramos con que el hoy querellante alega que fue despedido como empleado de libre nombramiento y remoción, pero considera que no ejercía un cargo de alto nivel y menos aún de confianza, ya que sus funciones a su decir, no implicaban un alto grado de confidencialidad y no comprendían actividades de seguridad del Municipio. Del contenido de la Orden Administrativa de fecha 16 de Junio de 2014, que corre inserta en el folio 20 del expediente se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de libre nombramiento y remoción son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción y por ende de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto. Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza. Así que, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de esta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera , quedando en consecuencia , a cuenta de la administración , la carga procesal de probar la precedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción , lo que no ocurrió en el caso de autos . Y que al no demostrarse en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. De manera que de la sola denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así al no estar dados los supuestos para considerarse que el cargo de COMUNICADOR SOCIAL sea de libre nombramiento y remoción y por ende de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la administración, además aplico erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide. Así las cosas, es necesario destacar que en aquellos casos en los cuales la Administración procede a la remoción de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, es necesario que en el respectivo acto se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza, no desprendiéndose de autos documento alguno que pruebe que el cargo que desempeñaba el recurrente en la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Cojedes se encontraba dentro de los denominados de confianza, mal puede la Administración calificarlo como de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, considera este Juzgador que el acto de remoción del ciudadano ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ se encuentra viciado de nulidad, por estar incurso en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en fundamento de los motivos antes expuestos, y así se declara. Así mismo es importante señalar, que de las actas que corre en el presente expediente, específicamente en el escrito de pruebas presentadas por el querellante en fecha 20 de octubre del 2010, consigna Gaceta Municipal del Estado Cojedes de fecha 31 de agosto del 2008 que corre inserta en el folio 78 al 98, en su artículo 4 que expresa lo siguiente: Artículo 4.- “se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: Directores, los comisionados, los regidores, los consultores jurídicos y demás funcionario de similar jerárquicos designados por el alcalde, así como funcionarios de organismos autónomos. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la administración pública Municipal y que por índole de sus funciones, el Alcalde, mediante decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación de la Cámara Municipal” Es importante traer colación lo establecido en las disposiciones transitorias de la Gaceta Municipal del Estado Cojedes, en su artículo 61 que establece lo siguiente: Artículo 61.- a fin de determinar si los funcionarios públicos que actualmente presten sus servicios en la administración pública municipal, lo hacen en forma satisfactoria y cumplen con los requisitos mínimos previstos en el manual de clasificación de cargos, se evaluaran conforme al cargo y función que desempeñen. A los funcionarios públicos que estén prestando servicio satisfactoriamente y reúnan los requisitos mínimos del cargo y lo pautado en el artículo 28 de la presente ordenanza y tengan más de un año en el desempeño del cargo, la dirección de recursos humanos les expedirá un certificado en el cual se les declarara funcionarios de carrera. (Subrayado de este Juzgado). Por lo que es importante señalar lo alegado por el querellante en su escrito recursivo que ingreso a prestar sus servicios a la Alcaldía del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora del Estado Cojedes en fecha 01 de diciembre del año 2008, ocupando el cargo de Asistente de Medios, adscrito a la Jefatura de Medios y Protocolo de dicha Alcaldía, posteriormente en fecha 28 de Diciembre del año 2012, mediante resolución N°. 084-12, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Autónomo Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, que fue designado para ocupar el cargo de Comunicador Social, hasta el 16 de junio del 2014, cuando se le notifica mediante oficio N°00/RRHH/2014/137 de la misma fecha, el retiro y remoción del cargo que venía desempeñando con fundamento que es funcionario de libre nombramiento y remoción. Evidenciándose de esta manera que el Sr. ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ tenía más de un año ejerciendo el cargo de Asistente de Medio y posteriormente Comunicador Social. Por lo cual en la misma Gaceta se atribuye la condición de funcionario de Carrera. En el presente caso la administración no probo que efectivamente las funciones que realizaba el hoy querellante eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción a efectos de proceder con el procedimiento de remoción y retiro, por el contrario, según lo alegado y probado en autos se determina que el ciudadano ANIBAL RAMON RIVERO, ejerciendo el cargo de Comunicador Social, adscrito a la Jefatura de Medios y Protocolo de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, no ejercía funciones que implicaran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las altas autoridades de la Administración Pública en razón de las actividades que desempeñaba y la supervisión que recibía del jefe de la unidad para el ejercicio de sus funciones. Es importante señalar que consta en autos el impulso procesal que la representación del ciudadano ha realizado a través de todo el proceso, sin que se produjeran alegatos por parte de la Administración Pública Municipal, toda vez que durante la fase inicial del proceso y más específicamente en la audiencia preliminar en la que estuvo ausente el Municipio. Por lo tanto es de hacer notar que habiéndose practicado adecuadamente las notificaciones y citaciones del caso a los representantes del Municipio corre inserto en el folio 57 la comisión remitida por el Tribunal Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Carlós; Rómulo Gallegos; Tinaco y Lima Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, el ciudadano IVAN JOSE MORILLO TORREALBA, titular de la cedula de identidad Nro. 19.337.093, en su carácter de Alguacil del mencionado Tribunal , quien expone que consigno en dos folios útiles boleta de notificación y citación las, cuales me fueron entregadas para practicar en la comisión N° 2015-1440, nomenclatura interna para la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes y la citación del Síndico Procurador del Municipio Ezequiel Zamora, dejando constancia que el Alcalde fue notificado en fecha 21 de abril del 2015 (folio 59) y el Síndico Procurador en fecha 22 de abril de 2015 (folio 60), evidenciándose que la representación del ente querellado no dio contestación a la demanda, ni asistió a las audiencias fijadas por este tribunal a los fines de exponer sus alegatos. Así las cosas, concluye quien aquí decide que no se encuentran llenos los supuestos de hecho que llevaron a la administración a destituir al ciudadano ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ; razón por la cual luego de hacer una revisión de las actas y en base a las consideraciones antes expuestas es evidente para este juzgador que la administración aplico erróneamente el derecho a los hechos, motivo por el cual se declara la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO N° 00/RRHH/2014/137 de fecha veintiséis (26) de junio de 2014. Así se decide. Vista la anterior declaratoria de nulidad, este Sentenciador se abstiene de pronunciarse respecto a los demás alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, en virtud de considerarlo inoficioso. Así se decide. Por las consideraciones anteriores, este Juzgado estima que la actuación de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo y en virtud del principio de legalidad, el cual consigue la cúspide de su fundamentación en los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan lo textualmente: Artículo 137: “La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Artículo 141: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.” Por su parte el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública señala lo siguiente: Artículo 4: “La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico.” Con fundamento en lo antes narrado este Sentenciador concluye, que el principio de legalidad es el fundamento donde se erige todo actuar de la Administración, el cual debe estar presente y ser obedecido en todo momento por ésta, ya que, de no hacerlo sus actuaciones serían nulas. En base a tales consideraciones y en virtud de las amplias potestades del Juez Contencioso Administrativo, se ordena la reincorporación del ciudadano ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ al cargo de COMUNICADOR SOCIAL, Así se decide. Finalmente, vista la solicitud de condena en costas al Municipio querellado, resulta preciso para este operador de justicia traer a colación el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece: Artículo 157. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme.” El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.” En este sentido, y en virtud de la norma ut supra transcrita se infiere que, tal como lo han señalado reiteradamente las Cortes de lo Contencioso Administrativo, es necesario que se cumplan concurrentemente dos supuestos para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero, que el Municipio resulte totalmente vencido por Sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciados al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio ; el segundo, que se trate de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalas, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de un recurso intentado con motivo a una relación funcionarial. En consecuencia, este Tribunal debe señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial, aunado a que en el caso de marras este Juzgador no acogió la totalidad de las pretensiones o defensas expuestas por la parte querellante, razón por la cual se niega dicho pedimento. Así se decide. Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide. - VI- D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.689.021, debidamente asistido por los ciudadanos MEYDY Y. CONDE E. Y ANIBAL R RIVERO C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 74.275 y 125.374 respectivamente, contra el Acto Administrativo contenido de oficio Nro. 00/RRHH/2014/137 de fecha seis (06) de Junio de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, en consecuencia: 1. SE DECLARA NULO el Acto Administrativo contenido de Oficio Nº 00/RRHH/2014/137 de fecha seis (06) de Junio de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes. 2. SE ORDENA La reincorporación del ciudadano ANIBAL RAMON RIVERO MENDEZ, al cargo de COMUNICADOR SOCIAL adscrito a la Jefatura de Medios y Protocolo, de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes , o a otro de igual o superior jerarquía. 3. SE ORDENA a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, pagar los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales. Se ordena realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 4. SE NIEGA la solicitud de condenatoria en costas contra el Municipio Ezequiel Zamora del Estado Cojedes, en virtud de los razonamientos y fundamentos expuestos en el presente fallo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de Abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 15.482 En la misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nº 15.482 Leag/Dpm/Maz. Oficio de designación Nº CJ-15-1458. Valencia, 26 de Abril de 2016, siendo las 09:30 a.m.