REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 12 de Noviembre de 2015 205° y 156° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2015-000230. ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2013-0001798. DEMANDANTE (RECURRENTE) DILMO ORELLANA venezolano mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 7.124.185. APODERADO JUDICIAL Luís Sánchez inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 48.970. DEMANDADA FABRITEC S.A, inscrita por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del estado Carabobo, bajo el Nº 44, Tomo 32-A en fecha catorce (14) de Abril de 1997. ORIAN LUNA. AUTREY KOPYLOWSKI. APODERADO JUDICIAL FABRITEC S.A: JORGE PADRÓN inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 165.289. ORIAN LUNA: JORGE PADRÓN inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 165.289. TRIBUNAL A- QUO TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la decisión de fecha seis (06) de Julio de 2.015, emanada del Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial. ASUNTO Cobro de prestaciones sociales. Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesta por el abogado Luís Sánchez inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.970, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, contra la decisión de fecha seis (06) de Julio de 2.015, emanada del Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, en el juicio incoado por el ciudadano DILMO ORELLANA, contra FABRITEC S.A, Orian Luna y Autrey Kopylowski. Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha siete (07) de Octubre de 2015, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.). En fecha veintinueve (29) de Octubre del año 2.015, siendo las 9:00 a.m., celebró audiencia de apelación, compareció el abogado Luís Sánchez, inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.970 actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, se deja constancia de la incomparecencia de representación alguna por la parte accionada. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, el para el QUINTO DÍA HÁBIL SIGUIENTE A ESTE, A LAS 10:00 A.M. SE DECLARA CONCLUIDO EL ACTO. En fecha cinco (05) de Noviembre del año 2.015, siendo las 10:00 a.m, se celebro audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual compareció el abogado Luís Sánchez, inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.970 actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, se deja constancia de la incomparecencia de representación alguna por la parte accionada. Seguidamente, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha seis (06) de Julio de 2.015. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano DILMO ORELLANA, contra FABRITEC S.A y ORIAN LUNA. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha seis (06) de Julio de 2.015, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes: CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha seis (06) de Julio de 2.015- cursa a los folios 112 al 149 del expediente- en la cual se declaró que, se lee cito: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y demás beneficios laborales incoare el ciudadano DILMO ORELLANA, contra la entidad de trabajo FABRITEC, S.A., ya identificados, en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor, la cantidad de CIEN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UNO CON 81/100 CÉNTIMOS (Bs. 100.781,81) más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se resume así: CONCEPTO TOTAL ANTIGÜEDAD 20.123,64 UTILIDADES 15.428,70 VACACIONES Y BONO VACACIONAL 20.500,17 Cesta Ticket 44.729,30 100.781,81 Se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así: Resulta procedente el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales generadas, los cuales se calcularan, tomando el valor de la tasa de interés para las prestaciones sociales suministradas por el Banco Central de Venezuela en su página web, calculados en base a la tasa activa, determinada por el Banco Central de Venezuela. La prestación de antigüedad, los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 26 de julio de 2013 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. La prestación de antigüedad, los intereses sobre la prestación de antigüedad y la diferencia salarial, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 26 de julio de 2013, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. En cuanto a los demás conceptos condenados referidos a vacaciones, bono vacacional, utilidades y beneficio de alimentación, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 22 de noviembre de 2013 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y demás beneficios laborales incoare el ciudadano DILMO ORELLANA, contra el ciudadano ORIAN ORLANDO LUNA CONTRERAS, ya identificados TERCERO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo. Fin de la cita. (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000). De las consideraciones para decidir, la juez a quo señalo que, se lee cito: Fecha de inicio de la relación de trabajo: 26 de febrero de 2009. Fecha de terminación de la relación de trabajo: 26 de julio de 2013 Antigüedad: 04 años, 04 meses y 27 días. Del salario: Por cuanto el salario aducido por el accionante en su libelo de demanda no fue desvirtuado por la demandada, se tiene como cierto que devengó durante la relación de trabajo un salario normal diario de Bs. 171,43. Y así se decide. Salario Integral: a. Se calcula la alícuota de utilidades de la siguiente manera: Salario diario x 30 días de utilidades/360 días. b. Se calcula la alícuota de bono vacacional así: Salario normal x 15 días de bono vacacional/360 días. c. Salario integral se obtiene así: Salario diario + Alícuota de utilidades + Alícuota de bono vacacional. Alícuota bono vacacional: Por cuanto la relación de trabajo se inició en el año 2009 se empleará la norma vigente desde el inicio hasta abril de 2012, esto es artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporae, establece: Artículo 223. Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia. A partir de mayo de 2012 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, se aplica el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece: Bono vacacional Artículo 192. Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial. De acuerdo a las normas transcritas, esta juzgadora establece que los días de beneficio para determinar la alícuota de bono vacacional para el salario integral base de cálculo para las prestaciones sociales, son los siguientes: Periodo Días año beneficio 2009-2010 7 2010-2011 8 2011-2012 9 2012-2013 15 Fracción 2013 16 Y así se establece. Alícuota utilidades: Por cuanto la relación de trabajo se inició en el año 2009 se empleará la norma vigente desde el inicio hasta abril de 2012, esto es artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporae, establece: Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000, 00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél. Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al Consejo de Economía Nacional y al Banco Central de Venezuela. A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo. A partir de mayo de 2012 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, se aplica el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece: Bonificación de fin de año Artículo 132. Las entidades de trabajo con fines de lucro pagarán a sus trabajadores y trabajadoras, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades que pudiera corresponder a cada trabajador o trabajadora en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Si cumplido éste, el patrono o la patrona no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono o la patrona obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los treinta días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación. En consecuencia, esta juzgadora determina que, los días de beneficio para determinar la alícuota de utilidades para el salario integral, base de cálculo para las prestaciones sociales, son los siguientes: Periodo Días año beneficio 2009 15 2010 15 2011 15 2012 30 2013 30 Y así se establece. 1) DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y DE LA GARANTIA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES: Surge necesario referir lo siguiente: En mayo 2012, entró en vigencia la aplicación de un nuevo régimen de prestaciones, referido a depósito en garantía de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literales “b y c” y 143 de la LOTTT, de tal manera que las cantidades acumuladas hasta la entrada en vigencia de la Ley in comento, se trasladan al nuevo régimen, con una variante en cuanto al cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, la cual se hará en base a la tasa activa publicada por el Banco Central de Venezuela, así como un cómputo trimestral, en base al último salario devengado. De la Prestación de antigüedad 26/02/2009 hasta abril 2012: Le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 108 de la LOT, para el primer año cuarenta y cinco (45) días de salario, para el segundo año sesenta y dos (62) días de salario, para el tercer año sesenta y cuatro (64) días de salario y 10 días para los dos meses anteriores a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, con base al salario integral que se obtiene de multiplicar el salario normal diario por 15 días de utilidades y 7 días de bono vacacional para el primer año y un día adicional para los años subsiguientes. A partir de mayo de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literales “a, b, c y d” y 143 de la LOTTT, el patrono debe depositar a favor de su trabajador por concepto de garantía de las prestaciones sociales, el equivalente a 15 días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado, después del primer año de servicio, el patrono depositara a cada trabajador dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario y cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. En todo caso, el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b de la LOTTT y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c. El Salario base para el cálculo de prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la LOTTT. El salario además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la LOTTT. Para la obtención de la Alícuota de las utilidades, se toma la remuneración mensual, se divide entre 30 días y posteriormente se multiplica por los días de salario que la empresa paga por concepto de utilidades de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la LOTTT, luego se divide entre 360 días. En cuanto a la alícuota de bono vacacional, se aplica la misma ecuación, posteriormente se adiciona la remuneración mensual más la Alícuota de Utilidades y Bono vacacional y obtenemos el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, que es el salario diario integral. Lo procedente en derecho sería cotejar el monto que resultare mayor entre la garantía y el cálculo retroactivo efectuado al final de la relación de acuerdo al literal “c” del artículo 142 será el que determine el pago, la base para el cálculo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, el cálculo retroactivo se efectúa al final de la relación de acuerdo al literal “c” del artículo 142, así: Tiempo de servicio: 26 de febrero de 2009 hasta el día 26 de julio de 2013, para un tiempo de relación laboral de 4 años, 4 meses y 27 días, por lo que el cálculo procede así: Período Salario diario Utilidades Bono vacacional Alícuota de utilidades Alícuota de B. Vaca. Salario integral Días antigüedad Antigüedad causada Antigüedad acumulada feb-09 mar-09 abr-09 may-09 jun-09 171,43 15 7 7,14 3,33 181,91 5 909,53 909,53 jul-09 171,43 15 7 7,14 3,33 181,91 5 909,53 1.819,06 ago-09 171,43 15 7 7,14 3,33 181,91 5 909,53 2.728,59 sep-09 171,43 15 7 7,14 3,33 181,91 5 909,53 3.638,13 oct-09 171,43 15 7 7,14 3,33 181,91 5 909,53 4.547,66 nov-09 171,43 15 7 7,14 3,33 181,91 5 909,53 5.457,19 dic-09 171,43 15 7 7,14 3,33 181,91 5 909,53 6.366,72 ene-10 171,43 15 7 7,14 3,33 181,91 5 909,53 7.276,25 feb-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 8.188,16 mar-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 9.100,08 abr-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 10.011,99 may-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 10.923,90 jun-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 11.835,81 jul-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 12.747,73 ago-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 13.659,64 sep-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 14.571,55 oct-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 15.483,46 nov-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 16.395,37 dic-10 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 17.307,29 ene-11 171,43 15 8 7,14 3,81 182,38 5 911,91 18.219,20 feb-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 19.133,49 mar-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 20.047,79 abr-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 20.962,08 may-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 21.876,37 jun-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 22.790,67 jul-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 23.704,96 ago-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 24.619,25 sep-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 25.533,55 oct-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 26.447,84 nov-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 27.362,13 dic-11 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 28.276,43 ene-12 171,43 15 9 7,14 4,29 182,86 5 914,29 29.190,72 feb-12 171,43 15 10 7,14 4,76 183,33 7 1.283,34 30.474,06 mar-12 171,43 15 10 7,14 4,76 183,33 5 916,67 31.390,74 abr-12 171,43 15 10 7,14 4,76 183,33 5 916,67 32.307,41 may-12 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 - 32.307,41 jun-12 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 - 32.307,41 jul-12 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 15 2.892,88 35.200,29 ago-12 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 - 35.200,29 sep-12 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 - 35.200,29 oct-12 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 15 2.892,88 38.093,17 nov-12 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 - 38.093,17 dic-12 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 - 38.093,17 ene-13 171,43 30 15 14,29 7,14 192,86 15 2.892,88 40.986,06 feb-13 171,43 30 16 14,29 7,62 193,33 4 773,34 41.759,40 mar-13 171,43 30 16 14,29 7,62 193,33 - 41.759,40 abr-13 171,43 30 16 14,29 7,62 193,33 15 2.900,02 44.659,42 may-13 171,43 30 16 14,29 7,62 193,33 - 44.659,42 jun-13 171,43 30 16 14,29 7,62 193,33 - 44.659,42 jul-13 171,43 30 16 14,29 7,62 193,33 15 2.900,02 47.559,44 47.559,44 27.435,80 23.200,19 20.123,64 La totalidad acumulada es de Bs. 47.559,44 El monto que resulte mayor entre la garantía y el cálculo retroactivo efectuado al final de la relación laboral será el que determine el pago, la base para el cálculo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, en consecuencia se procede así: 30 días x 4 años = 120 días x Bs. 193,33 = Bs. 23.200,19. En el presente caso es de observar que el monto del cálculo retroactivo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores resulta menor que el cálculo de la garantía, motivo por el cual lo que determina a los efectos del pago de la prestación de antigüedad, es la cantidad que arrojó el cálculo de garantía y a esta cantidad se le deduce lo pagado por la accionada, por concepto de anticipo de prestaciones, así: Se constata en autos que el accionante percibió el siguiente anticipo de antigüedad: Bs. 27.435,80 De la cantidad causada por concepto de antigüedad se deduce la cantidad total percibida por concepto de anticipo así: Bs. 47.559,44 – Bs. 27.435,80 = Bs. 20.123,64 En consecuencia le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. Veinte Mil Ciento Veintitrés con 64/100 (Bs. 20.123,64), por concepto de diferencia de antigüedad. Y así se declara. Participación en los beneficios o utilidades: Le corresponde al accionante el pago siguiente: Período Días utilidades Salario Total 2009 12,50 171,43 2.142,88 2010 15 171,43 2.571,45 2011 15 171,43 2.571,45 2012 30 171,43 5.142,90 2013 17,50 171,43 3.000,03 15.428,70 En consecuencia le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. Quince Mil Cuatrocientos Veintiocho con 70/100 (Bs. 15.428,70), por concepto de utilidades. Y así se declara. Vacaciones y bono vacacional: Le corresponde al accionante el pago siguiente: Período Vacaciones Bono vacacional Total días Salario Total 2009/2010 15 7 22 171,43 3.771,46 2010/2011 16 8 24 171,43 4.114,32 2011/2012 17 9 26 171,43 4.457,18 2012/2013 18 15 33 171,43 5.657,19 Fracción 2013 7,92 6,67 14,58 171,43 2.500,02 20.500,17 En consecuencia le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. Veinte Mil Quinientos con 17/100 (Bs. 20.500,17), por concepto de vacaciones y bono vacacional. Y así se declara. Beneficio de alimentación: De los elementos probatorios aportados a los autos, no se constata el pago del beneficio de alimentación, por lo que, la accionada al no dar cumplimiento con su obligación de otorgar una comida balanceada durante la jornada de trabajo, en atención a las modalidades establecidas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es forzoso para este Tribunal declarar la procedencia del referido concepto, condenándose su pago en dinero, por cuanto, una vez concluida la relación de trabajo, sin que el trabajador hubiere percibido el beneficio alimentario, se convierte en una obligación de dar para el patrono, lo que origina el pago en efectivo de dicho concepto, obligación ésta con carácter retroactivo, esto es, a partir del momento en que nació la obligación de la entrega del beneficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en razón de cada jornada efectivamente trabajada. Por cuanto no quedó demostrado en autos que el accionante laborara durante los días sábados y domingos, se tiene como cierto que la jornada laboral era cumplida de lunes a viernes, de tal manera que se excluyen los sábados, domingos y días feriados, en consecuencia corresponde: Reclama el beneficio en base a Bs. 40,70, el cual este Tribunal toma para la realización del cálculo. Fecha Días Valor de la cesta ticket Total feb-09 28 40,70 1.139,60 mar-09 22 40,70 895,40 abr-09 20 40,70 814,00 may-09 19 40,70 773,30 jun-09 21 40,70 854,70 jul-09 22 40,70 895,40 ago-09 21 40,70 854,70 sep-09 22 40,70 895,40 oct-09 10 40,70 407,00 nov-09 21 40,70 854,70 dic-09 20 40,70 814,00 ene-10 20 40,70 814,00 feb-10 18 40,70 732,60 mar-10 23 40,70 936,10 abr-10 19 40,70 773,30 may-10 21 40,70 854,70 jun-10 22 40,70 895,40 jul-10 21 40,70 854,70 ago-10 23 40,70 936,10 sep-10 22 40,70 895,40 oct-10 20 40,70 814,00 nov-10 22 40,70 895,40 dic-10 17 40,70 691,90 ene-11 17 40,70 691,90 feb-11 20 40,70 814,00 mar-11 21 40,70 854,70 abr-11 18 40,70 732,60 may-11 22 40,70 895,40 jun-11 21 40,70 854,70 jul-11 20 40,70 814,00 ago-11 23 40,70 936,10 sep-11 22 40,70 895,40 oct-11 20 40,70 814,00 nov-11 22 40,70 895,40 dic-11 22 40,70 895,40 ene-12 22 40,70 895,40 feb-12 19 40,70 773,30 mar-12 22 40,70 895,40 abr-12 20 40,70 814,00 may-12 23 40,70 936,10 jun-12 21 40,70 854,70 jul-12 19 40,70 773,30 ago-12 23 40,70 936,10 sep-12 20 40,70 814,00 oct-12 22 40,70 895,40 nov-12 23 40,70 936,10 dic-12 18 40,70 732,60 ene-13 22 40,70 895,40 feb-13 18 40,70 732,60 mar-13 19 40,70 773,30 abr-13 21 40,70 854,70 may-13 22 40,70 895,40 jun-13 19 40,70 773,30 jul-13 18 40,70 732,60 44.729,30 En consecuencia le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. Cuarenta y Cuatro Mil Setecientos Veintinueve con 30/100 (Bs. 44.729,30), por concepto de Beneficio de alimentación ( cesta Tickets). Y así se declara. En resumen la demandada adeuda a la parte accionante por la cancelación de prestaciones e indemnizaciones laborales, lo siguiente: CONCEPTO TOTAL ANTIGÜEDAD 20.123,64 UTILIDADES 15.428,70 VACACIONES Y BONO VACACIONAL 20.500,17 BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN ( CESTA TICKETS). 44.729,30 100.781,81 Y así se decide. EN CUANTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES MORATORIOS Se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así: Resulta procedente el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales generadas, los cuales se calcularan, tomando el valor de la tasa de interés para las prestaciones sociales suministradas por el Banco Central de Venezuela en su página web, calculados en base a la tasa activa, determinada por el Banco Central de Venezuela. En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece: “(…..) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.” En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, criterio imperante según se establece en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 de la misma Sala (caso: Julio César Ponceleón Volcán contra Construcciones y Servicios La Torre C.A.), se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre: a. La prestación de antigüedad, los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 26 de julio de 2013 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. b. La prestación de antigüedad, los intereses sobre la prestación de antigüedad y la diferencia salarial, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 26 de julio de 2013, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. En cuanto a los demás conceptos condenados referidos a vacaciones, bono vacacional, utilidades y beneficio de alimentación, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 22 de noviembre de 2013 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. Fin de la cita. (Tomado del Sistema automatizado JURIS 2000). Cursa al folio 155 del expediente, diligencia suscrita por el abogado Luís Sánchez, inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.970, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente de la que se desprende que, se lee cito: “…APELO a sus dos efectos y a todo evento contra la sentencia definitiva dictada por el procedimiento llevado en el expediente GP02-L-2013-001798; dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo; en fecha, 6 de julio de 2015…” Fin de la cita. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial en fecha seis (06) de Julio de 2.015, en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago SentisMelendo, lo siguiente: “..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…” Fin de la cita. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUMAPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita. En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial en fecha seis (06) de Julio de 2.015. CAPITULO II DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente: • Que al no comparecer la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio, lo procedente era declarar la confesión ficta de la parte demandada, incurriendo la jueza a quo en error de interpretación de la ley, en la falta de aplicación de una norma jurídica, debiendo haberse declarado la solidaridad patronal entre FABRITEC, S.A y ORIAN LUNA y que no fundamentó los motivos de derecho, no hace mención 151 LOPTRA. • Que en relación a las utilidades, se negó aplicar la norma de las utilidades, cuando la demandada no demostró el 15% de beneficios económicos de la empresa, equivalente o menor a 02 meses de salario, cuando lo solicitaron en 60 días y la ley dispone como limite mínimo de 30 días y 120 como máximo. • Que en relación al beneficio de alimentación, existe falta de aplicación de la norma jurídica de alimentación socialista que establece 1,5 de la Unidad Tributaria, Bs. 252 por 30 días, no por jornada laborada, solicitando la aplicación del decreto de fecha 23/10/15, que deroga el de fecha 17/11/2014, la aplicación retroactiva de la ley y que la demandada no trajo a juicio elementos a supuestos excepcionales. • Que por todo lo expuesto solicita las prestaciones sociales tal y como lo solicito, ya que no se demostró hayan sido canceladas, cuando las pruebas aportadas fueron impugnadas por ser copia simple y que al ser procedentes todos los conceptos debe declarase con lugar la demanda y la condenatoria en costa. CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES POR LA PARTE ACTORA. DEL LIBELO DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 01 al 05 del expediente): El actor, asistido de abogado, presenta demanda en la cual se señalo: • Que empezó a prestar servicio como soldador de primera de 07:00 a.m a las 12:00 m y de 01:30 p.m a 05:00 p.m de lunes a viernes y sábados y domingos de 07:00 a.m a 05:00 a.m, cancelándole en efectivo del veintiséis (26) de febrero de 2009 al veintiséis (26) de julio de 2013 cuando fue despedido injustificadamente. • Que devengo como ultimo salario promedio diario de Bs. 195,97. • Que el veintiséis (26) de julio de 2013 aproximadamente 11:20 a.m se le convoco a una reunión donde le indicaron que estaba despedido, presentándole arreglo con el cual no estaba de acuerdo. • Que reclama por concepto de antigüedad CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 51.932,05), correspondiente a 265 días del 29/06/09 al 26/07/2013. • Que reclama por concepto de utilidades la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 45.428,95) correspondiente a del 26/06/09 al 26/07/2013. • Que reclama por vacaciones y bono vacacional la cantidad de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 25.885,93) del 26/02/09 al 26/07/2013, correspondiente a 151 días. • Que reclama cesta ticket 1099 días a Bs. 40,70 por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (BS. 44.729,30). • Que solicita intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación judicial. POR LA PARTE ACCIONADA. DE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 76 al 77 de la pieza principal del expediente): Apoderado judicial de la parte accionada FABRITEC S.A y ORIAN LUNA, presentan contestación de la demanda en la cual señalo: • Que admite la relación de trabajo y la causa de finalización de la misma por despido injustificado, pero contradiciendo que haya laborado de domingo a domingo, sin días libres y sobre tiempo ininterrumpido. • Que niega, rechaza y contradice deba prestación de antigüedad ya que la empresa de manera semestral le cancelaba adelanto de prestaciones sociales hasta el diecinueve (19) de julio. • Que niega, rechaza y contradice deba concepto de antigüedad, debido a que se hacia el pago oportuno en cada uno de los años, el mínimo estipulado en la ley. • Que respecto alas vacaciones niega, rechaza y contradice, ya que pago año tras año lo establecido en la ley por vacaciones y bono vacacional. • Que en relación a la cesta ticket lo niega rechaza y contradice, ya que fue cancelado, como quedo demostrado del pago realizado en la tarjeta valeven con base al 0.25 de la unidad tributaria. CAPITULO IV DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Corre inserto a los folios 52 al 55 del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado, por el abogado Luís Sánchez, actuando en su carácter de apoderado judicial de parte actora, en la cual promovió las siguientes pruebas: Capitulo Primero. Merito Favorable de los autos: Solicita el merito favorable de los autos que arrojan las actas procesales. Reprodujo el merito favorable de los autos, quien decide observa que, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA. Capitulo Segundo. De la prueba por escrito: Corre inserto al folio 56 del expediente, original de constancia de despido de fecha veintiséis (26) de julio de 2.013 suscrita por el gerente general de FABRITEC S.A, mediante la cual se hace constar que la empresa ha tomado la decisión de proceder al despido del actor. Quien decide, no le otorga valor probatorio a dicha documental por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia, pues no es un hecho controvertido la causa de finalización de la relación de trabajo. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 57 y 58, Originales de comprobantes de pago del cual se evidencia el nombre del actor y el sello de FABRITEC, S.A, lo cancelado. Quien decide no le otorga valor probatorio a dichas documentales, pues se observa que el salario alegado por el actor quedo admitido. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 59, Original de constancia de trabajo de fecha nueve (09) de noviembre de 2012, suscrita por el gerente general de FABRITEC S.A, mediante el cual se hace constar que el actor trabaja en la empresa desde el veintiséis (26) de febrero de 2009 desempeñando el cargo de soldador. Quien decide, no le otorga valor probatorio a dicha documental por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia, pues no es un hecho controvertido la relación de trabajo de la relación de trabajo. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 60, liquidación de contrato de trabajo del cual se desprende la accionada le cancelo al actor los siguientes montos y conceptos: Concepto Días Bs. Vacaciones Fraccionadas Bono vacacional Frac 11 1857,71 Utilidades 11 1857,71 Indemnización 92 LOTTT 140 27435,8 Retroactivo 142 LOTTT 140 27435,8 Quien decide observa que dicha documental no fue objetada por la contraparte, de hecho se encuentran contestes, pues también fue promovida por la contraparte, en consecuencia, se otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. Capitulo Tercero. De la prueba de informes: Solicita se oficie a la caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a fin que informe o remita copia certificada del registro patronal de asegurados, recibo de cotizaciones hechas al seguro social obligatorio, cedula del patrono o empresa y registro de asegurado. Quien decide no tiene que valorar al respecto por cuanto la parte promovente el día de la audiencia de juicio de fecha dieciocho (18) de junio de 2015 desistió de dicha prueba, observando que la parte accionada no compareció a la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE. Capitulo Cuarto. De la exhibición de documentos: Solicita se exhiba registro patronal de asegurado, inscripción en el registro nacional de establecimiento del ministerio del trabajo, su inscripción en el seguro social obligatorio, solvencia laboral, recibo de cotizaciones hechas la seguro social y el contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Y la misma no fue exhibida por la parte demandada al no comparecer a la audiencia de juicio, y al no promover copia del documento del cual se pretende la exhibición ni señalar los datos que deben tenerse como ciertos, esta sentenciadora no puede aplicar la consecuencia jurídica que establece el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE APRECIA. Capitulo Quinto De la inspección judicial: Solicita se traslade a la sede de la empresa a fin de dejar constancia donde esta ubicado al empresa demandada, el galpón donde ejercía su trabajo y que presente los siguientes recaudos: horario de trabajo, aviso demostrativo de la jornada de trabajo, registro de horas extras, permiso de horas extras, depósitos trimestrales de la prestación de antigüedad, planificación de vacaciones y su pago, registro de vacaciones, inscripción en el INCES y pago de solvencia, solvencia del IVSS, retención del fondo habitacional, cumplimiento de la ley de alimentación, mostrar pruebas donde notifica a la inspectorìa e INPSASEL de accidentes laborales y enfermedades ocupacionales, mostrar documento donde consta la constitución del comité de seguridad y salud laboral, mostrar recibos de pago y contrato de trabajo. Quien decide no tiene que valorar al respecto, por cuanto dicha prueba aun cuando fue admitida, no fue evacuada, no alzándose la parte promovente. ASI SE APRECIA. Capitulo Sexto. De la prueba de testigo: Solicita se tome declaración a los ciudadanos Orlando castro, Jean Romero, y Luís Romero. Quien decide no tiene que valorar al respecto por cuanto la misma quedo desierta, ya que el día de la audiencia de juicio de fecha dieciocho (18) de junio de 2015 no comparecieron, por lo que esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE. POR LA PARTE ACCIONADA: De las pruebas documentales: Corre inserto al folio 62 el expediente, liquidación de contrato de trabajo del cual se desprende la accionada le cancelo al actor los siguientes montos y conceptos: Concepto Días Bs. Vacaciones Fraccionadas Bono vacacional Frac 11 1857,71 Utilidades 11 1857,71 Indemnización 92 LOTTT 140 27435,8 Retroactivo 142 LOTTT 140 27435,8 Quien decide observa que dicha documental fue objetada por la contraparte, impugnándola por ser copia, sin embargo se observa que es la misma documental promovida en original por la arte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 63 al 69 del expediente comprobantes de egreso y liquidación de las que se desprende: Concepto Periodo Días Bs. Prestaciones Sociales 23/07/2013 40596,83 Cesta Ticket (Enero a Julio 2013) 22/07/2013 3906 Vacaciones Anuales 01/01/12 al 31/12/12 17 2384,59 Bono Vacacional 01/01/12 al 31/12/12 18 2524,86 Utilidades 01/01/12 al 31/12/12 30 4208,1 Prestaciones Sociales 01/01/12 al 31/12/12 120 21556,33 Anticipo pres. s 2011 Enero-Noviembre 2011 3000 Anticipo pres. s 2011 Enero-Diciembre 2011 5000 Anticipo pres. s 2011 Enero-Noviembre 2011 2000 Anticipo pres. s 2011 Enero-Diciembre 2011 5977,07 Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la contra parte por tratarse de copias simples y copias al carbón, no haciéndola valer la parte promovente de la prueba (parte accionada), dada su incomparecencia a la audiencia de juicio por lo que esta sentenciadora no le otorga valor probatorio. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 70 y 71 del expediente liquidación de prestaciones sociales de las que se desprende el nombre del actor y al empresa TRANSFORMADORES GIGAVATIOS, C.A, correspondiente al periodo 01/07/10 al 31/12/10 y del 01/01/10 al 30/06/10. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por tratarse de otra empresa no demanda, en consecuencia al versar sobre un tercero que no es parte en el proceso, por lo que no se les otorga valor probatorio. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 72 y 73 del expediente, recibo de caja a nombre del actor, se evidencia FABRITEC S.A, anticipo de prestaciones sociales de enero a junio 2010 por Bs. 2000 y de junio 2010 por Bs. 1500. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la contra parte por tratarse de copias a color, no haciéndola valer la parte promovente de la prueba (parte accionada), dada su incomparecencia a la audiencia de juicio por lo que esta sentenciadora no le otorga valor probatorio. ASÌ SE DECIDE. CAPITULO VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El actor alega en su libelo que, empezó a prestar servicio como soldador de primera de 07:00 a.m a las 12:00 m y de 01:30 p.m a 05:00 p.m de lunes a viernes y sábados y domingos de 07:00 a.m a 05:00 a.m, cancelándole en efectivo del veintiséis (26) de febrero de 2009 al veintiséis (26) de julio de 2013 cuando fue despedido injustificadamente, devengando como ultimo salario promedio diario de Bs. 195,97, hasta el veintiséis (26) de julio de 2013 cuando lo despidieron injustificadamente. Por lo que reclama conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, cesta ticket y adicionalmente intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación judicial. Por su parte la representación judicial de la parte accionada FABRITEC, S.A y ORIAN LUNA, en su contestación de la demanda alegan que, admiten la relación de trabajo y la causa de finalización de la misma por despido injustificado, pero contradiciendo que haya laborado de domingo a domingo, sin días libres y sobre tiempo ininterrumpido. Por lo que niega, rechaza y contradice deba dinero alguno por concepto de antigüedad, vacaciones, utilidades y cesta ticket por cuanto fueron cancelados. En la audiencia ante esta alzada, la parte actora recurrente aduce que al no comparecer la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio, lo procedente era declarar la confesión ficta de la parte demandada, incurriendo la jueza a quo en error de interpretación de la ley, en la falta de aplicación de una norma jurídica, debiendo haberse declarado la solidaridad patronal entre FABRITEC, S.A y ORIAN LUNA y que no fundamentó los motivos de derecho , no hace mención 151 LOPTRA. Que en relación a las utilidades, se negó aplicar la norma de las utilidades, cuando la demandada no demostró el 15% de beneficios económicos de la empresa, equivalente o menor a 02 meses de salario, cuando lo solicitaron en 60 días y la ley dispone como limite mínimo de 30 días y 120 como máximo. Que en relación al beneficio de alimentación, existe falta de aplicación de la norma jurídica de alimentación socialista que establece 1,5 de la Unidad Tributaria, Bs. 252 por 30 días, no por jornada laborada, solicitando la aplicación del decreto de fecha 23/10/15, que deroga el de fecha 17/11/2014, la aplicación retroactiva de la ley y que la demandada no trajo a juicio elementos a supuestos excepcionales. Que por todo lo expuesto solicita las prestaciones sociales tal y como lo solicito, ya que no se demostró hayan sido canceladas, cuando las pruebas aportadas fueron impugnadas por ser copia simple y que al ser procedentes todos los conceptos debe declarase con lugar la demanda y la condenatoria en costa. Ahora bien resulta oportuno tratar el punto de la incomparecencia de la parte accionada a la prolongación de la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio y la supuesta confesión aducida por el apoderado judicial de la parte actora recurrente y la solidaridad, para posteriormente emitir pronunciamiento en relación a los conceptos demandados, observando que en relación a las pruebas aportadas por la demandada e impugnadas por la parte actora, se les otorgó el valor conforme el control que sobre ellas ejerció la parte actora quien compareció a la audiencia de juicio. INCOMPARECENCIA DE LA PARTE ACCIONADA A PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y A LA AUDIENCIA DE JUICIO. La parte actora recurrente aduce que al no comparecer la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio, lo procedente era declarar la confesión ficta de la parte demandada, incurriendo la jueza a quo en error de interpretación de la ley, en la falta de aplicación de una norma jurídica, conforme al articulo 151 de la LOPTRA. Del acta de prolongación de la audiencia preliminar, inserta a los folios 50 y 51 del expediente, de fecha diecinueve (19) de Junio de 2.014, la Juez Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial, dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandada y en aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Octubre de 2.004, caso COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA; ordeno agregar las pruebas, vencido el lapso de contestación de la demanda, remitiendo al juez de juicio competente por distribución. Igualmente se observar que la representación judicial de la parte accionada, DIO CONTESTACIÒN A LA DEMANDA, tal y como se evidencia a los folios 76 y 77 del expediente. Es necesario señalar que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, verificando si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, y si no da contestación a la demanda Igualmente, es importante señalar que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que si el demandado no da contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma (dentro de los 5 días siguientes después de concluida la audiencia preliminar), se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. Así pues, se establecen sanciones a la parte demandada ya sea por incomparecencia a las prolongaciones audiencia preliminar, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, con sanción, ya sea con la admisión relativa de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante; estimando que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad (audiencia oral y pública), previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las mismas. En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Abril de 2.010, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso NICOLAS CHIONIS KARISTINU, contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C .A, se estableció que independientemente de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o contumacia de no dar contestación a la demanda, si se consignaron en su oportunidad elementos de prueba, su control debe realizarse en la audiencia de juicio previo pronunciamiento de la admisión de las mismas, se lee cito: “…Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas. Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa la Sala al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda al actor. Así se decide…” Fin de la cita. Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de Abril de 2.006, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, en la cual se estableció que en los caso que no hubiere contestación a la demanda, en consecuencia una confesión ficta; no implica que el demandado si presento pruebas en la oportunidad correspondiente, no sean valoradas, sino todo lo contrario, a ese respecto, se lee cito: “…Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda…” Fin de la cita. Por otra parte si la incomparecencia del demandado surge en la audiencia de juicio, conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión. En el caso de marras si bien es cierto, la parte accionada compareció a la audiencia preliminar, promovió pruebas, contesto la demanda, no compareciendo a la audiencia de juicio, la confesión reviste un carácter relativo, se infieren como ciertos los hechos alegados esgrimidos por la parte actora, siempre y cuando no sean desvirtuado mediante prueba en contrario, aunado que vista que la pretensión del actor no es contraria a derecho, es obligación de esta jurisdicente, revisar el derecho pretendido y una vez revisado, es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano DILMO ORELLANA, contra FABRITEC S.A y ORIAN LUNA. TERCERO. ASÍ DE DECIDE. DE LA SOLIDARIDAD ENTRE LA SOCIEDAD DE COMERCIO FABRITEC S.A y ORIAN LUNA. Del libelo de la demanda se desprende que, se demanda conjunta y solidariamente a la entidad de trabajo FABRITEC, C.A, a sus patronos Oiran Luna y Autrey Kopylowski, observando que para ésta última, se desiste de la demanda y se homologa dicho desistimiento, señalando expresamente que, se demandan solidariamente a la sociedad de comercio FABRITEC, C.A y al ciudadano Oiran Luna como persona natural. Ahora bien conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a cada parte la carga de probar sus propias afirmaciones, con las excepciones que establezca la Ley. En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, determinó lo siguiente: “…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado… Fin de la cita. Del precedente anteriormente trascrito, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera que la parte accionada FABRITEC, C.A y el ciudadano OIRAN LUNA, den contestación a la demanda, teniendo ésta última, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor; en el caso bajo estudio la parte accionada tanto la persona natural como persona jurídica realizan la contestación de manera conjunta y señalan en el punto 1 que el nueve (09) de octubre de 2.013 el ciudadano DILMO ORELLANA presentó demanda contra FABRITEC, C.A y el ciudadano OIRAN LUNA “relación de trabajo la cual ACEPTAMOS como cierta, ya que la existencia de la relación laboral no la negamos” y no negaron ni rechazaron expresamente en su contestación la solidaridad alegada por el actor entre la sociedad de comercio FABRITEC, C.A y el ciudadano Oiran Luna, por lo que se tiene como admitido ese hecho alegado por el demandante en su libelo, que la parte demandada no negó ni rechazo expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco aporto a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar dicho alegato, por lo que se tiene que entre la sociedad de comercio FABRITEC, C.A y el ciudadano OIRAN LUNA EXISTE SOLIDARIDAD. ASÍ SE DECIDE. Resuelto los puntos anteriores, se procederá al pronunciamiento de los conceptos demandados y de ser procedentes, la condenatoria de los mismos, previa revisión del derecho pretendido: CONCEPTOS DEMANDADOS: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Reclama por concepto de antigüedad CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 51.932,05), correspondiente a 265 días del 29/06/09 al 26/07/2013. Dicho concepto resulta procedente de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio; y conforme al articulo 142 de la L.O.T.T.T, conforme al literal “a” el patrono depositara el equivalente a quince (15) días por cada trimestre –desde el momento de iniciar el trimestre- con base al último salario, conforme al literal “b” adicionalmente después del primer año de servicio dos (02) días de salario por cada año acumulativos hasta treinta (30) días. Le corresponde: Periodo Salario Diario Bono Vacacional Alícuota Bono vac Utilidades Alícuota Utilidades Salario integral Días Utilidades Antigüedad jun-09 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 jul-09 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 ago-09 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 sep-09 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 oct-09 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 nov-09 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 dic-09 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 ene-10 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 feb-10 171,43 7 3,33 35 16,67 191,43 5 957,15 mar-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 abr-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 may-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 jun-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 jul-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 ago-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 sep-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 oct-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 nov-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 dic-10 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 ene-11 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 5 959,53 feb-11 171,43 8 3,81 35 16,67 191,91 7 1343,34 mar-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 abr-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 may-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 jun-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 jul-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 ago-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 sep-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 oct-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 nov-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 dic-11 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 ene-12 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 5 961,91 feb-12 171,43 9 4,29 35 16,67 192,38 9 1731,44 mar-12 171,43 10 4,76 35 16,67 192,86 5 964,29 abr-12 171,43 10 4,76 35 16,67 192,86 5 964,29 may-12 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 0 0,00 jun-12 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 0 0,00 jul-12 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 15 2928,60 ago-12 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 0 0,00 sep-12 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 0 0,00 oct-12 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 15 2928,60 nov-12 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 0 0,00 dic-12 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 0 0,00 ene-13 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 15 2928,60 feb-13 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 2 390,48 mar-13 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 0 0,00 abr-13 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 15 2928,60 may-13 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 5 976,20 jun-13 171,43 15 7,14 35 16,67 195,24 5 976,20 253 48810,88 Le corresponde al actor la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 48.810,88), por concepto de antigüedad, si embargo se desprende que le fue cancelado la cantidad de VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 27.435,80), los cuales hay que deducir, resultando la cantidad de VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 21.375,08). ASÍ SE DECIDE. Intereses sobre prestaciones sociales: Dicho concepto resulta procedente de conformidad con lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hasta el día 06 de mayo de 2012 y a partir de dicha fecha, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedentes y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. UTILIDADES: Reclama por concepto de utilidades la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 45.428,95) correspondiente a del 26/06/09 al 26/07/2013. Dicho concepto resulta procedente de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente para la época-, que establece mínimo de 15 días y máximo 120 días y de conformidad con el articulo 131 de la L.O.T.T.T, 30 días por año como limite mínimo y como máximo 120 días. En la audiencia ante esta alzada, en relación a las utilidades, la parte actora recurrente aduce que, la juez a quo, se negó aplicar la norma de las utilidades, cuando la demandada no demostró el 15% de beneficios económicos de la empresa, equivalente o menor a 02 meses de salario, cuando lo solicitaron en 60 días y la ley dispone como limite mínimo de 30 días y 120 como máximo. Se evidencia que el actor relama dicho concepto con base a la cantidad de 60 días y aduce la parte actora en la audiencia ante esta alzada que la juez a quo, las acordó conforme al límite mínimo de 15 días. Sin embargo se evidencia a los autos, de la liquidación que, le fueron cancelados al actor 17,50 días correspondiente al periodo 01/01/13 al 19/07/13, lo que se corresponde como base la cantidad de 35 días, es decir, le fue cancelado la cantidad de 6 meses y si se hace la operación respectiva, tenemos lo siguiente: 35/12X6=17,5. Quedo evidenciado que la empresa cancelaba las utilidades, no como dice el actor conforme a 60 días, ni como las acordó la juez a quo, en base a 15 días, sino que la empresa cancelaba dicho concepto conforme a la cantidad de 35 días. ASÍ SE DECIDE. De seguida se procederá al cálculo de dicho concepto: Periodo Días Salario Bs. 26/02/09 al 31/12/09 35/12X10=29,16 171,43 4998,9 01/01/10 al 31/12/10 35 171,43 6000,1 01/01/11 al 31/12/11 35 171,43 6000,1 01/01/12 al 31/12/12 35 171,43 6000,1 01/01/13 al 26/07/13 35/12X6=17,5 171,43 3000 25999 Le corresponde al actor la cantidad de VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 25.999,00) por concepto de utilidades, si embargo se desprende que le fue cancelado la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMO (Bs. 3000,00), los cuales hay que deducir, resultando la cantidad de VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 22.999,00). ASÍ SE DECIDE. VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Que reclama por vacaciones y bono vacacional la cantidad de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 25.885,93) del 26/02/09 al 26/07/2013, correspondiente a 151 días. El concepto de vacaciones resulta procedente de conformidad con el articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente para la época-, un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles y el concepto de bono vacacional conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. Y los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras (L.O.T.T.T), un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles y el concepto de bono vacacional, quince (15) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 30 días. Le corresponde: Periodo Días Vacaciones Días Bono Vac Total Días Salario Bs. 26/02/09 al 26/02/10 15 7 22 171,43 3771,46 26/02/10 al 26/02/11 16 8 24 171,43 4114,32 26/02/11 al 26/02/12 17 9 26 171,43 4457,18 26/02/12 al 07/05/12 18/12X 2=3 15/12X2=2,5 5,5 171,43 942,865 07/05/12 al 07/05/13 19 16 35 171,43 6000,05 07/05/13 al 26/07/13 20/12X2=3,33 17/12X2=2,83 6,16 171,43 1056,0088 20341,88 Le corresponde al actor la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 20.341,88) por concepto de vacaciones y bono vacacional, si embargo se desprende que le fue cancelado la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.771,42), los cuales hay que deducir, resultando la cantidad DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.16.570,42). ASÍ SE DECIDE. CESTA TICKET: Reclama cesta ticket 1099 días a Bs. 40,70 por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (BS. 44.729,30). En la audiencia ante esta alzada, expuso la parte actora recurrente que, en relación al beneficio de alimentación, existe falta de aplicación de la norma jurídica de alimentación socialista que establece 1,5 de la Unidad Tributaria, Bs. 252 por 30 días, no por jornada laborada, solicitando la aplicación del decreto de fecha 23/10/15, que deroga el de fecha 17/11/2014, la aplicación retroactiva de la ley y que la demandada no trajo a juicio elementos a supuestos excepcionales. La parte actora recurrente pretende la aplicación retroactiva del decreto de fecha veintitrés (23) de octubre de 2.015, gaceta oficial Nº 401.773, decreto Nº 2066, que establece el pago mínimo para el cestaticket socialista el equivalente a una unidad tributaria y media por día a razón de 30 días por mes hasta un máximo de 45 unidades tributarias al mes. Oportuno señalar que el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela preceptúa lo siguiente, cito: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Fin de la cita. (Negrilla y subrayado del Tribunal). Señala Roubier, quien ha sido reconocido como una autoridad en el tema, en su momento indicó que la ley tiene efectos retroactivos “cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación, más no tendrá efecto retroactivo sino efecto inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación” (tesis desarrollada por Paul Roubier en su obra Les conflits de lois dans le temps (Théorie dite de la non-rétroactivité des lois) y explicada por Joaquín Sánchez-Covisa. “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, en Obra Jurídica. Ediciones de la Contraloría General de la República, 1976, p. 234). En lo que respecta a la aplicación de la ley en el tiempo, el legislador distingue entre retroactividad y efecto inmediato de la ley, en el sentido que la retroactividad de la Ley solo se admite en materia penal cuando impongan menor pena y el efecto inmediato, solo en el caso de las leyes procesales, las cuales pueden versar en materia penal, civil, mercantil, laboral, entre otras, es que las mismas se aplican a causas futuras y en curso, salvo disposición expresa del texto adjetivo; y no ocurre así en el caso de normativas sustantivas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diecinueve (19) de Febrero de 2.004, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, caso TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA S.A. (TAVSA), respecto a la irretroactividad de la ley, señalo que, cito: “Conforme al artículo 24 constitucional las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso. Considera la Sala que por leyes de procedimiento se entienden las procesales en general, y no las que se refieren sólo a trámites y actos procesales. Sin embargo, es necesario hacer una distinción entre los trámites prefijados (procedimiento) y las instituciones que rigen al proceso y a que dichas leyes pueden referirse. Los trámites y actos procesales realizados, necesariamente se mantienen, así una nueva ley procesal contemple nuevos trámites o actos, o los simplifique. Las actuaciones acaecidas conforme a la ley que las regía cuando tuvieron lugar, si reunieron las exigencias legales, no son nulas, y por tanto siguen siendo válidas. Pretender anularlas en base a la nueva ley, sería reconocer un efecto retroactivo a ésta, que lo prohíbe el citado artículo 24 constitucional. Dicha norma prohíbe en general la retroactividad de la ley, y con respecto a las leyes procesales no es que ordene se apliquen con efectos hacia el pasado, sino que se apliquen de inmediato a la fecha de su vigencia, es decir de allí en adelante”. Fin de la cita. (Negrilla y subrayado del Tribunal). Por otra parte la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha diecisiete (17) de Mayo de 2011, con ponencia del magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS, caso PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA en representación del FISCO NACIONAL, contra la sentencia N° 0628 de fecha veintiocho (28) de abril de 2009, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el nueve (09) de agosto de 2007 por la contribuyente GRUPO CIUDAD JARDIN.COM S.A., respecto de la vigencia de las leyes, señala que el mismo artículo 1º del Código Civil dispone que comienza desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde que la propia Ley lo determine cuando establece un lapso para la vacatio legis; y respecto a la vigencia de los criterios jurisprudenciales señala que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado criterios jurisprudenciales, cambios y la relación entre los mismos y algunos principios preconizados por dicha Sala, tales como el de seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional y el de confianza legítima (este último acogido de la jurisprudencia y doctrina europeas) (sentencia N° 3057 de 14 de diciembre de 2004, caso: Seguros Altamira), en los siguientes términos, se lee cito: “(…) De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente (…).” (Subrayado de esta Sala). Fin de la cita. La irretroactividad de la ley de conformidad con el articulo 24 Constitucional y respecto a las leyes procesales no es que se ordene aplicar con efectos hacia el pasado, sino que se apliquen de inmediato a la fecha de su vigencia, que la vigencia de las leyes, comienza desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde que la propia Ley lo determine; y respecto a la vigencia de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, preservando la seguridad jurídica para evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos, vale decir, lo preceptuado en relacional beneficio de alimentación, debe ser respetado, tanto las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se hayan suscitados los hechos, pues de aplicar disposiciones que aun no estaban vigentes para el momento en que se causo el hecho, sería aplicar una Ley de manera retroactiva, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, está prohibido, aunado a que se violaría el principio de seguridad jurídica, por lo que no resulta aplicable al caso de marras, el decreto de fecha veintitrés (23) de octubre de 2.015, publicado en gaceta oficial Nº 401.773, decreto Nº 2066. Y ASI SE DECIDE. Esta alzada aprecia, que de conformidad con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y la sentencia de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 16 de junio del año 2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso MAYRIN RODRÍGUEZ, contra la empresa CONSORCIO LAS PLUMAS Y ASOCIADOS, C.A., que, establece, que: “…Con respecto a las violaciones constatadas a través del presente medio excepcional de impugnación y que originaron la declaratoria con lugar, pasa esta Sala de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no del pago del beneficio denominado cesta tickets a la trabajadora demandante por parte de la empresa accionada, de conformidad con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en los siguientes términos: Dicha Ley en sus artículos 2, 4 y 10 establecen expresamente las condiciones de procedibilidad del beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, la forma en que podrá darse cumplimiento a lo allí exigido, así como la fecha de su entrada en vigencia, en los siguientes términos: Artículo 2. A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición. Parágrafo Segundo: Los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos. Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado. Artículo 4. PARÁGRAFO ÚNICO: En ningún caso el beneficio de alimentación será cancelado en dinero. Artículo 10. Esta Ley entrará en vigencia a partir del 1° de enero de 1999, salvo para el sector público, para el cual entrará en vigencia a medida que se establezca la respectiva disponibilidad presupuestaria. En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide…” Fin de la cita. En consecuencia, le corresponde la cantidad de 1099 días, el cual será calculado por experticia complementaria del fallo, por el experto designado por el Tribunal de ejecución, el experto calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento del efectivo pago, posteriormente deberá multiplicar la cantidad obtenida por los días correspondiente (1099 días). ASÍ SE DECIDE. DE LA DECLARATORIA CON LUGAR Y LA CONDENATORIA EN COSTAS. Alega la parte atora recurrente que, vista la solicitud de las prestaciones sociales y que no se demostró hayan sido canceladas, cuando las pruebas aportadas fueron impugnadas por ser copia simple, al ser procedentes todos los conceptos debe declarase con lugar la demanda y condenar al pago de las costa. Respecto a la apelación de la representación judicial de la parte actora recurrente que, la juez a quo debió declarar CON LUGAR LA DEMANDA Y NO PARCIALMENTE CON LUGAR, por cuanto no condeno en costas a la parte accionada por la declaratoria parcialmente con lugar cuado debió declararse con lugar la demanda y en consecuencia por resultar la accionada totalmente vencida, debió condenarla al pago de las costas, alegando que cuando se declaran con lugar todos los conceptos reclamados debe declararse con lugar la demanda y condenar en costas, esta sentenciadora procede a realizar sus consideraciones. De conformidad con el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, establece una orden cuyo destinatario es el juez, lo que indica que debe ser de expreso pronunciamiento la condenatoria en costas, tanto en la sentencia que ponen fin al proceso como en sentencias sobre alguna incidencia, ello por cuanto no debe ser precedida de una solicitud expresa por las partes, en virtud que es el juez quien debe observar si existe vencimiento total para condenar en costas. Por otra parte, esta alzada comparte el criterio sostenido por el Magistrado Alfonso Valbuena, respecto a la teoría objetiva de la condenatoria en costas, según el cual, el que haya sido vencido totalmente en un juicio o en una incidencia, debe ser condenado la pago de costas; igualmente comparte esta sentenciadora el criterio sostenido por el mismo magistrado, en cuanto a que, cuando el monto pretendido por el actor contenido en el libelo de su demanda, no es el monto acordado por la recurrida, existiendo variación entre el monto solicitado y el acordado, no encuadra en el vencimiento total contemplado en el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación por analogía, establecida en el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia al no haber vencimiento total por parte del demandante, no procede la condenatoria en costas. ASÍ SE DECIDE. Por todo lo anteriormente expuesto es que, al existir variación entre el monto solicitado por el actor y el monto condenado por la juez a quo no encuadra en vencimiento total y por ello no ha lugar a las costas. ASÍ SE DECLARA. INDEXACIÓN MONETARIA: Se declara procedente y se ordena su pago sobre los conceptos condenados, acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha once (11) de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito: “…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales……. (…….) En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se … en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. …. (…..) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…” Fin de la cita. Deberá excluirse, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE. En caso de incumplimiento, operará la indexación sobre todas las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo. ASÍ SE DECIDE. Todo ello de conformidad con sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dieciséis (16) de junio de 2.005, con ponencia del magistrado Omar Mora, caso C.A., ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE, (ELEOCCIDENTE). ASÍ SE DECIDE. Para lo cual se realizará experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, a expensas de la parte demandada y condenada FABRITEC S.A y ORIAN LUNA, a fin de calcular la indexación de las cantidades adeudadas. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha seis (06) de Julio de 2.015. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano DILMO ORELLANA, contra FABRITEC S.A y ORIAN LUNA. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha seis (06) de Julio de 2.015. Se condena a la sociedad de comercio FABRITEC S.A y al ciudadano ORIAN LUNA, al pago de los siguientes montos y conceptos: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 21.375,08), por concepto de antigüedad. ASÍ SE DECIDE. Intereses sobre prestaciones sociales: Dicho concepto resulta procedente de conformidad con lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hasta el día 06 de mayo de 2012 y a partir de dicha fecha, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedentes y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. UTILIDADES: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 22.999,00), por concepto de utilidades. ASÍ SE DECIDE. VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.16.570,42), por concepto de vacaciones y bono vacacional. ASÍ SE DECIDE. CESTA TICKET: Se condena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de 1099 días, el cual será calculado por experticia complementaria del fallo, por el experto designado por el Tribunal de ejecución, el experto calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento del efectivo pago, posteriormente deberá multiplicar la cantidad obtenida por los días correspondiente (1099 días). ASÍ SE DECIDE. INDEXACIÓN MONETARIA: Se declara procedente y se ordena su pago sobre los conceptos condenados, acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha once (11) de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito: “…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales……. (…….) En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se … en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. …. (…..) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…” Fin de la cita. Deberá excluirse, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE. En caso de incumplimiento, operará la indexación sobre todas las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo. ASÍ SE DECIDE. Todo ello de conformidad con sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dieciséis (16) de junio de 2.005, con ponencia del magistrado Omar Mora, caso C.A., ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE, (ELEOCCIDENTE). ASÍ SE DECIDE. Para lo cual se realizará experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, a expensas de la parte demandada y condenada FABRITEC S.A y ORIAN LUNA, a fin de calcular la indexación de las cantidades adeudadas. ASÍ SE DECIDE. No se condena en costas. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los doce (12) días del mes de Noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. DAYANA TOVAR LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 8:45 a.m ABG. DAYANA TOVAR LA SECRETARIA YSDF/VJPM/ysdf GP02-R-2015-000230.