EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO Valencia, 20 de Octubre de 2015 Años: 204° y 156° QUERELLANTE: FRANCISCO BALMORIS ARIAS. QUERELLADO: Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy. MOTIVO: Querella Funcionarial. EXPEDIENTE Nº: 15.335 -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha tres (03) de Abril de 2014, por el ciudadano FRANCISCO BALMORIS ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº 7.577.403, debidamente asistido por el ciudadano José Julián Arias, titular de la cedula de identidad N° V-12.285.239 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 149.923, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy. -II- A L E G A T O S D E L A S P A R T E S Alegatos de la parte Querellante: Alega que luego de haber participado en el proceso de capacitación y selección de personal llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, durante el último trimestre del año 2006, para cubrir ciertos cargos en la Dirección de Rentas, y luego de haber superado las respectivas entrevistas y pruebas de rigor, fue finalmente en fecha veintinueve (29) de Enero de 2007, cuando fue designado para desempeñar el cargo administrativo de Fiscal de Rentas; empleo que arguye haber desempeñado de forma muy honrosa y honorable, realizando diversas labores, entre las cuales menciona: “ la realización de procedimientos de verificación y fiscalización a establecimientos comerciales para constatar el cumplimiento de las obligaciones tributarias; inspección y verificación de deberes formales por parte de las contribuyentes; organización de operativos especiales para la recaudación de tributos; operar sistema automatizado de recaudación; analizar solicitudes de permisos y licencias que otorga el municipio, entre muchas otras labores inherentes y propias de dicho cargo.” Ahora bien, alega que en virtud de su honesto y buen desenvolvimiento en las funciones del referido cargo, el entonces Alcalde del Municipio Bolívar, le ofreció que asumiera el cargo de Comisionado del Despacho para el fortalecimiento del Poder Popular de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, aclarándole que tal nombramiento no afectaría su relación laboral estable como Fiscal de Rentas del Municipio pues el mismo era de carrera y que no había ningún impedimento para asumir la comisión pues dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza del Alcalde; motivo por el cual alega que asumió el cargo a partir del catorce (14) de Mayo de 2008. En vista de tales antecedentes, alega que según carta dirigida a su persona, emitida por el Alcalde en fecha treinta (30) de Diciembre de 2013 y recibida en fecha tres (03) de Enero de 2014, se le noticia que fue removido del cargo de Jefe del Poder Comunal, basando su decisión en lo establecido en el articulo 19 parágrafo tercero de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que expone que “obviamente la responsabilidad en dicha comisión es de libre nombramiento y remoción”. Pero considera “absurdo” que una vez que se comunica con el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía, para reasumir sus funciones como Fiscal de Rentas, cargo que considera sigue ostentando de acuerdo a lo tipificado en el segundo párrafo del artículo 19 de la referida Ley, ya que manifiesta que solo se encontraba en comisión dentro del mismo órgano gubernamental, el Director de la referida Unidad le indica que esta “botado”. En vista de tal situación, expone que se vio en la obligación de recurrir por ante la Coordinación de la Zona Centro Occidental del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (Inspectoría del Trabajo de San Felipe), donde le manifestaron que no podía ser despedido de esa forma pues su cargo es de carrea y que según la legislación nacional debían realizar un procedimiento administrativo que conlleve a un acto de destitución. Frente a tal situación un funcionario de la mencionada insectoría, emite acta de ejecución con fecha veinticinco (25) de Febrero de 2014, donde se ordena su reenganche y donde el director de Recursos Humanos acata la orden pero haciendo la salvedad que puede iniciar sus actividades pero que no cuenta con los recursos necesarios para el pago de su sueldo y beneficios laborales, y hasta el día de hoy, alega que se encuentra esperando a que den cumplimiento a la orden de reenganche y cancelen lo correspondiente. Así las cosas, alega que tal situación desconoce su cualidad de Funcionario Público tal como lo establece el artículo 3 de la Ley del estatuto de la Función Pública y que igualmente se violenta todo lo tipificado en los artículos 22, 23, 25, 26, 27 y 28 de la referida Ley. Alega que igualmente se está vulnerando el derecho a la Inamovilidad Laboral así como lo contemplado en el artículo 87 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tales motivos, y con fundamento en los artículos 26, 27, 30, 49 numeral 8, 51 y 93 de la Constitucional Nacional, en concordancia con lo tipificado en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicita que se declare la nulidad de la decisión administrativa de despido y que en consecuencia de ordene el reenganche a sus labores y el pago de los salarios caídos y todos los beneficio laborales y el pago de una indemnización con su respectiva indexación, la condena en costas y el pago de los honorarios profesionales. Alegatos de la parte Querellada: En fecha ocho (08) de Enero de 2015, la ciudadana Solangel Alecia Osto Balanguer, titular de la cedula de identidad N° 9.440.453, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 55.130, actuando en su carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Bolívar, consigno junto a la Gaceta Municipal donde consta la Resolución que acredita su representación, contestación a la querella funcionarial interpuesta; en los siguientes términos: Expone que efectivamente hubo un proceso eleccionario en el año 2013, que trajo como consecuencia el cambio de Alcalde, el cual fue juramentado en diez (10) de Diciembre de 2013, motivo por el cual alega que los cargos de libre nombramiento y remoción ocupados por personas nombradas por el Alcalde Saliente, deben poner su cargo a la orden del nuevo Alcalde. De allí que mediante comunicación de fecha treinta (30) de Diciembre de 2013, fue removido el hoy querellante de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En relación al alegato del querellante referente a que en virtud de tales hechos acudió a la Inspectoría del Trabajo, arguye la representante judicial de la Alcaldía, que tenía que haber probado que efectivamente era funcionario de carrera y no por el simple hecho de manifestar que es funcionario de carrera, considerarlo como tal. Continua alegando que “sobre este hecho debo manifestar que indudablemente el hoy accionante de acuerdo al último cargo que ocupo durante varios años no puede estar amparado por la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y trabajadoras, aquellos funcionarios que son de Libre de (sic) Nombramiento y remoción ni igualmente el hecho que el señale ser Fiscal de Rentas, por ese simple hecho pueda considerarse un funcionario de Carrera. Observamos que en el presente expediente signado con el numero 15.335, no reposa un instrumento o documental aportado por el accionante donde se evidencia que es un funcionario de carrera. Por tal motivo considero que es improcedente la presente querella funcionarial” -III- DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LAS PARTES De las pruebas aportadas al proceso por la parte querellante: Junto con su libelo de demanda la parte querellante aportó los siguientes medios probatorios: 1. Copia simple de Constancia de Trabajo, emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy; probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 2. Copia simple de “HOJA DE ANTECEDENTES DE SERVICIO”, emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy; probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 3. Copia simple de “CONSTANCIAS DE TRABAJO PARA EL IVSS” (folio 6 al 9); probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 4. Copia simple de “REGISTRO DE ASEGURADO” del IVSS (folio 10); probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 5. Copia simple de la Gaceta Municipal del Estado Yaracuy, Municipio Bolívar, N° extraordinario 022 de fecha catorce (14) de Mayo de 2008 (folio 11 al 13); probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 6. Copia simple de acto de remoción y retiro emitido por el Alcalde del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy de fecha treinta (30) de Diciembre de 2013 (folio 14); probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 7. Copia simple de “LIQUIDACION POR TERMINO DE SERVICIO LABORAL” (folio 15); probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. 8. Copia simple de “ACTA DE EJECUCION” emitida por la Inspectoría del Trabajo de San Felipe, de fecha veinticinco (25) de Febrero de 2014 (folio 16); probanza que goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, en el lapso probatorio, la parte querellante presento en fecha once (11) de Febrero de 2015, escrito de promoción de pruebas mediante el cual ratifico las probanzas aportadas junto al escrito libelar, sobre las cuales el Tribunal se pronuncio mediante auto de fecha veintitrés (23) de Febrero de 2015. De las pruebas aportadas al proceso por la parte querellada: En fecha nueve (09) de Febrero de 2015, la ciudadana Solangel Alecia Osto Balanguer, antes identificada, actuando en su carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Bolívar, consigno escrito de promoción de pruebas, sobre las cuales este Juzgado se pronuncio mediante auto de fecha veintitrés (23) de Febrero de 2015. -IV- DE LA COMPETENCIA En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy. Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada up supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción y Retiro del cargo de Jefe del Poder Comunal ejercido en la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Alcaldía, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.   -V- C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario quien aquí Juzga indicar el valor probatorio del expediente administrativo; asimismo debe referirse a la falta consignación por parte de la Administración del Expediente Administrativo en autos. Esta falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado, ya que se pasa a decidir conforme a las acatas que reposan en el expediente; en tal sentido encontramos que él autor español, RICARDO ORTEGA, en su libro El Expediente Administrativo, propone la siguiente definición: “Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.”, pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.” De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como: “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…” En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.” En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente: Artículo 31: “De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.” Artículo 32: “Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.” Artículo 34: “En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente. La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.” Artículo 51: “Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a quede lugar el asunto. De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”. En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en Sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2011, se establece: “Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo. En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.” Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.” Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa. Teniendo claro el valor probatorio del expediente administrativo, se observa, que en fecha treinta (30) de Marzo de 2015, se celebro la Audiencia Definitiva, en la cual la parte querellada expuso: “…Asimismo de conformidad con el artículo 99 de la ley de Estatuto de la función pública dejo constancia que dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente al presente acto consignare el correspondiente expediente administrativo” Dispone el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que una vez admitida la querella, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, constatando que en el auto de Admisión de fecha veinte (20) de Mayo de 2014, se solicita de conformidad con lo establecido en el articulo ut supra, el expediente administrativo relacionado con este juicio; asimismo se evidencia que en fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2014, el Alguacil de este Tribunal Superior deja constancia que envió por valija interna el oficio de comisión N° 0877 dirigido al Juez del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, para la práctica de las notificaciones dirigidas al ALCALDE y al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL del Municipio Bolivar del Estado Yaracuy, resultas que fueron consignadas en el expediente en fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2014, mediante la cual dejan constancia que las notificaciones fueron debidamente cumplidas. Así las cosas, se comprueba que hasta la fecha la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea el soportar las consecuencias derivadas; motivo por el cual pasa este Juzgado a decidir conforme a las actas. Así se establece. Así las cosas, debe este Tribunal pasar a decidir la Querella Funcionarial interpuesta, conforme a las actas que reposan en el presente expediente, del cual se desprende que el ciudadano FRANCISCO BALMORIS ARIAS, antes identificado, solicita la nulidad de la decisión administrativa de despido de fecha treinta (30) de Diciembre de 2013 emitida por la Alcaldía del Municipio Bolívar, en virtud de que considera que la Administración al haberlo removido del cargo de Jefe de Poder Comunal de la referida Alcaldía, por ser de libre nombramiento y remoción, debía reincorporarlo a su antiguo cargo como Fiscal de Rentas, el cual alega que es de Carrera. En virtud de tales consideraciones y luego de haber trabado la litis en los términos antes expuesto, considera fundamental este Juzgador dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro. En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21de la mencionada ley. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente: “Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).” Adicionalmente a lo ya expuesto, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que: “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente: “Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa. Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.” En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone: “Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica: Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera. Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo. Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.” En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Ahora bien por sentencia Nº 944 de fecha quince (15) de Junio de 2011 (caso: Ayuramy Gómez Patiño), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que: “Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa. Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario. Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza. En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente es menester indicar que ha sido constante y reiterado el criterio jurisprudencial de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. En virtud de ello se observa del análisis de las actas que conforman presente el expediente, que no es un hecho controvertido que el ciudadano FRANCISCO BALMORIS ARIAS, suficientemente identificado, haya sido nombrado para ocupar el cargo de “Comisionado del Despacho para el Fortalecimiento del Poder Popular de la Alcaldía del Municipio Bolívar”, lo cual se evidencia de la Gaceta Municipal del Estado Yaracuy N° extraordinario 022 de fecha catorce (14) de Mayo de 2008 (folio 11 al 13), el cual, -como el mismo lo expone en su escrito libelar-, es considerado un cargo de Libre Nombramiento y Remoción; razón por la cual mediante acto dictado en fecha treinta (30) de Diciembre de 2013 por el Alcalde del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, debidamente notificado en fecha tres (03) de Enero de 2014 (folio 59) se le notifica que es removido del referido cargo. Ahora bien, el hoy querellante solicita que en virtud de tales hechos, se le regrese a su cargo como Fiscal de Rentas, el cual a su decir es de carrera ya que participo en el proceso de captación y selección de personal llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy. Frente a tales pedimentos, debe dejar constancia este Juzgador que no se evidencia de las actas que reposan en el presente expediente que el hoy querellante haya participado en concurso público, como para ser considerado funcionario de carrera y por ende disfrutar de la estabilidad del cargo. Pese a ello lo que si se evidencia de las actas es “HOJA DE ANTECEDENTES DE SERVICIO”, consignada por el querellante (folio 5), de la cual se desprende que efectivamente el mismo ingreso a la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy en fecha veintinueve (29) de Enero de 2007, como Fiscal de Rentas. Frente a tales hechos se debe traer a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual como se indico en líneas precedentes establece cuales serán los cargos de confianza: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Resaltado de este Juzgado). En base a tal disposición, se observa que el querellante es su escrito recursivo expone que dicho cargo lo ha desempeñado de forma muy honrosa y honorable realizando diversas labores, entre las cuales menciona: “la realización de procedimientos de verificación y fiscalización a establecimientos comerciales para constatar el cumplimiento de las obligaciones tributarias; inspección y verificación de deberes formales por parte de las contribuyentes; organización de operativos especiales para la recaudación de tributos; operar sistema automatizado de recaudación; analizar solicitudes de permisos y licencias que otorga el municipio, entre muchas otras labores inherentes y propias de dicho cargo.” (Negrilla de este Juzgado). De lo anterior se desprende, que el mismo querellante acepta que las funciones desempeñadas comprenden la realización de procedimientos de verificación y fiscalización, lo que implica que la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, depositó en manos de la recurrente un alto grado de confianza en el manejo de información privilegiada. En tal sentido se evidencia que los cargos que llego a ocupar el ciudadano FRANCISCO BALMORIS ARIAS en la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, a saber: Fiscal de Rentas y Comisionado del Despacho para el Fortalecimiento del Poder Popular de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, eran de confianza y de alto nivel, y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, motivo por el cual era perfectamente viable considerar que el Organismo querellado, en este caso, la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, en ejercicio de su potestad legal procediera a removerlo en cualquier momento sin necesidad de la instrucción de procedimiento alguno. Así se decide. - VI - D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano FRANCISCO BALMORIS ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº 7.577.403, debidamente asistido por el ciudadano José Julián Arias, titular de la cedula de identidad N° V-12.285.239 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 149.923, contra la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy. PUBLÍQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolívar del Estado Yaracuy, con remisión de copia certificada de la presente decisión, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Bolívar y Manuel Monge de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veinte (20) días del mes de Octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 15.335 En la misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión. Así mismo se libro boleta de notificación y oficio de comisión N° 3097, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nº 15.335 Leag/Dpm/Cea. Oficio Nº CJ-15-1458. Valencia, 20 de Octubre de 2015, siendo las 09:30 a.m.