TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
205° Y 156°
Valencia, 07 de Mayo de 2015

EXPEDIENTE: GP02-R-2015-000025
PARTE DEMANDANTE: JOSÉ RAMÓN MORALES
PARTE DEMANDADA: “IMPREGILIO S.P.A, C.A”
MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL
(RECURSO DE APELACION RESPECTO DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA EN LA OPORTUNIDAD DE LA CELEBRACION DE LA PRIMIGENIA AUDIENCIA PRELIMINAR Y RESPECTO AL FONDO DE LA SENTENCIA)

SENTENCIA
Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada y por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 06 de Febrero de 2015-folios 62 al 65-, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la demanda que por Enfermedad Ocupacional, incoare el ciudadano JOSE RAMON MORALES titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.253.605 debidamente representado por las abogadas, JOSSELYN GABRIELA TORRES ALVARADO y SARATH FIORELLA BELLOSO FRANCESCHI inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 189.105 y 186.501 respectivamente, contra la entidad de trabajo IMPREGILO S.P.A, C.A, representada judicialmente por la Abogada NANCY CARIDAD PADRINO CAMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.020, en su carácter de apoderada judicial.

En fecha 06 de Febrero del 2015, el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, mediante sentencia declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN incoada por el ciudadano JOSE RAMON MORALES en contra la entidad de trabajo IMPREGILO S.P.A, C.A; CONSIDERANDO LA ADMISION DE LOS HECHOS, en virtud de la incomparecencia de la parte accionada de autos a la celebración de la primigenia Audiencia Preliminar en fecha 29 de Enero del 2015 –folio 27-, motivo por el cual fue interpuesto el recurso ordinario de apelación por la representación judicial de la parte demandada y por la parte actora, conociendo esta alzada del mismo, el cual debidamente sustanciado el procedimiento y dictado el dispositivo oral, se procede a publicar el extenso del fallo.

Este Juzgado fijó para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a la fecha de recepción del expediente -27/03/2015 –folio 83-, la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, llevándose a cabo la misma el día 22 de Abril 2015, con la comparecencia del ciudadano JOSE RAMON MORALES, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.253.605 debidamente representado por las abogadas, JOSSELYN GABRIELA TORRES ALVARADO y SARATH FIORELLA BELLOSO FRANCESCHI, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 189.105 y 186.501 respectivamente; igualmente compareció la abogada NANCY CARIDAD PADRINO CAMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.020, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada y recurrente.

Habiendo este Juzgado Superior, en fecha 29/04/2015 dictado el dispositivo oral, previo motivado diferimiento del mismo; declarando:
PRIMERO: PARCIALEMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 06 de Febrero de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo
CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Enfermedad Ocupacional incoada por el ciudadano JOSE RAMON MORALES cédula de identidad Nº V-10.253.605, contra la entidad de trabajo IMPREGILO S.P.A. C.A.
De conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éste Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I
DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA
DE APELACION

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, realizada ante este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 22 de Abril de 2015 – folios 84 al 85-, la parte demandante y recurrente, y la parte demandada igualmente apelante expusieron lo siguiente:
Se reproduce:

Parte accionante – recurrente, expone:

Esta representación ejerce el presente recurso de apelación contra la decisión que declara parcialmente con lugar la demanda, y voy a pasar a hacer las observaciones en la misma forma en que la juez del tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución sentenció.

En el primer punto establece la indemnización por enfermedad ocupacional, la juez equivocadamente señalo que el informe pericial se promovió con la intención que de allí se estimaran los montos con los que se planteaban que el trabajador debía ser indemnizado, esto es totalmente falso porque del escrito de pruebas se evidencia que el informe pericial se promovió a manera ilustrativa para indicar que la empresa no tuvo intenciones en ningún momento de celebrar una transacción extrajudicial con el trabajador, debido a que si tenían conocimiento de la existencia de esta enfermedad, y del informe pericial porque del mismo informe pericial tiene un sello de recibido de fecha 05 de Septiembre de 2014 es decir la empresa nunca tuvo intención de celebrar con mi representado una transacción extrajudicial y por eso acudimos a esta instancia, sabiendo que es excesivamente costoso para un trabajador pagar unos abogados para que lo representen.

Segundo en el mismo móvil de ideas, la juez sentencia señalando que el informe pericial no es vinculante para las decisiones de los jueces, pero no es menos cierto, que no puede ser desestimado totalmente porque de allí las inspectorìas del trabajo realizan una guía para determinar el monto con que deben ser estimadas las indemnizaciones, y bueno aunque no es vinculante no se puede desvirtuar la responsabilidad subjetiva del patrono ya que esta nunca acudió a la audiencia y por tanto señalamos que hubo una falta de interpretación de las pruebas, con respecto al daño moral se encuentra la causa presente del trabajador como la causante de la enfermedad, y que son consecuencias del trabajo se puede señalar que esa enfermedad del trabajador es por causa del trabajo, se evidencia que la empresa no le entrego su notificación de riesgo y está en el escrito de pruebas y en el escrito de demanda entonces no nos explicamos como la juzgadora parte de un supuesto que no existe en autos. Además consideramos que se violo el principio de igualdad de las partes y que se extendió en la facultad probatoria que tiene pero no puede suplir la carga de una de las partes al indicar que la enfermedad que padece el trabajador no es por condición del trabajo. Entonces consideramos que el monto de Veinte mil bolívares es irrisorio porque actualmente que hace una persona con veinte mil bolívares.

Con respecto al lucro cesante la juzgadora nunca motivo ni con fundamentos de hecho ni de derecho, jamás baso su motivación tomando en consideración las pruebas promovidas y se baso diciendo que el trabajador puede laborar en otra cosa, y del escrito de demanda se verifica que nunca se le realizo al trabajador examen pre-empleo, entonces como indica la juzgadora, que no hay responsabilidad subjetiva del patrono. Con base a eso solicitamos sea revocada la sentencia y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación.

Alegatos parte accionada.

La primera fase de esta apelación, esta referida al acto de incomparecencia, quiero hacer una referencia con la justificación que establece la máxima del tribunal supremo de justicia, tampoco es menos cierto, que se han venido haciendo cambios con la teoría con respecto a que le puedan sobrevenir a los abogados en el día a día una serie de situaciones que no le permiten cumplir a tiempo con las obligaciones, quiero resaltar que en el mes de octubre presente problemas en un pie, seguidamente vino el virus Chikungunya y que ese virus a nivel de problemas articulares y que quedaron unas secuelas y que en mas de una oportunidad y que no necesariamente puedo ir al medico y que no me han dejado levantarme de la cama y el día de la audiencia no me pude levantar y que para mala suerte no tenia los teléfonos de la contraparte como anteriormente se ha presentado en otras oportunidades, ha habido otras audiencias donde se me han presentado otras secuelas y me he comunicado con las doctoras y se logro suspender la audiencia y me gustaría consignar estas diligencias y que solicito sean agregadas a los autos para que el juez lo tome en consideración a la hora de valorar mi incomparecencia, a todo evento independientemente del resultado de la incomparecencia yo considero que el juez cuando una parte incomparece conoce el derecho, yo hice 2 apelaciones, con respecto a la parte en que la juez sentencia hay que manifestar que en sentencias reiteradas inclusive en la del 19 de marzo de 2015, la parte actora reconoce que su representado ingreso en perfectas condiciones cosas que no esta probado en autos y la intención de causar el daño no es suficiente con las pruebas que están en autos, y si bien es cierto, que la juez debía sentenciar en cuanto la admisión de hechos. no es menos cierto. que la certificación habla de una enfermedad agravada por el trabajo y no causada por el trabajo y cuando nos vamos a la referencia que ellos presentan del informe pericial también debo acotar que el baremo el cual fue tomado en consideración y comparto el criterio de la colega que el informe pericial no es vinculante, pero sin embargo el porcentaje que determino el INPSASEL de 34%, si vemos las afirmaciones del propio INPSASEL no es menos cierto que no establece la responsabilidad directa del empleador.

Con respecto al daño moral, solicito al tribunal que sea aplicada la sentencia que acabo de consignar y en esa sentencia donde el monto por daño moral demandado es de 15 mil bolívares y la juez le dice que la certificación que además expresa que es una enfermedad agravada y no se determina la intención de causar el daño y que los criterios paraclinicos que realizaron en la investigación dicen que hay procesos degenerativos para determinar que lo que hubo fue agravamiento. De lo cual solicito sea declarado con lugar mi punto de apelación.

Con respecto a lo alegado por ellas que la juez no valoró las pruebas, si no hubiese valorado las pruebas que están en el expediente, la empresa que represento no hubiese sido condena una parte con la LOPCYMAT y otro en el daño moral, las máximas de experiencia con respecto al lucro cesante y daño emergente no hay condenatoria de esos montos por cuanto se debe previamente demostrar el hecho ilícito o el dolo con la que el empleador quiso causar el daño. El hecho de que yo no haya venido a la audiencia preliminar, no quiere decir que la juez debe condenar el monto de los 1400 y tantos Bolívares que están demandando y los puntos que allí se fundamentan están basados en el mismo informe pericial que ellos consignan, si nos vamos al libelo de la demanda hay una especie de incongruencia por cuanto señala que tiene una patología y habla del informe pericial que ya lo consignaste me imagino que en base a eso seria la máxima jurisdiccional dada las circunstancias, solicito que como alegan un hecho nuevo solicito que ese punto no sea condenado.

Réplica parte actora recurrente:

Con respecto a su punto de apelación de incomparecencia, alego la falta de cualidad para interponer recurso de apelación por cuanto la parte demandada en la diligencia de fecha 04 de febrero de 2015, la abogada consigna poder anexo marcado “A”• ”• en copia simple de hecho coloca al pie del sello no se exhibió original de poder para su vista y devolución, es reiterado criterio del máximo tribunal que para ejercer recursos tanto ordinarios como extraordinarios debe cumplir con las formalidades de ley que debe consignar original o copia certificada, la diligencia de fecha 04 de febrero de 2015, donde la parte demanda apela sobre la incomparecencia que no fue escuchada, mediante diligencia de fecha 09 de febrero de 2015, apela tanto de la incomparecencia como de la sentencia, ella señala que su cualidad riela en autos. Es criterio del máximo tribunal puedo citar decisión Nº 842 del 27 de julio de 2012, de la Sala de Casación Social que establece que la falta de cualidad puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa, por esos hechos la recurrente no tiene cualidad solicitamos sea desechada esa apelación.

Aun cuando no es suficiente para demostrar la falta, se puede alegar falta de la técnica para interponer el recurso, es también criterio reiterado de acuerdo a la sentencia 270 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de marzo de 2007, caso línea aero taxi wayumi, que los instrumentos o elementos que constituyen o contribuyan a demostrar o justificar la ausencia de la parte deben ser consignados en la diligencia o escrito de apelación o ratificados en la audiencia ante el superior y es verificable que la demandada no justifico, ni anuncio, ni consigno ningún justificativo para justificar su ausencia, ella alega su condición de enfermedad y consigna otras causas donde establece eso en esta instancia superior, sin embargo, la doctora no es medico no aporto un instrumento de prueba que ciertamente padeció de esa enfermedad.

Como tercer punto, en este circuito judicial cursa un expediente signado con el numero GP02-L-2014-001416 de un accidente de trabajo en el cual estuvo primero en el tribunal 10º de sustanciación, por cuanto se planteo una inhibición por cuanto el conyugue de la juez es representante judicial de la empresa IMPREGILO, demandada en la presente causa, en este cuaderno de inhibición la juez anexa un instrumento poder en donde se encuentran otros abogados distintos a la Dra. Lo que hace evidente que otros abogados pudieron haber asistido a la audiencia en fecha 29 de enero de 2015.

En cuanto a las pruebas, ella dice que es la carga del actor, hay pruebas que son cargas del patrono, el examen pre-empleo es carga del patrono y por eso solicitamos sea declarada con lugar nuestro recurso de apelación, sea revocada la sentencia y se declare con lugar la demanda.

Contrarreplica parte demandada:
De manera puntual quiero precisar lo siguiente: quien califica como agravamiento es el instituto y el instituto para calificar como agravamiento, pero no necesariamente debe ser una incomparecencia de la empresa, porque aun no viniendo la empresa a la audiencia el juez debe conocer el derecho.

Para ratificar hay 5 criterios básicos y el primero es el criterio clínico y el segundo es el paraclinico y que se confronta, la juez para decir que hubo un agravamiento y esto lo analiza el INPSASEL cuando va a calificar, porque el agravamiento no es un hecho controvertido y el INPSASEL estimo un 34% cuando le hablo de un 100% es porque hay un baremo que establece los valores relativos de nuestro cuerpo el 77% que esta establecido por máxima a nivel del seguro social es a los efectos de indemnización, pero a los efectos de la discapacidad que pueda tener un trabajador, porque se supone que el juez conoce el derecho, y en base a ese principio es que decide el tribunal a lo que respecta ese porcentaje que toma en cuenta el INPSASEL, ese 34 con esa mínima del 25% en base a eso es que yo estoy diciendo que es en base a ese principio. Eso te manda unas limitaciones pero que puedes desarrollar actividades en otro puesto de trabajo.

Con relación al punto de la incomparecencia relacionado por la Dra. Quiero apuntar lo siguiente, la empresa del Ferrocarril que es IMPREGILO para nadie es un secreto que la parte de salud ocupacional es de la Dra. Nancy Padrino y en esa situación yo llevo como abogada la materia de seguridad y salud, y cuando a uno se le presentan las molestias no te avisan y yo pienso que el ser humano deber ser conciente, y podría como muchos justificarla con un reposo medico privado o por el seguro social y no lo hice, por eso solicito la consideración de que no basta una interposición de una certificación, debe ser probada para que sea considerada una admisión de hecho de manera absoluta. Es todo.

Contrarréplica parte demandante recurrente:

Con respecto a la revocatoria que yo mencione se hizo con la finalidad de demostrar que la empresa cuenta con representación judicial aunada al hecho de que la empresa voluntariamente designa para cada caso, la representación judicial esta. Es todo.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Dada la motivación de los recursos de apelación propuestos por las partes en la presente causa, en atención a las alegaciones esgrimidas por la parte demandada en la que expone como punto previo y como uno de los motivos de su recurso de apelación la causa que en su decir, justifica su incomparecencia a la celebración de la prístina audiencia preliminar, por razones de logicidad estima este Juzgador invertir la sustanciación y conocimiento de los recursos de apelación interpuestos, toda vez que ha de resolverse en primer orden el punto previo alegado.

Tenemos que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le concede al Juez Superior del Trabajo, la facultad de declarar el Revocamiento de la decisión dictada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución ante la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar, estableciendo también la posibilidad a las partes de enervar dicha presunción comprobando el caso fortuito, la fuerza mayor o cualquier otra eventualidad del que hacer humano que imposibilitó a las partes estar presentes o que le impidieron su comparecencia a la celebración de la audiencia respectiva.

Para quien decide, del espíritu, propósito y razón del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que el lapso para la comparecencia a la Audiencia Preliminar es un TÊRMINO PERENTORIO, porque se fija para una hora de un día determinado, y una vez cumplido se produce la preclusión absoluta por haber dejado pasar la oportunidad de realizarlo, en virtud del principio de Preclusión que rige en el proceso civil establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión análoga según el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sin embargo, la ley procesal permite la REAPERTURA del lapso para comparecer a la audiencia preliminar por una causa excepcional que lo justifique, aunque rige el principio general de la IMPRORROGABILIDAD de los lapsos establecido en el proceso civil (artículos 11 y 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 202 del Código de Procedimiento Civil), el cual garantiza la igualdad de tratamiento en el proceso y la seguridad jurídica.

Jurisprudencialmente se ha manejado el criterio de facilitar la prórroga de los lapsos solo en los casos verdaderamente graves que hubieran hecho imposible al interesado tomar las medidas necesarias para la asistencia al acto o cuando el hecho que produjo la incomparecencia no le es imputable a la parte; en desarrollo de la garantía constitucional Procesal del Derecho de Defensa, analizando el caso concreto para resolver afirmativa o negativamente frente a la petición del recurrente justificante.

Por su parte, la Sala de Casación Social en Sentencia Nro. 115, dictada en el Expediente Nro. 03-866, de fecha 17 de Febrero de 2.004, (caso: Arnaldo Salazar Otamendi vs. Publicidad Vepaco, C.A.), dejo sentado que, se cita:

“Se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia) el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del que hacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares, (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida.

Naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador”. (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

Reiteradamente, se ha pronunciado la Sala de Casación Social al respecto, en sentencias Nos. 199, de fecha 18/04/2013; 1491 de fecha 12/12/2012; 68 de fecha 14/03/2013.

Ahora bien, en el caso de marras, observa este sentenciador que, llegado el momento para la celebración de la primigenia audiencia preliminar, la Juez A-quo advierte que, el día y hora fijado para que tenga lugar EL INICIO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR en la presente causa, se hizo el anuncio de Ley a las puertas del Tribunal se deja constancia del siguiente evento procesal:
Cito:

“Se deja constancia de que se encuentra presente el ciudadano JOSE RAMON MORALES, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.253.605, representado por la abogada en ejercicio TORRES JOSSELYN, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 189.105, parte actora y quien consignó escrito contentivo de pruebas en dos (02) folios y anexos en veintiséis (26) folios. En este estado el Tribunal deja constancia de la no comparecencia a esta Audiencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarando que una vez revisada la petición del demandante y encontrándola que no es contraria a derecho, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante y en tal sentido este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se reserva el lapso de cinco (05) días hábiles para dictar sentencia”.

Procediendo este Tribunal Superior por aplicación de notoriedad judicial a verificar en apunte de agenda y Pág. Web del TSJ del sistema automatizado partiendo de la certificación de la secretaria del Tribunal - el 13 de Enero del 2015 -de haberse practicado válidamente la notificación de la demandada a los fines de computar la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, lo cual se concluye que la misma correspondía realizarse en la oportunidad fijada y en la cual tuvo lugar- 29 de enero del 2015-; tal y como consta en el apunte de agenda del Tribunal, Pág. Web del Tribunal Supremo de Justicia y el propio expediente, por medio de la certificación de la secretaria; levantando la jueza del tribunal recurrido el acta respectiva - folio 27- cuyo contenido antecede al presente párrafo en la que se dejó constancia que compareció la parte actora, igualmente dejó constancia de que la parte demandada no compareció ni por medio de representante judicial alguno, aplicando ese Tribunal la consecuencia que establece el Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarando la admisión de los hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda y reservándose el lapso de cinco (5) días hábiles para dictar sentencia.

Encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad legal adjetiva para publicar la presente sentencia –artículo 165 LOPT-, este Juzgado procede a emitir su decisión, formulando previamente las siguientes consideraciones:
Dado los términos en los cuales se planteó el recurso de apelación por la parte demandada y recurrente, en la cual alega que su incomparecencia a la hora del día fijado para la celebración de la audiencia preliminar, se debió a que en el mes de octubre presentó problemas en un pie, seguidamente vino el virus Chikungunya y que ese virus le afectó a nivel de problemas articulares y que quedaron unas secuelas y que en mas de una oportunidad y que no necesariamente pudo ir al medico y que las molestias no le han dejado levantarme de la cama y el día de la audiencia no se pudo levantar y que para mala suerte no tenia los teléfonos de la contraparte como anteriormente se ha presentado en otras oportunidades, que han habido otras audiencias donde se le han presentado otras secuelas y se ha comunicado con las doctoras y se logró suspender las audiencias, por lo que procede a consignar esas diligencias y solicita sean agregadas a los autos para que el juez lo tome en consideración a la hora de valorar mi incomparecencia.

Este Tribunal, para resolver, consideró pertinente en atención al contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respecto de que los jueces tendrán, en el desempeño de sus funciones, por norte de sus actos la verdad, obligándose a inquirirla por todos los medios; de la revisión del expediente específicamente en relación al escrito en el que la parte demandada interpuso el recurso de apelación –folios 58 y 68- expuso “apelo de la sentencia definitiva de fecha 06 de febrero de 2015 ……..”. Al respecto observa este Juzgador que la parte demandada recurrente no indicó el motivo de su incomparecencia, ni señaló o consignó los medios de pruebas que consideraba pertinente para demostrar su causa justificada de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar.

Observa este juzgador, que lo alegado por la parte demandada como causa justificada de su incomparecencia a la hora fijada para la celebración de la audiencia preliminar, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública en esta instancia superior, para lo cual consigna unas diligencias presentadas ante varios tribunales y en diferentes causas, estas no son coincidente con lo expuesto en la audiencia del superior lo que en consecuencia no genera certeza y convicción en este juzgador del hecho invocado por la parte demandada para justificar su causa de incomparecencia.

Estima igualmente este juzgador, pertinente citar decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06/03/2007, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, partes: NEPOMUCENO PATIÑO/LINEA AERO TAXI WAYUMI, C.A; en la que se estableció:

(…/…)
En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente.
(…/…)
Al haber interpuesto la parte demandada recurrente el escrito de apelación sin anunciar o consignar los medios de pruebas que estimara pertinentes para justificar su causa de incomparecencia, estima este juez en aplicación de la referida decisión de la Sala de Casación Social, que las documentales consignadas en la oportunidad de la audiencia oral, pública y celebrada en esta instancia superior, se declaran extemporáneos por tardío en su producción; por lo que ineluctablemente ha de concluirse como no probada y demostrada la causa que el demandado esgrimió para justificar su incomparecencia en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, tal y como dejó constancia la juez del tribunal recurrido en dicha oportunidad, mediante el acta levantada al efecto. en la que dejó constancia de lo siguiente:

(…/…)

En el día hábil de hoy 29 de Enero de 2015, siendo las 9:10 AM, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, se deja constancia de que se encuentra presente el ciudadano JOSE RAMON MORALES, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.253.605, representado por la abogada en ejercicio TORRES JOSSELYN, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 189.105, parte actora y quien consignó escrito contentivo de pruebas en dos (02) folios y anexos en veintiséis (26) folios. En este estado el Tribunal deja constancia de la no comparecencia a esta Audiencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarando que una vez revisada la petición del demandante y encontrándola que no es contraria a derecho, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante y en tal sentido este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se reserva el lapso de cinco (05) días hábiles para dictar sentencia.
(…/…)

Corolario de lo expuesto, es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, respecto de este punto previo y confirmar la decisión recurrida en relación a la presunción de admisión de hechos dictada y publicada por el Tribunal de la recurrida en fecha 06 de Febrero de 2015, Y así se decide; la cual es del siguiente tenor:

(…/…)
ANTECEDENTES DEL PROCESO:

En fecha 13-10-2014, se dio por recibida la demanda por enfermedad ocupacional, y se admitió el día 03-11-2014, librándose sendos carteles a la parte demandada, a los fines de realizar la notificación de la demandada.

El día 13 de enero de 2015, la secretaria certifico la audiencia, fijándose la Audiencia preliminar para el décimo día hábil siguiente a la mencionada certificación. El día 29 de enero de 2015, tuvo lugar por ante este despacho la audiencia preliminar, dejándose constancia que se presento solo y únicamente la parte actora y la parte demandada no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que este tribunal siendo la oportunidad para pronunciarse en el presente juicio, lo hace bajo las consideraciones siguientes:

DE LOS HECHOS LIBELADOS

La parte actora señalo en su escrito contentivo del libelo de la demanda por enfermedad ocupacional, que inicio la relación de trabajo con la entidad de trabajo IMPREGILO S.P.A. C.A. en fecha 26 de abril de 2004, desempeñando el cargo de Dinamitero, devengando un salario integral de Bs. 273.23, finalizando la relacion de trabajo en fecha 28-03-2014, motivado a una DISCOPATIA LUMBAR: Hernia Discal L5- S1, considerada como enfermedad ocupacional (Agravada por el Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De lo anterior expuesto se evidencia en principio que la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia Preliminar, arroja como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con lo establecido en el Articulo 131 de la Ley Organica Procesal del Trabajo.

Es Importante resaltar, que la admisión de los hechos se declarará con la única posibilidad de revisar si la pretensión del actor no es contraria a derecho, atendiéndose a la confesión del demandado, por lo que al examinar el acervo probatorio que consta a los autos, se observa lo siguiente:

Una certificación de INPSASEL, en el cual se señala que el trabajador sufre una DISCOPATIA LUMBAR: Hernia Discal L5-S1, considerada como enfermedad ocupacional (Agravada por el Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. (folio 30 y 31).

Un informe pericial emitido por INPSASEL, en el cual establece un porcentaje de discapacidad del 34%, estableciendo un monto por indemnización de conformidad con lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT

De los conceptos reclamados por el actor se observa lo siguiente:

PRIMERO: INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL: (artículo 130, numeral 4º de la Ley Orgánica De Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo.). El apoderado actor reclama en el linelo de demanda la cantidad de 1.185 dias correspondientes al tope maximo establecido en la Ley in comento por un salario integral de bs. 273.23 lo que arroja la cantidad de bs. 498.644.75 tomando como referencia el informe pericial de INPSASEL consignado en las actas del expediente.

Si bien es cierto dicho informe tiene valor probatorio, no es menos cierto que el mismo no es vinculante para el juez del trabajo, solo lo es únicamente para la inspectoria del Trabajo como órgano administrativo conforme a lo planteado en el articulo 9 del reglamento de la LOPCYMAT, por lo que a criterio de esta juzgadora y partiendo del porcentaje señalado por dicho organismo que es del 34%, acarreando una enfermedad ocupacional agravada por el puesto de trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial y permanente y conforme a las decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es forzoso para quien decide, condenar el pago por una cantidad de 910 días (correspondientes a 2 años y 6 meses) por el salario integral de bs. 273.23, lo que arroja la cantidad de bs. 248.639,30, el cual se ordena a cancelar y asi se decide.

SEGUNDO: DAÑO MORAL:
Ahora bien, en materia de daño moral proveniente de accidente o enfermedades ocupacionales, la doctrina y la jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa. – articulo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un casi fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, requiriéndose de manera indefectible el cumplimiento de una condición, como lo es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

Quien decide, concluye que quedo evidenciada la relación de causalidad entre la lesión sufrida por el actor y su agravamiento, con la discapacidad originada, así como la responsabilidad patronal tomando en cuenta la condición preexístesete del trabajador en virtud de que la enfermedad no fue producida totalmente por la prestación de servicios, sino que dicha condicion fue exacerbada por esta, en consecuencia, se ordena cancelar por daño moral la cantidad de BS. 20.000,00 y asi se decide.

TERCERO: LUCRO CESANTE: con respecto al lucro cesante, se debe advertir que el demandante tiene una discapacidad parcial y permanente del 34% para la realización de su trabajo habitual, vale decir, que tiene la posibilidad de realizar un trabajo distinto al habitual, que no implique la manipulación de cargas con flexo extensión del tronco, posturas forzadas del eje lumbar y la sedestacion prolongada y vibraciones, es decir que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios, lo que podría concluir quien decide que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que es forzoso para quien decide, declara la improcedencia de este concepto y asi se establece.

DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este juzgado Octavo de primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción judicial del Trabajo del Estado Carabobo, en nombre de la Républica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano JOSE RAMON MORALES en contra de la entidad de Trabajo IMPREGILO S.P.A. C.A. y se condena a cancelar a la demandada la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON TREINTA CENTIMOS (BS. 268.639,30) mas lo que resulte de los intereses y de la corrección monetaria, dichos montos serán calculados con experticia complementaria del fallo una vez que quede firme la presente sentencia.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

TERCERO: Conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los fallos números 1841 y 1611 de fechas 11 de noviembre de 2008 y 02 de Marzo de 2009, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que representan a los conceptos comprendidos en la referida condenatoria, bajo los siguientes términos:

Se ordena la corrección monetaria de BOLIVARES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON TREINTA CENTIMOS (BS 248.639,30) condenada por el numeral 4to del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde el 04/2014 (fecha de notificación de la demandada en la presente causa) hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales. Asi se decide.

SEXTO. Se ordena la corrección monetaria de BOLIVARES VEINTE MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. 20.000,00) condenada por indemnización del daño moral padecido por la actora desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor, o vacaciones judiciales. Asi se decide.

A los fines de calculo y liquidación de la referida corrección monetaria se ordena experticia complementaria del fallo que deberá realizar un solo experto nombrado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

Finalmente se advierte que, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo al que corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto ultimo la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.

(…/…)

Declarado como ha sido sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada en relación al punto previo de su actividad recursiva, a los fines de justificar su incomparecencia en la oportunidad de la primigenia audiencia preliminar; debe este juzgador en consecuencia proceder a considerar todos los alegatos y puntos de apelación, esgrimidos por ambas partes; considerándose el orden en que se ejerció su derecho de apelación en la oportunidad de la audiencia ante el Tribunal de alzada, iniciándose a partir de esta oportunidad por los puntos de apelación propuestos por la parte actora y luego por los fundamentos de apelación esgrimidos por la parte accionada.
FUNDAMENTOS Y ASPECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DETERMINADOS POR LA PARTE ACTORA:

En el primer punto, se refiere a la indemnización por enfermedad ocupacional, la juez equivocadamente señalo que el informe pericial se promovió con la intención, de que a partir de allí se estimaran los montos con los que se planteaban que el trabajador debía ser indemnizado, esto es totalmente falso porque del escrito de pruebas se evidencia que el informe pericial se promovió a manera ilustrativa para indicar que la empresa si tenía conocimiento de la existencia de esta enfermedad ocupacional a partir del informe pericial porque del mismo se demuestra porque tiene un sello de recibido de fecha 08 de Agosto de 2014, es decir; que la empresa nunca tuvo intención de celebrar con mi representado una transacción extrajudicial y por eso acudimos a esta instancia.

En el mismo móvil de ideas, la juez sentencia señalando que el informe pericial no es vinculante para las decisiones de los jueces, pero no es menos cierto, que no puede ser desestimado totalmente porque de allí las inspectorías del trabajo, obtienen una guía para determinar el monto con que deben ser estimadas las indemnizaciones en las transacciones, y bueno aunque no es vinculante no se puede por ello desvirtuar la responsabilidad subjetiva, del patrono ya que esta nunca acudió a la audiencia y por tanto señalamos que hubo una falta de interpretación de las pruebas.

En atención a la resolución de este referido aspecto del recurso de apelación propuesto por la parte actora, en la que considera que la juez A-quo en su estimación condenatoria por concepto de la indemnización por la enfermedad ocupacional prevista en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se fundamentó en el hecho de que el informe pericial condenado establece un monto indemnizatorio no vinculante para el juez, habiendo condenado por este concepto la suma de Bs.- 248.639,30 correspondiente a dos (2) años seis (6) meses representados por 910 días y partiendo del porcentaje de discapacidad señalado y establecido por el órgano administrativo laboral en un 34% como efecto y consecuencia de la existencia de la enfermedad de carácter ocupacional agravada por el trabajo.
Para este Tribunal de alzada es impretermitible establecer que en la presente causa operó una admisión de hechos de carácter absoluto, como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la primigenia Audiencia Preliminar; ahora bien, estima este Juzgador pertinente señalar que en relación a la audiencia preliminar, el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula prima facie el deber del demandado de asistir a la misma, so pena de incurrir, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 ejusdem, en una admisión de los hechos.
En tal sentido el mandato inserto en la referida norma ilustra a este órgano jurisdiccional para cualificar a la presunción de admisión allí contenida y acaecida en el caso bajo análisis con un carácter absoluto.
De allí que el propio sistema procesal, considere que el demandado con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar- artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegados por el actor.
Sin embargo, aún cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción; por lo que la jurisprudencia patria ha sostenido que en los casos de admisión de los hechos, el juez, en aplicación del principio iura novis curia, debe decidir, con absoluta independencia de los hechos libelados. Ciertamente la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la acción con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción), lo que no exime el deber del juez de verificar el carácter tuitivo del derecho reclamado, -daño moral y lucro cesante-, con el objeto de aplicar los criterios jurisprudenciales establecidos respecto al petitum y así atribuir a los hechos admitidos la correspondiente consecuencia jurídica.
Así las cosas, del estudio de las actas procesales se constata y, así queda plenamente establecido, en virtud de la admisión de los hechos, que el acciónate de autos presentó Una certificación de INPSASEL, en el cual se señala que el trabajador sufre una DISCOPATIA LUMBAR: Hernia Discal L5-S1, considerada como enfermedad ocupacional (Agravada por el Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. (folio 30 y 31).
Según lo dispuesto en el articulo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se establece:
Cito:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

Observa este Juzgador, que aun habiendo operado la presunción de admisión de hechos de carácter absoluto, el mismo no encofraba a la juzgadora del Tribunal A-quo para que se produjera una condenatoria sobre el monto libelado representado por la suma de Bs.- 498.644,75, que es el resultante de multiplicar el extremo normativo máximo de cinco años (5) (365 días x 5 años = 1825 días) por el salario integral diario de Bs. 273,23; pues la juzgadora estaba facultada para establecer sobre la base de los extremos normados el monto de la indemnización en consideración al porcentaje de discapacidad (34%) tal y como fundamento, y no con estricta sujeción y fundamento al informe pericial consignado por la parte actora tal y como lo fundamentó en el presente recurso de apelación; por lo que este juzgador considera que la sentencia recurrida sobre este talante se produjo ajustada a los parámetros de la norma, habiéndose estimado en la sentencia recurrida el monto de Bs.- 248.639,30 correspondiente a dos (2) años seis (6) meses representados por (910 días) y partiendo del porcentaje de discapacidad señalado y establecido por el órgano administrativo laboral en un 34% como efecto y consecuencia de la existencia de la enfermedad de carácter ocupacional agravada por el trabajo; monto este que se verifica tiene un error de cálculo el cual se procede a corregir de la siguiente forma: 2 años- 6 meses, es equivalente a 912.5 días x Bs. 273,23 da un resultado de Bs.- 249.322,37; que es el monto condenado por este concepto, Y Así se decide.-

Con respecto al daño moral, se encuentra la causa presente en el trabajador de que la enfermedad ocupacional, es consecuencia del trabajo, se puede señalar que esa enfermedad del trabajador es por causa del trabajo, se evidencia que la empresa no le entregó su notificación de riesgo y está en el escrito de pruebas y en el escrito de demanda, por lo que no se puede explicar como la juzgadora parte de un supuesto que no existe en autos. Además consideramos que se violo el principio de igualdad de las partes y que se extendió y excedió en la facultad probatoria que tiene la juez, en la que no puede suplir la carga de una de las partes al indicar que la enfermedad que padece el trabajador no es por condición del trabajo, entonces consideramos que el monto de Veinte mil bolívares es irrisorio por este concepto porque actualmente que hace una persona con veinte mil bolívares.
En cuanto a la admisión de los hechos, ha señalado insistentemente la Sala de Casación Social, que esta no puede extenderse mecánicamente a la institución del daño moral.
Por lo que concierne al daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades se ha señalado que los jueces de instancia son soberanos en la valoración de las pruebas, así como también que la apreciación de los hechos para calificar y estimar el daño moral responde al prudente arbitrio de los jueces de mérito.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador enfermo o accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sus empleados sufran, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como el daño moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima.
En el caso bajo examen, resulta plenamente establecido que el actor sufre de una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE producto de una DISCOPATIA LUMBAR: Hernia Discal L5-S1, considerada como enfermedad ocupacional (Agravada por el Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENT, catalogada como una enfermedad de carácter ocupacional, que se contrajo con ocasión del trabajo imputable a condiciones disergonómicas a las que se encontraba el laborante obligado a trabajar.
En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional que causa una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE con limitación para el trabajador para desarrollar actividades donde se exponga a bipedestación prolongada + esfuerzo postural con flexo-extensión de la columna lumbar, sedestación prolongada y vibración; ha de observarse que debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal tal y como fue acordada por el tribunal A-quo, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.
Dado que se ha declarado procedente la indemnización del daño moral reclamado por el actor, pasa este jurisdicente frente al punto de apelación motivado por ambas partes recurrentes en atención a este concepto, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, a realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional razonada y motivada.
Para el establecimiento de la indemnización correspondiente al daño moral, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:
1) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales) En cuanto al daño físico se evidencia de las actas que el trabajador sufre una DISCOPATIA LUMBAR: Hernia Discal L5-S1, considerada como enfermedad ocupacional (Agravada por el Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, lo cual le produce una Discapacidad Parcial y Permanente producto de enfermedad que padece, que le ocasiona al trabajador una disminución de su capacidad física para desarrollar actividades donde se exponga a bipedestación prolongada + esfuerzo postural con flexo-extensión de la columna lumbar, sedestación prolongada y vibración, que traen como consecuencia menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social, que indudablemente afecta su psiquis.
2) La condición socioeconómica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que su nivel de educación es primario habiendo cursado estudios hasta sexto grado, es decir aprendió su oficio de forma empírica y bajo el seguimiento de directrices.
3) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante ni responsabilidad personal en ocasionarse voluntariamente la enfermedad.
4) Grado de culpabilidad de de la accionada. Como corolario de la admisión de los hechos quedó acreditado en las actas procesales que la demandada, habiendo notificado al trabajador de los riesgos que iba a estar expuesto en el cargo de obrero, no fue notificado del los riesgos que iba a estar expuesto en el cargo de dinamitero; que el trabajador en relación a la formación y capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo inherente a las actividades que realizaba, que el el punto N° 8 del programa de información y formación periodica no guarda relación con respecto a sus actividades; igualmente quedó demostrado que no se practicó la evaluación por parte de la entidad de trabajo del puesto de trabajo.
Ahora bien, este Juzgador, tomando como referencias pecuniarias, para tasar la indemnización equitativa y justa para el caso concreto, por el daño moral sufrido por el acciónate de autos, considera como retribución satisfactoria para éste, con miras a todos los demás aspectos analizados, y en atención al principio de equidad y a las condenas producidas por este Tribunal de alzada en casos análogos, acordar la indemnización por daño moral en la cantidad de Cincuenta mil Bolívares (Bs. 50.000,00), que este Juzgador considera justa y equitativa como una indemnización por daño moral, modificándose el monto condenado por el Tribunal A-quo, declarándose en este punto con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte actora y sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, Y Así se decide.

Con atención al lucro cesante, indica la parte accionante que la juzgadora nunca motivo ni con fundamentos de hecho ni de derecho, jamás baso su decisión en motivación alguna ni tomando en consideración las pruebas promovidas, y solo se baso diciendo que el trabajador puede laborar en otra cosa, y del escrito de demanda se verifica que nunca se le realizó al trabajador examen pre-empleo, entonces como indica la juzgadora, que no hay responsabilidad subjetiva del patrono.

En razón y con relación al concepto de Lucro Cesante, considera quien decide que es imperioso para este tribunal matizar algunas consideraciones; admitida la enfermedad ocupacional que ocasiona al accionante una Discapacidad Parcial y Permanente, tal y como lo determinase el Instituto Nacional de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL), así como igualmente lo señala expresamente el acciónate en todo el contenido del libelo de la demanda; ante la situación planteada debe analizarse el criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia numero 0010 de fecha 21-01-2011, del cual se trascribe lo siguiente: “Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene la posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique trasportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tiene derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante”; acogiendo este tribunal de alzada en procura de mantener un criterio uniforme como referencia al expuesto contenido en la sentencia antes citada, se niega lo peticionado por concepto de lucro cesante; por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación propuesto por las partes en atención a este punto de apelación; Y Así se decide.

FUNDAMENTOS Y ASPECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DETERMINADOS POR LA PARTE DEMANDADA:

Alega la parte demandada igualmente, que si bien es cierto, que la juez debía sentenciar en cuanto la admisión de hechos, no es menos cierto, que la certificación habla de una enfermedad agravada por el trabajo y no causada por el trabajo y cuando se va a la referencia que la parte actora presenta representado por el informe pericial, la jueza que dictó la decisión tomó en consideración el baremo en atención a que el informe pericial no es vinculante, pero sin embargo, el porcentaje que determino el INPSASEL de 34% de incapacidad, este no establece que el mismo sea por responsabilidad directa del empleador.

Con respecto al daño moral, solicita al tribunal que sea aplicada la sentencia que consignó en la audiencia de apelación, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, de fecha 19/03/2015, Expediente AA60-S-2012-000763, Magistrada Ponente: Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella; y en esa sentencia se establece en un caso análogo que el monto por daño moral demandado es de 15 mil bolívares, ya que en el presente caso se trata de una calificación de una enfermedad agravada y no se determina la intención de causar el daño, además que los criterios paraclínicos que se realizaron en la investigación dicen que hay procesos degenerativos para determinar que lo que hubo fue agravamiento, por lo que debe ser declarado con lugar este punto de apelación.

Advierte el juzgador de alzada, que con atención al antes referido punto de apelación, el mismo fue declarado sin lugar el de la parte demandada, cuando se analizó sobre el mismo aspecto el motivado por la parte actora, cuya motivación se da por reproducida, Y Así se establece.

En relación a que la juez no valoró las pruebas; tenemos que advertir que si no hubiese valorado las pruebas que están en el expediente, la empresa no hubiese sido condenada por una parte con la LOPCYMAT y por otra parte con otro en el daño moral.

Respecto al lucro cesante y daño emergente, no hay condenatoria de esos montos por cuanto se debe previamente demostrar el hecho ilícito o el dolo con la que el empleador quiso causar el daño, situación que no está demostrada. El hecho de que la demandada no haya venido a la audiencia preliminar, no quiere decir que la juez debe condenar el monto demandado Un Millón Cuatrocientos y tantos Bolívares que están demandando, y los puntos que allí se fundamentan están basados en el mismo informe pericial que la parte actora consigna.

Advierte el juzgador de alzada, que con atención al antes referido punto de apelación, el mismo fue declarado sin lugar cuando se analizó sobre el mismo aspecto el motivado por la parte actora, , cuya motivación se da por reproducida, Y Así se establece.

Consecuencia de la motivación y fundamentación producida por esta instancia, se condena a la parte demandada a la cancelación a favor del actor de la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS DE BOLÍVAR ( Bs. 299.322,37).

Al ser la indexación en esta materia autónoma, especializada y social; de orden público, se acuerda de oficio la indexación o corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, la cual será calculada a partir del decreto de ejecución. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo señalado en los artículos 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALEMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 06 de Febrero de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo
CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Enfermedad Ocupacional incoada por el ciudadano JOSE RAMON MORALES cédula de identidad Nº V-10.253.605, contra la entidad de trabajo IMPREGILO S.P.A. C.A.
Notifíquese de la presente decisión al Juzgado de la causa. Líbrese Oficio.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los siete (07) días del mes de Mayo de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
El Juez,

Abg. OMAR JOSE MARTÍNEZ SULBARAN

La Secretaria,

Abg. Maria Luisa Mendoza

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las doce y veinte minutos de la tarde (12:20 PM).

La Secretaria,

Abg. Maria Luisa Mendoza

OJMS/MLM/ojms
Exp. GP02-R-2015-000025.-
Exp. Principal:GP02-L-2014-001606