TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
VALENCIA, 14 DE OCTUBRE DE 2015
AÑO 205° Y 156°

EXPEDIENTE NRO. 15.776

- I-
BREVE RESEÑA

En fecha 26 de mayo de 2015, el ciudadano JUAN CARLOS ROJAS ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-17.032.827, asistido por el abogado JUAN FRANCISCO NUÑEZ FLORES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.709, interpuso ante este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la providencia administrativa Nº 012/2015, de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA DEL ESTADO CARABOBO, mediante la cual Destituyen al querellante al cargo de Oficial Jefe.
En fecha 02 de junio de 2015, este Juzgado le dio entrada a la presente Querella Funcionarial.
En fecha 15 de julio de 2015, el ciudadano LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA, se aboca al conocimiento de la presente causa, en la condición de Juez Provisorio, designado por la Comisión Judicial en reunión de fecha 20 de mayo del 2015, y con juramento ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia el 10 de junio de 2015
En fecha 27 de julio de 2015, el ciudadano JUAN CARLOS ROJAS ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-17.032.827, asistido por la abogada AIXA ALFONSO LAREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.835, interponen reforma a la querella funcionarial, contra la providencia administrativa Nº 009/2015, de fecha 25 de marzo de 2015, dictada por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA DEL ESTADO CARABOBO, mediante la cual Destituyen al querellante al cargo de Oficial Jefe, recibida el 12 de enero de 2015.
En fecha 03 de agosto de 2015, se admite cuanto ha lugar en derecho y se libran las notificaciones respectivas, las cuales en fecha 13 de agosto de 2015, la ciudadana Alguacil, mediante diligencia hace constar la práctica de las referidas notificaciones.
Alega el querellante, que “en fecha 08 de septiembre de 2014, se me inicio una investigación administrativa signada con el No. OCAP:0068/2014, por presuntamente haber incurrido en la violación de los Artículos 97 numeral 10° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y 86 numerales 4°, 6° y 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, culminando el proceso sancionatorio con mi destitución”
Que “de la sustanciación e instrucción del expediente administrativo, no se comprueba mi responsabilidad administrativa, por cuanto las pruebas promovidas por la administración son cuestionables; y lo más importante las testimoniales evacuadas son de familiares de la supuesta víctima, no hay pruebas fehacientes del incumplimiento de algún procedimiento, obstaculizando el derecho a la defensa al no poder controlar la prueba, ya que es imprecisa la individualización de los testigos, creando la falta de exactitud o detalle, y estaban inhabilitados para rendir testimonio (Artículo 478 y ss ejusdem); asimismo ninguno se encontraba presente en el lugar de los hechos de los cuales se me pretende responsabilizar, e igualmente declaran que actue proporcionalmente sin violación de los derechos de ningún particular, como pretende alegar la administración”
Que “se observa la ausencia y falta absoluta de valoración y análisis de las pruebas promovidas por mi persona en el procedimiento en sede administrativa, ignorando y desconociendo mis alegatos y defensas, oportunamente promovidas como fueron unas testimoniales a mi favor, en el lapso previsto en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, impidiéndome demostrar que no estaba incurso en las Causales que me fueran atribuidas, a fin de sancionarme con la destitución de mi cargo, únicamente colocan extractos de las pruebas sustanciadas e instruidas por la OCAP”.
Que “Por otra parte soy padre de una niña de apenas 1 año y 5 meses de nacida y lleva por nombre Valeria Sophía Rojas Ochoa, soy su único sustento, y debo comprarle los pañales, la formula con la que se alimenta, las citas mensuales al pediatra; y mi esposa está embarazada de 55 semanas. Cabe resaltar que en la Dirección General de la Policía del Estado Carabobo, se me han violado mis derechos como ciudadano, y como padre, a pesar de gozar del Amparo del Estado por estar protegido por el fuero paternal tal como lo consagra el Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo la protección a la paternidad un Derecho de rango constitucional, dicho artículo pauta esta protección sea cual sea el estado civil del padre, y dicha protección ampara desde el momento de la concepción, de acuerdo a sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 10 de junio de 2010, ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, decisión que se produjo tras una acción de un particular ante la citada instancia del TSJ para la revisión de una sentencia previa, del 28 de mayo de 2009, emitida por la Sala Político-Administrativa de ese máximo tribunal” Resaltado de su original.
Que “Falta de motivación de acuerdo a los Artículos 9 y 18 5. y 19 4. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no hacer referencia a los motivos que dieron origen al acto administrativo haciéndolo arbitrario, y establecer claramente que presuntamente hubo una comisión de un delito. Del contenido de la misma no se aprecia el análisis de los hechos y la confrontación de las pruebas, las reglas de apreciación conforme a lo alegado y probado en autos del expediente administrativo Nº OCAP-0068/2014; se evidencia una transcripción de actas íntegramente textualmente en “DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, donde se plasma el Acta del Consejo Disciplinario sin firma” Resaltado de su original.
Que “Por lo antes expuesto, SOLICITO LA SUSPENSIÓN DEL EFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO HASTA TANTO NO HAYA UNA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME”
Que “que por violación de las normas constitucionales alegadas, acuerde la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa recurrida, toda vez que temo que durante el proceso judicial se causen daños irreparables a mi persona y por extensión a mi niña. Ya que soy el único sostén de familia y solo cuento con este trabajo, para mantener a mi niña de apenas 1 año y 5 meses de nacida, y a mi esposa embarazada de 55 semanas por lo que creo firmemente que del contenido de las pruebas presentadas conjuntamente con el libelo se pueda observar el cumplimento del fomus bonis iuris, y el periculum in mora, por la violación de las normas constitucionales de protección al trabajo y la familia se cercenó el derecho de alimentación de mi pequeña hija, hasta tanto no haya una sentencia definitivamente firme. De acuerdo a criterio de este Juzgado Expediente No. 14.725, donde acordó la medida en fecha 28 de noviembre de 2011” Resaltado de su original.

-II-
PUNTO PREVIO
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
En tal sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”.

Por su parte, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo.
En ese orden, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:

“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”.

Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.
Previo a todo pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar ejercido por el accionante, este Juzgado estima necesario realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad.
En este sentido, se observa que por Sentencia Nro. 1050, de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en la Sentencia Nro. 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”.
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
“Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
“…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide”.

Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso Administrativo.
III
MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, una vez ésta sea ejecutada, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, decidió lo siguiente:

“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltado de este sentenciador).

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso funcionarial (Querella Funcionarial) conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.
Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Invoca, la ausencia y la falta absoluta de valoración y análisis de dichas pruebas, al sustanciar e instruir el procedimiento disciplinario, ignorando y desconociendo sus alegatos y defensas. Así como la falta de motivación de acuerdo a los artículos 9 y 18 ordinal 5°, 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no hacer referencia a los motivos que dieron origen al acto administrativo haciéndolo arbitrario, y establecer claramente que presuntamente hubo una comisión de un delito, y no estar suscrita por los integrantes del Consejo Disciplinario.
La acción de amparo es ejercida por el ciudadano querellante con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo.
Finalmente en relación al fumus boni iuris y al periculum in mora, trae a colación la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de abril de 2012, dictada por la Magistrado Ponente YOLANDA JAIMES GUERRERO, en el expediente número 2011-0562, AA40-X-2011-000057, en el cual basó sus pedimento en el escrito libelar, donde solicitó lo siguiente:

“1.-La Nulidad Absoluta de la Providencia Administrativa No. 009/2015, de fecha 05 de mayo de 2015, dictada por el DIRECTOR GENERAL (E) DEL CUERPO POLICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Lic. Carlos Alberto Alcántara González, recibida el 12 de enero de 2015, donde se me Destituye de mi cargo como Oficial Jefe Adscrito a este Instituto.
2.- Se ordene mi reenganche a mi cargo como Oficial Jefe, en las mismas condiciones y con los beneficios.
3.- Se me apliquen todas las mejores sociales, económicas y de cualquier índole que se haya acordado o se acuerden.
4.- Se me cancelen mis salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde la fecha ilegal de mi destitución hasta la fecha de mi efectiva reincorporación, debidamente indexados.
5.- Se declare PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y se me cancelen los salarios dejados de percibir por el fuero paternal.
6.- Se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido”

Frente a tales alegatos, estima oportuno este Juzgado Superior, analizar en primer lugar el derecho a la protección a la familia, y en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”
Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” . (Resaltado de este Juzgado).

Las normas parcialmente transcritas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas íntegramente”.
En relación a los derechos mencionados la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 0824 de fecha 22 de junio de 2011 estableció lo siguiente:

“(…) Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente
(...)’.
Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.” (Negrillas de este Tribunal).

Asimismo, en relación a la protección de la maternidad y la familia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado lo siguiente:

“(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana. (…)
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé.” (vid sentencia No.64/2002).

El fallo parcialmente transcrito establece que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora (en este caso del padre trabajador), ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene “derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse”. Coincide la Sala Constitucional con la Sala Político-Administrativa en que para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.
Adicionalmente a esta jurisprudencia respecto de la madre, la Sala ha decidido también en el mismo sentido respecto del padre. En efecto, en sentencia Nº 0387 de fecha 30 de marzo de 2011 decidió lo que sigue:

“(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil. (…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija (…)” (Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de este Juzgado).

Asimismo, es importante señalar el contenido de los artículos 94 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales disponen:

“Artículo 94. Los trabajadores y trabajadoras protegidos por inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por le inspector o inspectora de trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley”
“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozara de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.”

En virtud de lo anterior, este Juzgado considera oportuno señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 609, de fecha 10 de junio de 2010, mediante el cual estableció:

“Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.
(...)
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa protección especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
(...)
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
(...)
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide”.

En este mismo orden de ideas se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el año 2010. Expediente Número AP42-R-2008-000303, en los siguientes términos:

“De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la ‘asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta un año después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Vid. artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:
‘En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen’
Es así como, esta Corte en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009 señaló que:
‘(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)’

De los artículos y criterios anteriormente expuestos se desprende que el Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. Esta garantía del Estado para proteger a la familia, se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.
En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 prevé:

Artículo 347. “La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”

En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

Artículo 418: “Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.”

En artículo 420 ejusdem taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 2 dispone:

Artículo 420: Omissis…
2. “Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.”.

En base a tales consideraciones legales y en vista de los alegatos del querellante, pasa este Juzgador a realizar un estudio minucioso de las actas procesales que conforman el presente expediente, frente a lo cual se puede observar:
1. Original de Notificación de fecha 25 de marzo de 2015, emanada por el Licenciado Carlos Alberto Alcántara González, en su condición DIRECTOR GENERAL (E) DEL CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO CARABOBO, (Folio 18 al 25 de la pieza principal).
2. Original de Providencia administrativa Nro. 012/2015 de fecha 25 de marzo de 2015, emanada por el Licenciado Carlos Alberto Alcántara González, en su condición DIRECTOR GENERAL (E) DEL CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO CARABOBO, (Folio 26 al 35 de la pieza principal).
3. Original de Acto de Formulación de Cargos, de fecha 22 de enero de 2015, emanada por el Comisionado (CPEC) Wilson Eduardo López Silva, en su condición Jefe (E) de la oficina de Control de Actuación Policial de la Policía del Estado Carabobo. (Folio 36 al 45 de la pieza principal).
4. Original de la Partida de Nacimiento de la niña VALERIA SOPHIA ROJAS OCHOA, quien nació el 31 de enero de 2015, el cual no fue impugnado por la parte querellada, razón por la cual goza de pleno valor probatorio. (Folio 55 de la pieza principal).
5. Original del Ecosonograma y Estudio Ginecologico de fecha 17 de junio de 2015, el cual no fue impugnado por la parte querellada, razón por la cual goza de pleno valor probatorio. (Folio 56 y 57 de la pieza principal).

De tales documentos se observa que el ciudadano JUAN CARLOS ROJAS ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-17.032.827, parte querellante, comprueban – en esta fase cautelar- que el querellante se encuentra amparado por la inamovilidad permanente que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; por lo que no podía ser posible de desmejoramiento –entre otras cosas- en sus condiciones de trabajo, todo ello, desde la concepción de su hija VALERIA SOPHIA ROJAS OCHOA y la continuidad con el embarazo de su esposa que tiene mas de 55 semanas.
Ahora bien, como ha sido precisado antes, aun cuando el actor estaba protegido por la inamovilidad permanente, fue destituido del cargo de Oficial Agregado, adscrito a la Cuerpo de Policía del Estado Carabobo, motivo por el cual este Juzgado, con fundamento en todas las consideraciones expuestas, estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo expresado, este Juzgado considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Una vez más se reitera que esta protección no es una patente de corso o una protección absoluta, pero para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario, es necesario que se haya levantado el fuero de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y, adicionalmente, que se cumplan los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de la carrera administrativa, de la protección a la maternidad y al interés superior del niño; así como también a los derechos previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Carta Fundamental.
Ahora bien, como ha sido precisado antes, aun cuando el actor estaba protegido por la inamovilidad permanente, fue destituido del cargo de Oficial Agregado, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Carabobo, motivo por el cual este Juzgado, con fundamento en todas las consideraciones expuestas, estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia (ver, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 0824, de fecha 22 de junio de 2011). Así se decide.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ordena a la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Carabobo, para que realice la reincorporación del ciudadano JUAN CARLOS ROJAS ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-17.032.827, al cargo de Oficial, en el Cuerpo de Policía del Estado Carabobo, o uno de similar categoría, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine la protección cautelar. El cual deberá permanecer realizando actividades administrativas en la sede de dicho Cuerpo Policial. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, actuando con la competencia que le es atribuida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PROCEDENTE amparo cautelar solicitado por el ciudadano JUAN CARLOS ROJAS ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-17.032.827, asistido por la abogada AIXA ALFONZO LAREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.835. En consecuencia:
2. SUSPENDE los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 009/2015, de fecha 25 de marzo de 2015, emanada del Director General (E) del Cuerpo de Policía del Estado Carabobo.
3. ORDENA la reincorporación del ciudadano JUAN CARLOS ROJAS ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-17.032.827, al cargo de Oficial, del Cuerpo de Policía del Estado Carabobo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine la protección cautelar. El cual deberá permanecer realizando actividades administrativas en la sede de dicho Cuerpo Policial.

Publíquese, Notifíquese, Ejecútese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, Estado Carabobo, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015), siendo las dos y treinta minutos (2:50) de la tarde. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Expediente Nº 15.776. En la misma fecha se libraron oficios de notificación Nros. 3018, 3019 y 3020
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
LEAG/DPM/Tania.-