TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 29 de septiembre 2015.
205º y 156º

EXPEDIENTE N° 3322
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3360

El 01 de junio de 2015, los abogados Rafael Badell Madrid y Maria Gabriela Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.748 y 105.937, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de SANITAS VENEZUELA, S.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el n° 56, tomo 275-A-Qto, del 13 de enero de 1999, Registro de Información Fiscal 30555933-3, con domicilio procesal en Badell & Grau, despacho de abogados, Av. Francisco Solano López, cruce con Av. Las Acacias, Edificio Seguros Mercantil, piso 5, Caracas Distrito Capital, interpusieron interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la resolución número 837/2014 del 18 de noviembre de 2014, emanada del Superintendente Tributario Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua.
El 03 de junio de 2015 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el número de expediente 3322. Se ordenaron las notificaciones de ley y se libro boleta de notificación al Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, solicitándole el expediente administrativo conforme al artículo 271 parágrafo único del Código Orgánico Tributario vigente.
Este Tribunal observa que la accionante conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, solicitó amparo constitucional como medida cautelar y suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales con la finalidad de que se suspendan los efectos de el acto administrativo contenido en la resolución número 837/2014 del 18 de noviembre de 2014, emanada del Superintendente Tributario Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua por el monto de ochocientos ochenta y siete mil quinientos cincuenta y ocho bolívares con 05/100 (Bs. 887.558,05) equivalente al ciento cinco porciento (105%) del tributo omitido, de acuerdo a lo establecido en el articulo 89 de la Ordenanza de Hacienda Publica Municipal.
La acción de amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que este Tribunal ordene a la Superintendencia Tributaria de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua que se abstenga de realizar cualquier actuación que, directa o indirectamente, persiga el cumplimiento de la presunta deuda y se suspenda los efectos del acto administrativo cuya anulación se pretende.
En consecuencia, con el objeto de resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede este Tribunal a pronunciarse previa las consideraciones siguientes:
I
De la Admisión Provisional
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001 en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en las normas de carácter adjetivo del Código Orgánico Tributario 2014.
Ahora bien, en virtud de que en la citada acción la parte recurrente se acoge a las disposiciones del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo de Garantías y Derechos Constitucionales, ante presuntas violaciones de derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de decidir sobre la solicitud de amparo cautelar.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo y directo en el ejercicio de la acción por parte de SANITAS DE VENEZUELA, S.A ya que es contra dicha sociedad de comercio que está dirigido el acto impugnado; y la legitimidad de sus apoderados, lo que se desprende del Poder que acredita su representación, el cual corre inserto a los folios 50 al 52, ambos inclusive; así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, toda vez que la contribuyente posee un establecimiento permanente en el Municipio Girardot del estado Aragua y licencia de actividades económica en dicho Municipio, jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso. Así se decide.
De la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-Tributario.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario decretar una medida de amparo cautelar sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En virtud de lo anterior, no basta con que el accionante de Amparo Constitucional como Medida Cautelar señale los derechos y garantías constitucionales infringidas sino que deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca de la Medida Cautelar.
El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, antes de entrar a analizar los argumentos y pruebas de los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, considera necesario quien decide delimitar el alcance de dicho pedimento, en consecuencia se observa con claridad que la recurrente en el petitum solicita expresamente: “…ii) DECLARE CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar interpuesta, y en consecuencia, suspensa los efectos de la Resolución Recurrida.
iii) En caso de que desestime la solicitud de amparo cautelar interpuesta, DECLARE CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos y en consecuencia, suspensa los efectos de la Resolución Recurrida…” (Folio 48)
(negrilla de la Recurrente)
Visto lo anterior corresponde entonces a este Tribunal analizar los argumentos y pruebas aportadas por la recurrente con el fin de determinar si efectivamente el acto recurrido esta ordenando y persiguiendo el pago de las cantidades expresadas, que pueda lesionar los derechos y garantías constitucionales de SANITAS DE VENEZUELA, C.A así como los presupuestos para la procedencia de la medida solicitada.
La recurrente alega como violación de derechos y garantías constitucionales lo siguiente:

“…la Resolución Recurrida fue dictada en franca y abierta violación del derecho a la defensa y debido proceso de SANITAS, toda vez que se pretendió forzar la aplicación del articulo 104 de la Ordenanza de Hacienda Publica Municipal con el único fin de impedir que nuestra representada ejerciera de forma oportuna los medios necesarios para su defensa.
La referida violación, anteriormente señalada y que aquí se da íntegramente como reproducida, afecta de forma directa los derechos constitucionales de SANITAS por cuanto le impidió el libre y pleno ejercicio de su derecho a la defensa y debido proceso…” (Folio 36)

(negrilla de la recurrente)
Luego el recurrente llegado el momento de alegar y demostrar la existencia de los requisitos para la procedencia de la solicitud de amparo como medida cautelar, lo hace en primer lugar en relación con el fumus boni iuris y alega que las actuaciones de la Superintendencia Tributaria Municipal de la ALCALDIA GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA conllevan la violación de derechos y garantías constitucionales, alegato que desarrolla en la forma siguiente:
“… El primer elemento que el juez debe evaluar a los efectos de la procedencia de una medida cautelar es la presunción de existencia del derecho que se reclama. La Resolución Recurrida adolece de graves vicios de nulidad, donde destaca la violación al derecho a la defensa, previsto en el articulo 49 de la Constitución. En efecto, esa Resolución vulnero el referido derecho por cuanto no valoro ni estimo como ciertos los argumentos y defensas expuestos por SANITAS en sede administrativa; y restringió de forma arbitraria el ejercicio de las vías recursivas tanto en sede administrativa como judicial. En estas irregularidades y violaciones que se alegan se halla precisamente la presunción e ilegalidad de la Resolución Recurrida.
En primer lugar, es preciso observar que se ha planteado a la consideración de este Tribunal la desaplicación por vía de Control difuso de la norma que fundamente el acto recurrido. El acto impugnado pretende impedir el ejercicio del derecho a la defensa de SANITAS obstaculizando de esa forma la posibilidad de ejercer los recursos correspondientes tanto en sede administrativa como judicial y las posibilidades de interponer alegatos y pruebas para la mejor defensa de los derechos de la empresa…”

(…)

“…estos vicios e irregularidades que se denuncian y el desproporcionado monto de la multa que se pretende aplicar son el fundamento de la existencia de buen derecho y prueba la eventual inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Recurrida, cuya determinación solo puede ser decidida por ese Tribunal en la sentencia definitiva. Por consiguiente, resulta satisfecho el fumus boni iuris como primer requisito de la medida…”(Folio 43)

(negrilla del recurrente)

Con respecto al Periculum in Mora señala la recurrente que:

“…Ciudadano Juez, el pago de las multas y el reparo impuestos por el SATRIM ocasionaría severos perjuicios económicos a nuestra representada, toda vez que se vería obligada a pagar un impuesto que no le corresponde, calculado sobre una alícuota a la cual no pertenece dentro del ramo de su actividad e impuestas mediante un acto administrativo viciado de nulidad absoluta. La ejecución la multa y el reparo puede dejar a SANITAS en una situación muy desfavorable desde el punto de vista financiero, lo que a su vez tendría claras repercusiones en los clientes y el la actividad de medicina prepagada en general.
En efecto, ciudadano Juez, el pago de los referidos conceptos constituye una fuerte erogación patrimonial que afecta de forma directa las finanzas de la empresa y desestabiliza los gastos presupuestados para el correspondiente ejercicio fiscal, mas aun cuando los mismos fueron dictados conforme a falsos supuestos por parte de la Administración Publica…” (Folio 44)
Además, señala la recurrente como tercer requisito para la procedencia para acordar medidas cautelares la ponderación de intereses públicos generales y colectivos concretizados. Sobre el latente perjuicio al interés general haciendo mención a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual arguye que “… luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto Administrativo esta siendo cuestionada, y la ejecución del acto en nada beneficia a la administración ni al interés publico, y mas bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya terminado la controversia…” (Folio 47)

La recurrente consigna junto con el Recurso Contencioso Tributario los documentos siguientes:
1) El poder judicial otorgado a los abogados ante la Notaría Publica Octava del Municipio Autonomo Chacao, del Distrito Metropolitano de Caracas bajo el Nº 06, Tomo 79 el cual nada aportan en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
2) Copia de Escrito de Resurso de Reconsideración contra Resolución Nº 161-2014 del 30 de mayo de 2014, la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
3) Copia de Resolución Nº 837/2014 de fecha 18 de noviembre de 2014 emanada del Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) de la alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
Analizadas las pruebas aportadas por la recurrente se observa que nada aportan en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, en especial la Resolución Nº 837/2014 de fecha 18 de noviembre de 2014 emanada del Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) de la alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua que fue consignada junto con el Recurso Contencioso Tributario marcada con la letra “B”, únicamente en lo que se refiere al fumus boni iuris, nada aporta para determinar tal requisito, aún más la accionante alegó unas supuestas violaciones constitucionales sin expresar claramente en que consiste el fumus boni iuris, ni aportar pruebas suficientes para convencer a quien decide reforzando aún más la falta de prueba de que la contribuyente está en riesgo de un daño irreparable por el eventual pago de la multa visto que aun cuando pudiera presuntamente pagarla, no logro demostrar cual sería el daño irreparable que tal pago causaría, razón por la cual de acuerdo al criterio de este tribunal reitera que no existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho siendo estos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, para ello el Juez tendría que hurgar en situaciones que corresponden al fondo de la controversia que corresponde decidir en la sentencia definitiva., y como ha sido decidido en otros casos similares al de autos, es forzoso para este tribunal declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, motivo por el cual este juzgador declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar constitucional. Así se declara.
Con respecto a la solicitud de Suspensión de Efectos solicitada por la recurrente, este Tribunal observa que los requisitos para la procedencia del Amparo Cautelar son los mismos requisitos que el juez debe analizar para decretar o no la suspensión de efectos, lo cuales ya fueron analizados de acuerdo a los argumentos y medios de prueba aportados por la parte recurrente y concluyó el Tribunal que no fue demostrado por la accionante la concurrencia de los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos, razón por la cual niega la solicitud y así se decide.

Decisión
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario con solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y Maria Gabriela Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 22.748 y 105.937, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de SANITAS VENEZUELA, S.A, inscrita en el Registro de Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 56, tomo 275-A-Qto, del 13 de enero de 1999, con domicilio procesal en Badell & Grau, despacho de abogados, Av. Francisco Solano López, cruce con Av. Las Acacias, Edificio Seguros Mercantil, piso 5, Caracas Distrito Capital, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 837/2014 del 18 de noviembre de 2014, emanada del Superintendente Tributario Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua.
2. Se declara SIN LUGAR por improcedente la solicitud la de amparo cautelar presentada por los abogados Rafael Badell Madrid y Maria Gabriela Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 22.748 y 105.937, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de SANITAS VENEZUELA, S.A, inscrita en el Registro de Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 56, tomo 275-A-Qto, del 13 de enero de 1999, con domicilio procesal en Badell & Grau, despacho de abogados, Av. Francisco Solano López, cruce con Av. Las Acacias, Edificio Seguros Mercantil, piso 5, Caracas Distrito Capital, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 837/2014 del 18 de noviembre de 2014, emanada del Superintendente Tributario Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua.
3. Se declara SIN LUGAR y por lo tanto Niega la solicitud de Suspensión de efectos de la resolución número 837/2014 del 18 de noviembre de 2014, emanada del Superintendente Tributario Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua, presentada por los abogados Rafael Badell Madrid y Maria Gabriela Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 22.748 y 105.937, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de SANITAS VENEZUELA, S.A, inscrita en el Registro de Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 56, tomo 275-A-Qto, del 13 de enero de 1999, con domicilio procesal en Badell & Grau, despacho de abogados, Av. Francisco Solano López, cruce con Av. Las Acacias, Edificio Seguros Mercantil, piso 5, Caracas Distrito Capital, junto con el Recurso Contencioso Tributario ejercido contra dicho acto administrativo.
4. No hay especial condenatoria en costa debido a la naturaleza del fallo.

Notifíquese de la presente sentencia interlocutoria al Sindico Procurador del Estado Aragua, a la Superintendencia Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua y a la Contraloría General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se ordena comisionar suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la Notificación de la Contraloría General de la República. De igual manera, se ordena comisionar suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua a los fines de que se sirva practicar las notificaciones al Alcalde y Sindico Procurador del municipio Girardot. Asimismo, se concede a estos dos (2) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. Pablo José Solórzano Araujo.
La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino.
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino.
Exp. N° 3322
PJSA/Ps/ma