TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
SALVATORE DANIELE SETTEMBRE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.086.349, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
DONATO PINTO LAMANNA, MANUEL BELLERA CAMPI, DONATO PINTO MALDONADO, MARJORIETH YETSABETH SALAZAR VASQUEZ, HERZELEN SAAVEDRA QUERO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 1.606, 10.902, 49.010, 121.532 y 135.532, respectivamente, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
VINCENZO FERSULA MARZANO y MARISOL SILVA DE FERSULA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-24.172.626 y V-5.383.419, respectivamente, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.-
ALFREDO MANINTA MADURO, IGNACIO BELLERA MANINAT y ZHAYDIRA SANGUINETTI VIDAL, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 48.925, 94.999 y 95.523, respectivamente, de este domicilio.
MOTIVO.-
EJECUCION DE HIPOTECA
EXPEDIENTE: 10.803
VISTOS los informes de la parte actora.

El abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SALVATORE DANIELE SETTEMBRE, en fecha 19 de noviembre de 2008, demandó por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, a los ciudadanos VINCENZO FERSULA y MARISOL SILVA DE FERSULA, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde se le dio entrada el 25 de noviembre de 2008.
El Juzgado “a-quo” en fecha 01 de diciembre de 2008, dictó un auto, en el cual fijó cinco (5) días de despacho, para la consignación de los originales, en caso contrario se negará la admisión de la demanda de conformidad con lo dispuesto ene el artículo 642 del Código de Procedimiento Civil.
El 08 de diciembre de 2008, el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, mediante diligencia consignó lo recaudos requeridos en el auto anterior.
El 13 de enero de 2009, el Tribunal “a-quo” dictó auto, en el cual admitió la demanda y decretó la intimación de los ciudadanos VINCENZO FERSULA MARZANO y MARISOL SILVA DE FERSULA, para que comparecieran dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en auto la practica de las intimaciones decretadas, apercibidos de ejecución las cantidades siguientes: PRIMERO: CIENTO SETENTA Y OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 178.000,00) cantidad ésta que representa actual (indexado) del préstamo recibido.- SEGUNDO: La cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 53.400,00), por concepto de costas judiciales, incluidas en esta los honorarios profesionales de abogado, lo que da un total de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 231.400,00); advirtiéndoseles a los demandados que el cuarto (4º) día de despacho siguientes después de practicadas las intimaciones, no apareciere acreditado en autos el pago de las cantidades de dinero indicadas se procedería al embargo del inmueble hipotecado plenamente identificado en autos y se continuaría el presente procedimiento de ejecución conforme a la Ley, de acuerdo alo previsto en el artículo 662 del Código Adjetivo.
En fecha 15 de enero de 2009, compareció el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia consignó los emolumentos necesarios para que el Alguacil disponga de los medios de transporte para proceder a la intimación de los accionados en la causa, así como para la obtención de las copias necesarias para la elaboración de las compulsa y del auto de admisión. Ese mismo día el Alguacil del Tribunal “a-quo” diligenció manifestando haber recibido los emolumentos correspondientes para la práctica de la citación de la parte demandada.
El 20 de enero de 2009, el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado actor, mediante diligencia señaló la dirección donde debe ser practicada la intimación de los demandados.
El día 22 de enero de 2009, el Alguacil del Tribunal “a-quo” dejó constancia de haberse traslado a la dirección de la parte demandada, siendo atendido por la ciudadana MARISOL SILVA DE FERSULA, quien le indicó que no iba a firmar porque tenía que consultar con su abogado, por lo que le señalo que quedaba debidamente intimada y que el lapso para que pague o formule oposición comenzará a transcurrir una vez que conste en autos la constancia de la Secretaria de haber fijado la Boleta de Notificación, a que se refiere el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
El día 26 de enero de 2009, los ciudadanos VINCENZO FERSULA MARZANO y MARISOL SILVA de FERSULA, asistidos por el abogado IGNACIO ANTONIO BELLERA MANINAT, confirieron poder apud acta a los abogados ALFREDO MANINAT MADURO, IGNACIO BELLERA MANINAT y ZHAYDIRA SANGUINETTI VIDAL.
El 09 de febrero de 2009, el abogado IGNACIO BELLERA MANINAT, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición a la ejecución de hipoteca.
El 16 de febrero de 2009, el Tribunal “a-quo” dictó auto en el cual declara abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
El 02 de marzo de 2009, el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito contentivo de pruebas. El 17 del mismo mes y año, la abogada MARJORIETH SALAZAR, en su carácter de apoderada actora, presentó escrito de pruebas; los cuales fueron agregados al expediente mediante auto dictado el 18 de marzo de 2009.
El 23 de marzo de 2009, el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia sustituyó poder en la persona de la abogada HERZELEIN SAAVEDRA QUERO.
El Tribunal “a-quo” el 26 de marzo de 2009, dictó auto en el cual admitió las pruebas promovidas por la parte demandante.
El 29 del mes de junio de 2009, el Tribunal “a-quo” dictó sentencia interlocutoria en la cual declara con lugar la oposición formulada por la parte demandada, representada por el abogado IGNACIO BELLERA MANINAT, contra el auto de admisión e intimatorio de fecha 13 de enero del año 2009; de cuyo decisión apeló el 02 de julio de 2009, el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante.
El 21 de julio de 2009, el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de pruebas.
El Tribunal “a-quo” en fecha 29 de junio de 2009, dictó sentencia interlocutoria, en la cual declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada, contra el auto de admisión e intimatorio de fecha 13 de enero de 2009; contra dicha decisión apeló el día 02 de julio de 2009, el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado actor, recurso éste que fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado en fecha 09 de febrero de 2011, razón por la cual dicho expediente fue enviado a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 23 de febrero de 2.011, bajo el número 10.803, y el curso de ley.
En fecha 21 de marzo de 2011, la abogada HERZELEIN SAAVEDRA QUERO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, presentó escrito contentivo de informes.
Asimismo, el día 04 de abril de 2011, la abogada HERZELEIN SAAVEDRA QUERO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito contentivo de observaciones; y encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Juzgado a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observa lo siguiente:
a) Escrito libelar, presentado por el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SALVATORE DANIELE SETTEMBRE, en el cual se lee:
“…Consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo el 23 de Noviembre de 2001, bajo el N° 48, folios 1 al 3, Protocolo 1, Tomo 17, el cual acompaño en original distinguido con el número "2", que mi representado SALVATORE DANIELE SETTEMBRE, dio en préstamo sin intereses al ciudadano VINCENZO FERSULA MARZANO, italiano, casado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° E-881.116, con domicilio en Valencia, la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), hoy la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BsF. 50.000,00), pagaderos "en el plazo de nueve (9) meses, contados a partir de la protocolización del presente documento...". Para garantizar a mi mandante, el fiel cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al aludido préstamo, VINCENZO FERSULA MANZANO, con la anuencia de su cónyuge MARISOL SILVA de FERSULA, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad n° 5.383.419, de este domicilio, constituyó hipoteca especial y de primer grado hasta por la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 65.000.000,00), hoy la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 65.000,00), sobre los derechos propiedad de VINCENZO FERSULA MANZANO, equivalentes al cincuenta por ciento (50%) de un inmueble poseído por VTCENZO FERSULA MARZANO, constituido por el resultado de la integración de tres (3) lotes de terreno, identificados en el respectivo documento con "tas letras "A", "B" y "C", situado en jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo, cuya superficie y linderos generales con arreglo al documento de integración que se acompaña distinguido con el n° " -3", protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo el 17 de febrero de 1977, bajo el n° 6, folios 20 al 21, Protocolo 1, tomo 12, son los siguientes: Área Global: Dos Mil Doscientos Nueve Metros Cuadrados con Ochenta Decimetros Cuadrados (2.209,80 Mts 2.), alinderado así: Este, con la Avenida Bolívar; Poniente: Con terreno que es o fue de la Sra Clemencia Padrón; Sur, Con la calle 123 y terreno que es o fue de Esther Paz Maya y NORTE: Con terreno que es o fue de la C.A. Tranvías Eléctricos de Venezuela. Los expresados derechos le pertenecen por haberlos adquiridos según consta de documento protocolizado por ante la ya señalada Oficina Subalterna de Registro el 27 de mayo de 1999, bajo el n° 23, Protocolo 1, Tomo 17, folios 1 al 4. De conformidad con el aludido documento constitutivo de la garantía hipotecaria, forman parte de la garantía hipotecaria, tanto los lotes integrados, como la edificación constante de una superficie de UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON VEINTICUATRO DECÍMETROS CUADRADOS (1.474,24 mts2), inclusive los que "...se adhieran en el futuro al inmueble antes deslindado...".
Ahora bien, es el caso que para la presente fecha VINCENZO FERSULA MANZANO, antes identificado, muy a pesar de las diligencias que mi poderdante ha realizado, no ha cancelado la expresada obligación, razón por la cual, acudo a su competente autoridad para solicitar con arreglo a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se proceda a la ejecución de la hipoteca especial de primer grado ya señalada. A los fines consiguientes, acompaño distinguido con el número "4", copia certificada expedida por el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, de fecha 3 de julio de 2008, de los gravámenes y enajenaciones que hubieren podido afectar la propiedad del inmueble objeto de la ejecución en los últimos diez (10) años. Con arreglo al dispositivo legal invocado, solicito del Tribunal sean intimados tanto al ciudadano VINCENZO FERSULA MARZANO, beneficiario del aludido préstamo como su cónyuge MARISOLSILVA DE FERSULA, a los fines de que apercibidos de ejecución le paguen a mi mandante, las siguientes cantidades: a) La suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 178.000,00) cantidad esta que representa el valor actual (INDEXADO) del préstamo recibido por Vincenzo Férsula Marzano, al cual se le aplicó la correspondiente corrección monetaria, desde la fecha en que se inicia la obligación y hasta la fecha de la presentación de la demanda, conforme a la siguiente regla: Se Aplicó el índice de precios al consumidor (I.P.C.) emitido por el Banco Central de Venezuela, desde el mes de Noviembre de 2001 al 15 de Julio de 2008, de la siguiente manera: I.P.C, mes de Julio de 2008 cuyo monto es 108,9000 (Valor emitido por el SENIAT) dividido entre el I.P.C. correspondiente al mes de Noviembre de 2001 que es de 30,51851, (Valor emitido por el SENIAT) resultando el factor: 3,56 que multiplicado por el préstamo otorgado de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 65.000,00), Ahora CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 50.000,00) da como resultado la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 178.000,00). Respecto' de ello, cabe acotar lo siguiente: En el presente caso, estamos en presencia de una obligación de valor (dinero) no cumplida oportunamente por VINCENZO FERSULA MARZANO, circunstancia que hace procedente la corrección monetaria. Con ella se evita el mayor perjuicio del acreedor como consecuencia del retardo en el cumplimiento y la des valorización del signo monetario, lo que se traduce en que la cantidad exigida representa el mismo valor de la obligación originalmente constituida.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de febrero de 2003 (Nicola Consentino Lelpo y otros contra Seguros Sud America) asentó: "La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el Juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no reestructura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación....". Demando así mismo, los intereses moratorios causados por el incumplimientote la obligación antes referida, desde el mes de septiembre de 2002 a julio de 2008 a razón del 3% anual, los cuales ascienden a la cantidad de DIECISEIS MIL BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 16.272,61). A tal fin acompaño distinguido con el n° 5, relación detallada mes por mes de los intereses causados los cuales fueron sujetos de la correspondiente corrección monetaria, en los términos señalados en este instrumento. Demando igualmente La suma de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 45.000,00), prudencialmente estimados por concepto de gastos de cobranza judicial, incluidos honorarios de abogados, exigencia esta convenida en el documento hipotecario. Fundamento la presente demanda en los artículos 1.160, 1.167, 1264, 1.270 y 1.278, 1.581, 1.863, 1.877, 1.880, 1.899 y 1.911 del Código Civil y en los artículos 42, y 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicito del Tribunal se sirva decretar y practicar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la presente ejecución y notificar de tal medida al Registrador Subalterno respectivo, a los fines de dar cumplimiento a las previsiones del artículo 600 ejusdem…”
b) Escrito de de oposición al decreto de intimación dictado por el Juzgado “a-quo” en fecha 13 de enero de 2009, por el abogado IGNACIO BELLERA MANINAT, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en fecha 09 de febrero de 2009, en los términos siguientes:
“…Preliminarmente, cumpliendo en este acto con el deber de aseveración, nuestros representados admiten como ciertas la existencia del contrato de préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria, en los términos del documento protocolizado el 23 de noviembre de 2001, producido con el libelo.
En conformidad con lo dispuesto en el artículo 663, ordinales 5o y 6o, del Código de Procedimiento Civil, nuestros representados se oponen a la demanda de ejecución de hipoteca y a la intimación ordenada en esta causa, por los motivos que se exponen a continuación.
La parte actora reclamó el pago de ciento setenta y ocho mil bolívares fuertes (Bs.F. 178.000), que, según ella, constituiría "...el valor actual (INDEXADO) del préstamo recibido por Vincenzo Fersula Marzano, al cual se le aplicó la correspondiente corrección monetaria, desde la fecha en que se inicia la obligación y hasta la fecha de presentación de la demanda, conforme a la siguiente regla: Se Aplicó el índice de precios al consumidor (I.P.C.) emitido por el Banco Central de Venezuela, desde el mes de Noviembre de 2001 al 15 de Julio de 2008... (omissis). Respecto de ello, cabe acotar lo siguiente: En el presente caso, estamos en presencia de una obligación de valor (dinero) no cumplida oportunamente por VINCENZO FERSULA MARZANO, que hace procedente la corrección monetaria".
Lo primero que debe ser apuntado, es que la suma indexada que reclamó el actor no corresponde al monto de la obligación. En efecto, el demandante, para efectuar el ajuste de su acreencia por concepto de capital, efectuó el cálculo de la "corrección monetaria" "desde la fecha en que se inicia la obligación", es decir, desde el 23 de noviembre de 2001, fecha cuando se celebró el contrato de préstamo con hipoteca. Como es sabido por usted, ciudadano juez, salvo el caso en que el deudor haya asumido convencionalmente el riesgo de pérdida del valor de cambio o del poder adquisitivo de la moneda, el ajuste por inflación no puede ser aplicado por el período durante el cual la obligación todavía no es exigible. Tal como lo señale el demandante, la obligación cuyo pago reclamó estaba sujeta a un término suspensivo de nueve (9) meses contados a partir del 23 de noviembre de 2001, por lo cual, ex artículos 12, 1.213 y 1.214 del Código Civil, la obligación no era exigible hasta, el 23 de agosto de 2002 y, por ende, durante ese lapso la pérdida del valor de cambio de la moneda del capital adeudado recayó sobre el acreedor SALVATORE DANIELE SETTEMBRE (res perit creditoris). En este sentido, es oportuno señalar que la parte actora partió de un error conceptual para fundar el ajuste por inflación que expresó en la demanda, porque la deuda que surge del préstamo de dinero no es de valor sino de dinero, y respecto de ésta rige el principio nominalístico, no aplicable a las genuinas deudas de valor.
La procedencia de este alegato se constata en el decreto de intimación librado por el tribunal a su cargo, en el cual se estableció que "...la corrección monetaria se calculará desde la fecha del presente decreto (13 de enero de 2009), hasta la fecha en que se ordene la ejecución..." (…). Es importante apuntar que la parte demandante se conformó con esa determinación del tribunal, desde luego que no la impugnó de ningún modo. En consecuencia, en el supuesto de que la corrección monetaria proceda en el caso sub iudice, la misma solamente podrá comprender el período que transcurra entre el 13 de enero de 2009, fecha del de intimación, y la fecha cuando se ordene la ejecución de una eventual sentencia favorable al demandante.
Por otra parte, el demandante reclamo el pago de intereses moratorios supuestamente causados desde septiembre de 2002 hasta julio de 2008. Ahora bien, tal como consta en el documento constitutivo de la hipoteca, producido por el actor, el préstamo fue dado "sin intereses", razón por la cual no procede la reclamación de los mismos y, por tanto, no es un concepto garantizado con la hipoteca. Adicionalmente y en el supuesto negado que la deuda devengase intereses de mora, cualquier acreencia que se hubiese causado por ese concepto desde septiembre de 2002 hasta tres (3) años antes de la intimación de nuestros representados en esta causa, está extinguida por prescripción, por aplicación de la norma del artículo 1.980 del Código Civil, el cual dispone que: “…”
Aunado a ello, la suma supuestamente adeudada por concepto de intereses de mora También es muy inferior a la reclamada por el actor, porque, además de su reducción por la prescripción extintiva antes alegada, el demandante la ajustó mediante la aplicación del referido índice de inflación, contrariamente a lo dispuesto en el decreto de intimación, en el cual se estableció que la corrección monetaria se calcularía desde la fecha del mismo, es decir, a partir del 13 de enero de 2009.
Corolario de lo expuesto es que, como afirmamos antes, el saldo de la obligación establecido por el demandante en el libelo es superior al que realmente corresponde, y la deuda está parcialmente extinguida en virtud de la prescripción extintiva alegada en este escrito.
En otro orden de ideas, la parte actora reclama el pago de la suma de cuarenta y cinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 45.000), por concepto de "...gastos de cobranza judicial, incluidos honorarios de abogados, exigencia esta convenida en el instrumento hipotecario" (…). Sin embargo, ciudadano juez, en el documento constitutivo de la hipoteca no consta que esa sea una partida o un concepto cubierto por la hipoteca, razón por la cual la ejecución de dicha garantía no puede prosperar en relación con los gastos y honorarios referidos. Además, no es procedente que se le intime a nuestros representados a pagar cincuenta y tres mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs.F. 53.400), por concepto de costas judiciales, que incluirían honorarios profesionales de abogado, porque: i) el ciudadano SALVATORE DANIELE SETTEMJBRE no tiene legitimación para reclamar honorarios profesionales de abogado, desde luego que no es profesional del Derecho; ii) no se trata de una obligación líquida y exigible (única especie exigible en esta especie de proceso monitorio), y carece de base legal la expedición de esa concreta orden de pago en el procedimiento de ejecución de hipoteca. Las pruebas escritas que sustentan estas defensas, están constituidas por el documento constitutivo de la hipoteca, producido por el actor con el libelo, por el propio escrito de la demanda y por el decreto de intimación librado en este juicio…”
c) Escrito presentado el 12 de febrero de 2009, por los abogados DONATO PINTO LAMANNA y MANUEL BELLERA CAMPI, apoderados judiciales de la parte actora, en el cual se lee:
“…La indexación judicial consiste en la actualización del valor monetario de a cantidad debida al momento del pago con el propósito de corregir el efecto inflacionario. En tal sentido, el fin de la indexación está representado y orientado a la satisfacción total de la deuda, ya que desde el punto de vista del creedor, en este caso nuestro mandante, no se le estaría satisfaciendo llenamente la deuda, si las cantidades que se le adeudan no son objeto de un ajuste por inflación. Ello tiene que ver también con la justicia y la equidad, puesto que cancelar la cantidad nominalmente debida, constituiría un enriquecimiento ilícito de los deudores, habida cuenta que es un hecho notorio que el transcurso del tiempo y la inflación en nuestro país, han producido una desvalorización de la moneda…
Al respecto, la jurisprudencia nacional, de manera reiterativa ha dispuesto la procedencia de esta figura, reconociendo la posibilidad dentro de las facultades del Juez, de realizar tal ajuste monetario sobre las obligaciones dinerarias demandadas y es así como emerge la indexación expresamente como figura tendente a solucionar la perdida del valor de las obligaciones dinerarias En decisión de la Sala Constitucional, distinguida con el Número 576 de fecha 20 de Marzo de 2006 (caso: Teodoro de Jesús Colasante Segovia), se asienta: "Reconocido oficialmente por los órganos competentes y autónomos del Estado (Banco Central de Venezuela), la situación inflacionaria, aunado a que el fenómeno lo sufre toda la población, este se convierte en un hecho notorio...Por ello, las índices inflacionarios variables deben ser determinados....".
En el presente caso, nuestro mandante, dada la especialidad y características del proceso que nos ocupa, exige el pago de las obligaciones señaladas en el libelo de la demanda e incorpora el ajuste por inflación con la metodología comúnmente aceptada, toda vez que de no hacerlo, le serían nugatorias sus pretensiones ante la posibilidad que sus deudores intimados como fueren, cancelaran dichas obligaciones tal y como fueron pactadas originalmente, con el consecuencial perjuicio económico a nuestro representado.
En tal sentido, resulta incorrecta la apreciación formulada por los demandados en su escrito de fecha 9 de febrero de 2009, en el sentido que “la parte actora partió de un error conceptual para fundar el ajuste por inflación que expresó en la demanda, porque la deuda que surge del préstamo de dinero no es de valor sino de dinero...", toda vez que, de manera incuestionable, la deuda contraída por los demandados, garantizada con la hipoteca que consta de autos, es una obligación de valor sobre la cual procede el ajuste por inflación.
Por otra parte, del Decreto de Intimación que obra en el expediente al folio 34, se evidencia que el Juez de la causa, ordenó el pago de las cantidades demandadas "indexadas", por lo que no se compadece con la sana lógica, la interpretación que la parte accionada efectúa del mencionado Decreto, de lo cual se deduce que de no existir oposición en la presente causa, el periodo comprendido entre “la fecha del presente decreto, hasta la fecha en que se ordene la ejecución...", sería, en adición, objeto de ajuste monetario. Cómo se explica entonces el contenido del Decreto de Intimación que, en su parte final, determina: "Asimismo, si se formula oposición, la indexación se ordenará pagar en la sentencia definitiva...".
Por otra parte, la accionada indica en su escrito de fecha 9 de febrero de 2009, lo siguiente: "...el demandante reclamó el pago de intereses moratorios supuestamente causados desde septiembre de 2002 hasta julio de 2008. Ahora bien, tal como consta en el documento constitutivo de la hipoteca, que obra en el expediente, el préstamo fue dado “sin intereses”, razón por la cual no procede la reclamación de los mismos y, por tanto, no es un concepto garantizado con la hipoteca…”
Es de advertir que en el presente caso, se exige de los accionados, el pago de intereses moratorios, perfectamente exigibles como consecuencia del incumplimiento de la obligación requerida por quien representamos, ello independientemente de que el préstamo concedido no devengara intereses, resultando en consecuencia contraía a derecho la aseveración que en tal sentido hace la parte accionada.
Finalmente, nos permitimos señalar que VICENZO FERSULA MARZANO y su cónyuge MARISOL SILVA de FERSULA, consintieron expresamente, mediante documento público, protocolizado por ante la Oficina correspondiente, en la constitución de una hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 65.000.000,00), con el propósito de "garantizar la devolución de la cantidad recibida en préstamo y en general para responder por el exacto cumplimiento de las obligaciones que asumo por este documento...". En el presente caso, se exige de los accionados ante su notorio incumplimiento de la obligación contraída, consistente en la devolución del préstamo recibido, tanto en el pago de la obligación principal (préstamo) al cual se le adicionó o efectuó el ajuste por inflación, como los consecuenciales gastos de cobranza judicial, incluidos honorarios de abogados. En este sentido resulta evidente que la interposición de la acción judicial que nos ocupa interpuesta con el propósito de obtener por dicho mecanismo el cumplimiento de la obligaciones asumidas por los demandados, supone erogaciones de índole judicial (gastos judiciales) que en modo alguno puede ni está obligado a soportar nuestro representado, en tal sentido la suma original de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) cantidad esta que media entre el préstamo original y la suma por la cual se constituyó la hipoteca convencional y de primer grado, SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES", fue prevista precisamente con el propósito de resarcir los gastos judiciales que ha generado y continuará generando la presente causa, por lo que resulta contrario a derecho que nuestro mandante no este facultado para exigir los expresados gastos judiciales que incluyen los honorarios profesionales de quienes lo representan. Por otra parte, en el presente caso, nuestro mandante, no está exigiendo de los accionados que se le paguen honorarios profesionales. En este sentido, su reclamo es concreto y preciso y lo constituye, como se dejó indicado, los gastos de cobranza judicial originados por el incumplimiento de los demandados que involucran e incluyen como es lógico honorarios profesionales, los cuales se encuentran sustentados por la garantía convencional y de primer grado y que le faculta para reclamarlos en el presente proceso…”
d) Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” el 29 de junio de 2009, en los términos siguientes:
“…Siendo que los demandados de autos reconocen y admiten como cierto que existe una obligación plasmada en el documento contentivo del préstamo hipotecario que corre inserto a los folios 25,26 y 27 del expediente, este Tribunal considera que no necesario el análisis probatorio al respecto.-
La oposición formulada por los demandados, se fundamenta en el artículo 663 ordinales 5 y 6 del Código de Procedimiento Civil, señalando como prueba escrito el documento hipotecario debidamente registrado, el libelo de demanda y el auto de intimación, haciendo énfasis en que le pretenden cobrar intereses de mora, honorarios de abogados e indexacción, fundamentándose en que el préstamo fue otorgado sin intereses, por un término de nueve (9) meses contados a partir del 23 de Noviembre de 2.001, y que la deuda no es de valor sino de dinero, y para ello rige el principio nominalístico no aplicable a las deudas de valor. Examinadas las probanzas promovidas se infiere del documento hipotecario que el préstamo fue dado sin intereses, pretendiendo la parte actora hacer efectivo los intereses de mora al 3% anual, lo cual no fue acordado por este órgano jurisdiccional en el decreto intimatorio, en razón de ello no ha de prosperar la oposición al respecto, así como tampoco lo referido a gastos de cobranzas y honorarios profesionales que también fue excluido por el Tribunal. Ahora bien, con respecto a la indexacción, considera quien decide, salvo mejor criterio, que es cierto que la obligación plasmada en el documento hipotecario, contiene un plazo de nueve (9) meses contados a partir del 23 de septiembre de 2.001, hasta el 23 de Junio de 2.002, lapso este que no debió incluirse para el cálculo de a indexacción ni de los supuestos intereses, que no fueron aprobados por este Tribunal, por lo que la presente oposición ha :e prosperar y así se decide.-
Es por lo que este del Juzgado de Tercero de Primera Instancia en c Civil, y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la oposición formulada por la parte demandada representada por el Abogado Ignacio Bellera Maninat, Inpreabogado N° 94.999, identificados en autos contra el auto de admisión e intimatorio de fecha 13 de enero del año 2.009. De conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, procedase a la apertura del. procedimiento a pruebas conforme a las reglas del procedimiento' ordmario hasta su conclusión. -
En cuanto a la solicitud de medida de embargo ejecutivo solicitada por la parte actora, este Tribunal se reserva proveer por auto separado en el cuaderno de medidas.…”
e) Diligencia de fecha 02 de julio de 2009, suscrita por el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la cual apela de la decisión anterior.
f) Auto dictado el 09 de febrero de 2010, por el Juzgado “a-quo”, en el cual oye en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado MANUEL BELELRA CAMPI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada el 29 de junio de 2009.
g) Escrito de informes presentado en esta Alzada, en fecha 21 de marzo de 2011, por la abogada HERZELEIN SAAVEDRA QUERO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en el cual se lee:
“…Del documento autenticado por ante la Notaría Segunda de Valencia, Estado Carabobo, el 2 de febrero de 2011, bajo el número 26 del Tomo 23 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, que cursa en autos, se desprende que los ciudadanos SALVATORE DANIELE SETTEMBRE, y EWA MARÍA DUBAJ de DANIELE, por una parte, y por la otra, VINCENZO FERSULA MARZANO y MARISOL SILVA de FERSULA, celebraron un acuerdo transaccional,… EN CONCLUSIÓN, PUEDE INDICARSE, QUE LOS DEMANDADOS CONVINIERON EN CANCELARLE A SALVATORE DANIELE SETTEMBRE y a EWA MARÍA DUBAJ de DANIELE, la expresada cantidad de CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 140.000,00) con anterioridad al día CUATRO DE MARZO DE DOS MIL ONCE, lo que no hicieron, incurriendo en mora por tal concepto. Deuda que constituye una obligación de valor que debe ser cancelada de inmediato en los términos expresamente indicados en dicho acuerdo….
EL DERECHO
En el presente proceso luego de formulada la oposición al decreto intimatorio y al auto de admisión, recurso no consagrado en nuestra Ley Procesal en las ejecuciones de hipoteca, el séptimo día hábil después de notificados los ejecutados, o sea, el día 9 de febrero de 2009, interpusieron la citada oposición por lo que el término de la articulación probatoria que abrió el Tribunal por ocho días, fue la comprendida en los días 11, 12, 16, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009. Y se dicta una decisión el día 29 de junio de 2009, o sea, CIENTO VEINTITRÉS DÍAS CONTINUOS DESPUÉS y SETENTA DÍAS DE DESPACHO después de precluido el término de la articulación probatoria, oportunidad está en la que se determina la apertura del procedimiento a pruebas con arreglo al procedimiento ordinario, por cuanto consideró el Tribunal que dictó la sentencia apelada ordenar la apertura a pruebas en fecha 29 de junio de 2009 en los siguientes términos: "….". Violándose de esta manera el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil al no providenciar los escritos de pruebas presentados oportunamente igual que al crear una articulación probatoria que no tiene fundamento, procede de conformidad con los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, que regulan el procedimiento de Ejecución de Hipoteca
Se notifica a los ejecutados el 26 de enero de 2009, el 9 de febrero se oponen al "auto de admisión e intimatorio de fecha 13 de enero de 2009", o sea, el día hábil siguiente a la notificación. El término legal para efectuar la oposición al pago con arreglo al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil venció el día 10 de febrero de 2009. Por lo que el termino probatorio en caso que se hubiere abierto de conformidad con el artículo 666 ejusdem, que por ser el mismo que el del procedimiento ordinario...Pero es el caso que, el Tribunal de la causa ordenó en fecha 16 de febrero de 2009 la apertura de una articulación probatoria, de acuerdo a los establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en su último aparte, según consta de autos…
… De todas las actividades cumplidas en el proceso, se evidencia:
Primero: Que los accionados no hicieron la debida, oportuna y legítima oposición al pago al cual se les intimó, sino, que, como ellos mismos indican en su escrito de fecha 9 de febrero de 2009, consignado a los siete días hábiles de haberse dado por notificado el último de los intimados: "…nuestros representados se oponen a la demanda de ejecución de hipoteca y a la intimación ordenada en esta causa…" pero no para oponerse al pago que se les intima.
Cabe anotar, en adición, que el propio Juez que dicta la sentencia de fecha 29 de junio de 2009, afirma: "....". Y la Juez Provisoria, cuando se aboca al conocimiento de la causa, afirma: "En tal virtud, se ordena la reanudación del proceso,....".
Segundo: el Tribunal no podía abrir y, por tanto, no abrió a pruebas la oposición interpuesta por los accionados "contra el auto de admisión e intimatorio de fecha 13 de enero de 2009".
Tercero: el Tribunal de la causa con fecha 29 de junio de 2009, en la sentencia que declaró con lugar una oposición formulada contra el auto de admisión de fecha 13 de enero de 2009, abrió a pruebas conforme al procedimiento ordinario, lo cual no le era ni le es dado al Tribunal, habida cuenta que, en los juicios de ejecución de hipoteca en caso de admitirse la oposición al pago, lo que no hizo el Tribunal, ello continua por los trámites del procedimiento ordinario.
En el caso de autos al no haberse hecho oposición al pago no procedía, ni procede la declaratoria de abrir el procedimiento a pruebas, lo que no hizo el Tribunal de la causa, sino que el tercer día de haber hecho los ejecutantes la oposición al decreto intimatorio y al auto de admisión, el Tribunal consideró pertinente abrir una articulación probatoria, y no declaró "el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuara por los trámites del procedimiento ordinario, como hubiera sido procedente en caso que, los ejecutados hubieren hecho como era lo jurídico "oposición al pago". Por lo que debe entenderse que el Tribunal al oponerse los ejecutados al auto de admisión y al decreto intimatorio, resolvió abrir una articulación probatoria que no está prevista en el procedimiento de ejecución de hipoteca, pero que está consagrada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por el término de ocho días como expresamente lo indica en la decisión de fecha 29 de junio de 2010, que cursa del folio 74 al 77 del expediente.
Razón por la cual no es, ni puede ser procedente la apertura del proceso a pruebas con arreglo al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que, dicha disposición establece que en caso de cumplir la oposición al par: los extremos de ley se declare el procedimiento abierto a pruebas y sin sustanciación continúe por los trámites del procedimiento ordinario lo que hizo de manera extemporánea, SETENTA DÍAS DE DESPACHO después de la fecha en que se presentó la improcedente oposición al auto de admisión e intimatorio del 13 de enero de 2009. Lo cual se desprende de certificación expedida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial de estado Carabobo, que acompañamos marcada "2". Cuarto: En el presente proceso no ha habido la oposición al pago al cual se intima a los ejecutados a que se refiere el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Todas las actuaciones cumplidas en el proceso conducen a entender de manera palmaria que, no se ha “EFECTUADO” en el PROCESO, como imperativamente lo establece el artículo 663 ejusdem, la oposición al pago, sino la oposición al "auto de admisión e intimatorio de fecha 13 de enero de 2009, que son dos estados o supuestos procesales diferentes. Es de observar que, el Tribunal en la oportunidad en la cual los ejecutados hicieron oposición al auto de admisión e intimatorio de fecha 13 de enero de 2009, no dejó constancia, como expresamente lo requiere el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, de haber examinado "cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo," para luego de efectuado tal análisis declarar "el procedimiento abierto a pruebas; y sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario".
Sólo fue SETENTA días hábiles después de la fecha en la cual declaró abierta la "articulación" cuando el Tribunal de la causa declaró que "abierta la causa a pruebas por ocho (8) días" la oposición formulada por los demandados contra el auto de admisión e intimatorio debía ser declarada con lugar, cuando de conformidad con la ley luego de admitida la oposición se abrirá a pruebas y continuará el proceso por los trámites del juicio ordinario, a los fines de declarar o no la procedencia de la oposición al pago, lo que no sucedió en el caso de autos.
En razón de ello, procede, como es de derecho, que el Tribunal decrete el embargo del bien cuya ejecución se solicita mediante este procedimiento especial, regulado de manera expresa, en los artículos del 660 al artículo 665 del Código de Procedimiento Civil. Cabe anotar que en la propia decisión del 29 de junio de 2009 se indica por el Tribunal de la causa: "En cuanto a la solicitud de embargo ejecutivo solicitado por la parte actora, este Tribunal se reserva proveer por auto separado en el cuaderno de medida" lo que no ha hecho hasta la oportunidad en la cual dictó el auto el 9 de febrero de 2011, cuando de conformidad con la ley debió continuar con el procedimiento de ejecución de hipoteca con arreglo al artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Título TV, Libro Segundo del mismo Código, o sea, de conformidad con los artículos 523 y siguientes.
En consecuencia de ello, debe ser declara sin lugar por contraria a derecho, la oposición formulada contra el auto de admisión de fecha 13 de enero de 2009, por ser una defensa o medio de ataque no consagrada ni regulada en la Ley Procesal patria, no habiéndose producido en el presente caso, oposición alguna al pago al cual se intimó a los ejecutados, como era lo procedente con arreglo al Código de Procedimiento Civil.
En razón de lo antes indicado solicitamos del Tribunal continúe con el procedimiento de Ejecución de Hipoteca como lo prevén los artículos 662 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como es lo procedente en derecho. Por virtud de ello, solicitamos del Tribunal, con arreglo al artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se ha cumplido a cabalidad el procedimiento de ejecución de hipoteca, sin que se hubiere hecho en forma legal y oportuna la oposición al pago, COMO EXPRESAMENTE LO EXIGE LA LEY, se ordene de inmediato y sin nuevas dilaciones, el embargo del inmueble identificado en autos, como es lo procedente.
Por todo lo expuesto, pedimos al Tribunal, decrete de inmediato el embargo del bien objeto de este proceso, habida cuenta que no existe en el proceso, ni se desprende de autos impedimento alguno para hacerlo y, en consecuencia, ordene la continuación del presente proceso de ejecución de hipoteca, con arreglo a los artículos 662 y siguientes del Código de Procedimiento Civil , o sea, luego de decretado y practicado el embargo, se ordene el justiprecio del inmueble por un solo perito designado por el Tribunal de la causa y una vez practicado el mencionado avalúo por un único perito como fue acordado en el documento de constitución de hipoteca, se ordene la publicación de un único cartel de remate, como lo fue convenido por las partes en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria a que se contrae el presente proceso, protocolizado por ante la Oficina Subalterna el Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo el 23 de noviembre de 2001, bajo el n° 48, Protocolo 1, Tomo 17; que fue acompañado a la solicitud respectiva distinguido con el número "2" y obra en autos.
CONCLUSIONES:
De lo antes indicado, se desprende con evidente claridad, la siguiente situación procesal:
PRIMERO: Que se demandó, el pago de las obligaciones indicadas en auto-Garantizadas tales obligaciones con la hipoteca que se evidencia de autos.
SEGUNDO: Que las partes (SALVATORE DANIELE SETTEMBRE y EWA DUBAJ de DANIELE, por una parte y por la otra VICENZO FERSULA MARZANO y MARISOL SILVA de FERSULA) celebraron un acuerdo en el cual convinieron en la existencia de la deuda, la existencia de la garantía hipotecaria en fijar EN LA CANTIDAD DE CIENTO CUARENTA MIL BOLP7ARES FUERTES (Bs. F. 140.000,00), EL MONTO QUE DEBERÁN PAGAR DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON LA HIPÓTECA que consta de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, hoy, Registro Público del Primer Circuito del Municipio Valencia, Estado Carabobo, el 23 noviembre de 2001, bajo el N° 48, Tomo 17, Protocolo 1.
TERCERO: Que los deudores hipotecarios, se obligaron a cancelar a los acreedores la cantidad de CIENTO CUARENTA MIL BOLÍVARES FUEBT» (Bs. F. 140.000,00), antes del día 4 de marzo de 2011, para dejar, en caso de cumplimiento, totalmente solvente sus obligaciones garantizadas con la hipo antes mencionada, constituida a favor de los acreedores DANIELE SETTEMBRE y EWA DUBAJ de DANIELE.
CUARTO: Que los deudores hipotecarios, nuevamente, incumplieron obligaciones y compromisos, al haber incurrido nuevamente en MORA.
QUINTO: Que como consecuencia de esa moras debitores los deudores dejaron fenecer o extinguir el compromiso contraído por los cuatro otorgantes del documento que se anexo marcado "1" al presente escrito presentado por la que represento en fecha 17 de marzo de 2011, que doy por reproducido en todas y cada una de sus partes. Lo que evidencia, la intención de no cumplir con las obligaciones legítimamente contraídas por los deudores VINCENZO FERSULA MARZANO y MARISOL SILVA DE FERSULKA, que constituye una norma permanente de conducta seguida por los deudores FERSULA MARZANO y SILVA de FERSULA.
Damos por reproducido, en todas y cada una de sus partes, escrito que consignó la parte que representamos por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario del Estado Carabobo, en fecha 3 de diciembre de 2010, constante de cinco (5) folios útiles, el cual cursa del folio 90 al 94 del expediente.
Solicitamos del Tribunal decrete la medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto de la garantía que se ejecuta por el presente procedimiento, suficientemente identificado y descrito en autos, a los efectos de proseguir el presente proceso de conformidad con el artículo 634 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con las previsiones del título IV del Libro Segundo del Código citado, con el fin de no continuar incrementando la lesión patrimonial infringida a nuestros representados…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación lo fue contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2009, por el Tribunal “a-quo”, en la cual declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada, representada por el abogado IGNACIO BELLERA MANINAT, contra el auto de admisión e intimatorio de fecha 13 de enero de 2009.
Ahora bien, este Sentenciador considera necesario destacar que, los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el especialísimo procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito, con escasas incidencias, para lo cual se prevé requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos, dispuesto a favor de quien tenga derechos creditorios que hacer valer, asistidos por una prueba escrita. El proceso monitorio, se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, pudiendo el Juez inaudita altera pars (sin oír a la otra parte), emitir un decreto con el que impone al deudor que cumpla su obligación, quedando firme si no es objeto de una oposición debida.
Para la oposición, no existe un acto prefijado, sino que de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el intimado dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago, si diere curso a la oposición. La falta de oposición, o la oposición indebida declarada por el Tribunal, da firmeza a la orden de pago intimada, tal cual lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2473, del 30 de Noviembre del 2.001, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO.
En este orden de ideas, para esta Superioridad, la oposición a la ejecución de hipoteca se equipara a la contestación de la demanda del deudor, por lo que la formalización de dicha oposición, previo el examen cuidadoso de los instrumentos que se presenten para soportar aquella, dará apertura con decreto del Juez, al término ordinario de pruebas y por ende a la sustanciación o tramitación del presente proceso contencioso-especial, por los trámites del procedimiento ordinario, tal como ha sido reiterado por, nuestra Sala de Casación Civil de la Extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 07 de Agosto de 1.968, al pronunciarse de la siguiente manera:
“…este Supremo Tribunal respecto a la oposición a la Ejecución de Hipoteca, ha sostenido que la misma se equipara a la contestación de la demanda, por lo que al hacer formal oposición se determina la apertura del término ordinario de pruebas y una vez abierto el procedimiento a pruebas, la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, hasta sentencia definitivamente firme, la cual puede declarar Con o Sin Lugar la oposición formulada, según lo establece el último aparte del actual Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil…”.
Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de de fecha 24 de enero de 2002, caso: ORIENTE ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., contra sociedad mercantil ALFOBAÑO, S.A., con ponencia del Dr. ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, asentó:
“…De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado…”
Por su parte, el Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, tomo V, Pág. 663, señala:
“No basta la simple oposición, ni exige la Ley la prestación de una garantía a los fines de suspender la ejecución. Pero sí establece –como una novedad no prevista en el Código de 1916- causales taxativas de oposición fundamentadas en pruebas documentales. No puede alegarse otras causales distintas a las seis que señala este artículo, ni pueden utilizarse otros medios procedimentales para suspender la ejecución”.
De la trascripción anterior se evidencia, que en el caso sub-judice le está vedado al Juez emitir un pronunciamiento al fondo, respecto a la procedencia o no de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. En el caso de marras, sólo puede, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de dicho artículo, o declarar admisible la oposición en caso contrario.
Sin embargo, antes de analizar la admisibilidad o inadmisibilidad de la oposición formulada por la parte demandada, este Juzgador observa lo siguiente: En el escrito de la demanda de ejecución de hipoteca, la parte demandante reclamó el pago de una cantidad por concepto de capital alegando que la misma deriva de un préstamo con garantía hipotecaria, el pago de intereses de mora y el pago de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00), por concepto de gastos de cobranza judicial, incluidos honorarios de abogados. La reclamación de honorarios así planteada no es una simple petición accesoria de que el demandado sea condenado al pago de las costas procesales para el caso de que resulte totalmente vencido, como lo ordena el artículo 274 el Código de Procedimiento Civil para todo proceso civil. Es una específica pretensión dentro del petitorio de la demanda, con el objeto de que se intimara a la parte demandada a pagar, además del capital y los intereses, los honorarios profesionales cuya estimación hizo la parte actora en el libelo. En efecto, en el decreto intimatorio de fecha 13 de Enero de 2.009, la parte demandada fue intimada a pagar la cantidad de Cincuenta y Tres Mil (Bs.53.400,00) por concepto de costas judiciales incluidos honorarios profesionales.
La doctrina pacífica y constante de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en cuanto a los trámites esenciales del procedimiento, ha señalado la rigurosidad de su observancia, dado el carácter de orden público que lo reviste; entendido el proceso civil como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional, de las partes y de los terceros que eventualmente en él intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cual está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales.
Siguiendo al Maestro CHIOVENDA, habría que señalar que no hay un proceso convencional sino por el contrario, un proceso cuya estructura y secuencia se encuentra preestablecidas con un neto signo impositivo, no disponible para el juez, ni para las partes. Así, la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso civil, es obligatoria en un sentido absoluto, tanto para las partes como para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos; por lo que su alteración quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, acarreando la nulidad de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio.
De conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, presentada la demanda el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, y que en caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Siendo criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal que las causas de inadmisibilidad de la demanda son materia de orden público y que pueden ser constatadas de oficio por el tribunal en cualquier estado y grado del proceso, ya que nada que puedan hacer u omitir las partes o el órgano jurisdiccional es capaz de subsanar las infracciones de normas de orden público.
En el caso sub-judice se hace necesario acotar que el Legislador establece diferentes vías procesales para hacer efectivo el derecho del abogado de recibir remuneración como contraprestación de sus servicios profesionales, las cuales varían según la naturaleza de dichas actuaciones. Así, el procedimiento para obtener el reconocimiento del derecho del abogado a percibir honorarios profesionales causados por actuaciones judiciales, se hace valer mediante el procedimiento breve establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo prevé el artículo 22 de la Ley de Abogado. Procedimiento que, de acuerdo al criterio jurisprudencial sentado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se corresponde a una primera fase declarativa de la existencia o no del derecho a cobrar honorarios, y una vez declarada ésta, si fuere el caso, se pasa a la segunda fase (la ejecutiva) que comienza con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que declara procedente el derecho a cobrar honorarios y fase en la cual, tiene lugar el procedimiento de retasa previsto en el artículo 25 de la citada Ley de Abogados y en el cual los Jueces retasadores determinarán el monto exacto a cobrar por concepto de honorarios profesionales, sin posibilidad para la parte condenada de ejercer recurso de apelación y menos el de casación.
Ahora bien, ha sido criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de mayo de 2001, caso: Mortimer Ramón contra Héctor José Florville Torrealba, que la acumulación de pretensiones en una causa, debe obedecer a la necesidad de evitar la eventualidad de fallos contrarios o en casos que, o bien son conexos, o existe entre ellos una relación de accesoriedad o continencia. En este sentido, ha sostenido que ella tiene como objetivo influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se ventilen en diferentes procesos. Sin embargo, debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, que se trate de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento.
El Autor Patrio ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG, en su obra: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, ha señalado que:
“...no son acumulables las acciones o pretensiones que tengan procedimientos legales incompatibles entre sí. La unidad de procedimiento es una característica de la acumulación en general, y cuando a cada pretensión corresponde un procedimiento incompatible con el de la otra, aquella unidad no puede lograrse y la acumulación por tanto no es posible...”
Por su parte, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. De tal modo, que toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación de pretensiones.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC-837, de fecha 09 de diciembre de 2008, expediente N° 2008-364, en el juicio de cobro de bolívares vía intimación, donde se acumuló pretensión de cobro de honorarios profesionales de abogado, caso: Régulo José Briceño Naar, en su carácter de endosatario en procuración de una letra de cambio librada a favor de la sociedad mercantil INVERSIONES SACLA C.A. “INSACLA”, contra Leoncio Tirso Morique Rosa, asentó:
“...la acumulación de pretensiones incompatibles, no puede darse en ningún caso, por tanto, la inepta acumulación de pretensiones en los supuestos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda.
Ahora bien, la Sala observa, que en el sub iudice se acumularon dos pretensiones en el libelo de demanda, como fueron: el cobro de bolívares y el cobro de honorarios profesionales…
…Esta Sala, en reciente decisión del 27 de agosto de 2004 (Hella Martínez Franco y otro c/ Banco Industrial de Venezuela C.A.) cambió su doctrina en la materia, en el sentido de que la controversia que exista entre el abogado y su cliente con respecto al derecho de aquél a cobrar honorarios profesionales se seguirá conforme al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil derogado, cuyo texto se corresponde con el artículo 607 del mismo Código vigente, para que una vez establecido el derecho pretendido por el abogado, éste pueda estimar e intimar el valor que considera apropiado por las actuaciones cumplidas y cuyo derecho fue reconocido, dando lugar entonces a la fase estimativa del procedimiento.
Es decir, el abogado que tenga una controversia respecto de sus honorarios por actuaciones judiciales deberá presentar su escrito en el expediente en el que se encuentren tales actuaciones judiciales, señalando las actuaciones por las que dice ser acreedor, pues cuando la pretensión del abogado es autónoma e independiente de lo litigado en el juicio en el que prestó sus servicios, ésta se desarrolla como si se tratare de una incidencia, en cuaderno separado al expediente en el que se cumplieron tales actuaciones. El Tribunal, desglosará el escrito y formará un cuaderno separado si es tramitado incidentalmente y, de acuerdo a la letra del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (correspondiente al artículo 386 del mismo Código derogado) emplazará al demandado en tal pretensión (antiguo cliente) para el día siguiente a su citación, la que se verificará en la forma ordinaria, a fin de que, a título de contestación, señale lo que a bien tenga con respecto a la reclamación del abogado, y hágalo o no, el tribunal resolverá lo que considere justo dentro de los tres días siguientes, a menos que considere que existe algún hecho que probar, en cuyo caso, en vez de resolver la controversia, abrirá una articulación probatoria de ocho días para luego resolverla al noveno, es decir, al día siguiente del vencimiento de los ocho días…
…De tal modo, en el caso in comento al haberse permitido la acumulación de dos pretensiones que tienen procedimientos incompatibles, la sentencia recurrida infringió el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, por disposición de dicha normativa no podían acumularse en el mismo escrito liberar (sic) las referidas pretensiones, por lo que la Sala estima que la demanda es inadmisible. Así se decide…
…Lo anterior hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, declara inadmisible la demanda incoada por el profesional del derecho RÉGULO JOSÉ BRICEÑO NAAR, en su carácter de endosatario en procuración de una letra de cambio librada a favor de la sociedad mercantil INVERSIONES SACLA C.A. “INSACLA”, en contra del ciudadano LEONCIO TIRSO MORIQUE ROSA, por infracción de los artículos 341 y 78 del Código de Procedimiento Civil, anulándose en consecuencia el mencionado auto de admisión de fecha 16 de octubre de 2002, proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se decide…”
Conforme a las anteriores consideraciones y al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que la acumulación de pretensiones incompatibles, no puede darse en ningún caso, por tanto, la inepta acumulación de pretensiones en los supuestos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda; Y ASI SE ESTABLECE.
Establecido lo anterior, en el presente caso, del libelo de demanda se desprende el que se acumularon dos pretensiones, como lo son la ejecución de hipoteca para el cobro de sumas de dinero, por concepto de capital e intereses, derivadas de un préstamo que el actor alega están garantizados con esa garantía real, y el cobro de honorarios profesionales cuya intimación igualmente ha pedido el demandante. En efecto, en el libelo la parte actora reclama el pago de “La suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs 178.000,00) cantidad esta que representa el valor actual (INDEXADO) del préstamo recibido por Vincenzo Férsula Marzano, al cual se le aplicó la correspondiente corrección monetaria… Demando así mismo, los intereses moratorios causados por el incumplimiento de la obligación antes referida, desde el mes de septiembre de 2002 a julio de 2008 a razón del 3% anual, los cuales ascienden a la cantidad de DIECISEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 16.272,61)… Demando igualmente la suma de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs F. 45.000,00), prudencialmente estimados por concepto de gastos de cobranza judicial, incluidos honorarios de abogados, exigencia esta convenida en el documento hipotecario”. Es necesario acotar también que los honorarios profesionales por gestiones de cobranza judicial están comprendidos en las costas procesales, y es después de la condena en costas que se puede llevar a cabo el cobro de los mismos, mediante el respectivo procedimiento de cobro de honorarios, en el que el condenado en costas tiene derecho a la defensa para exponer alegatos en su contestación y proponer la retasa de los honorarios que constituyen una deuda ilíquida. No se puede pedir en la demanda de ejecución de hipoteca que se intime al pago de una deuda que no es líquida, porque ello es incompatible con el requisito que establece el artículo 661, ordinal 2°, del Código de Procedimiento Civil, que ordena al Juez, antes de admitir la demanda y ordenar la intimación del demandado, verificar si las obligaciones garantizadas con la hipoteca son líquidas de plazo vencido. La parte actora ha señalado que los honorarios profesionales por la cobranza judicial están garantizados también por la hipoteca, pero, de ser ello así, la demanda resulta igualmente inadmisible porque la obligación no es líquida y en consecuencia no se cumple el requisito establecido en el artículo 661, ordinal 2°, del Código de Procedimiento Civil. La liquidez de la obligación de pagar honorarios profesionales por actuaciones judiciales se logra mediante la retasa, la cual se realiza en un juicio posterior y distinto, el de cobro de honorarios profesionales.
En el caso de autos se desprende que la parte actora efectivamente pretende el pago de cantidades de dinero expresadas en el petitorio del escrito libelar por capital e intereses, e igualmente demanda el pago de los honorarios profesionales de abogado; de lo que se evidencia que dichas pretensiones no pueden ser acumuladas en un mismo libelo, por cuanto el juicio para el cobro de sumas de dinero garantizadas con hipoteca se tramita por el procedimiento especial contencioso de ejecución e hipoteca pautado por los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil; mientras que el procedimiento previsto para el cobro de los honorarios profesionales de abogado se tramitará conforme a la naturaleza de las actividades realizadas por el abogado bien sea judiciales o extrajudiciales; particularmente por el procedimiento del artículo 607 ejusdem cuando se trata de honorarios por servicios judiciales, trámite que es incompatible con el de ejecución de hipoteca.
Y siendo que, por disposición expresa de la Ley, vale señalar, por disposición del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí; y dado que en el caso de autos, el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano SALVATORE DANIELE SETTEMBRE, interpuso pretensiones de EJECUCIÓN DE HIPOTECA Y COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES en el mismo libelo, contra los ciudadanos VINCENZO FERSULA y MARISOL SILVA DE FERSULA, es evidente que de ser admitida la demanda que acumula pretensiones cuyos procedimientos no son compatibles, se violentaría el orden público procesal, razón por la cual para esta Alzada, en estricta aplicación a las disposiciones contenidas en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la norma contenida en el artículo 78 ejusdem, resulta forzoso concluir que la presente demanda debe ser declarada INADMISIBLE, tal como se señalará en el dispositivo del presente fallo. Debiendo señalarse que, en virtud de la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, resulta a todas luces inútil considerar los alegatos y pruebas de las partes en cuanto al fondo de la controversia; Y ASÍ SE DECIDE.
Como corolario de lo antes decidido, es de observarse que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en Sentencia No. 3122, de fecha 07 de noviembre de 2.003, dictada en el Expediente No. 03-2242 con Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, que:
“…A partir de la última reforma del Código de Procedimiento Civil en el año 1987 en materia procesal civil, la naturaleza del auto de admisión de la demanda, es la de un auto decisorio, el cual no requiere de fundamentación, y al momento de pronunciarse el juez verificará, que la petición no sea contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley para que se tramite, tal como lo dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual, el auto que admite la demanda no puede ser considerado un auto de mera sustanciación o de mero trámite que pueda ser revocado o reformado de oficio o a petición de parte por el tribunal que lo haya dictado, por lo que en caso de que una de las partes advierta la existencia de un vicio en el auto de admisión que no pueda ser reparable a través de la oposición de cuestiones previas, y la correspondiente decisión que las resuelva, o mediante la sentencia definitiva que sobre el mérito de la controversia deba dictarse, en aplicación del principio de la concentración procesal, la parte podrá pedir la nulidad de dicho auto, y el juez si encontrare elementos suficientes, tendría la posibilidad de anular el auto de admisión írrito… y así se declara…”.
En consecuencia, siendo que esta Alzada declaró la inadmisibilidad de la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA Y COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, incoada por el ciudadano SALVATORE DANIELE SETTEMBRE, contra los ciudadanos VINCENZO FERSULA y MARISOL SILVA DE FERSULA, es por lo que en aplicación del criterio jurisprudencial traído a colación como fundamento del presente fallo, DECLARA LA NULIDAD del auto de admisión de la demanda, dictado por el Juzgado “a-quo” en fecha 13 de enero de 2.009, y demás actuaciones subsiguientes; Y ASI SE DECIDE

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA y COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, incoada por el abogado MANUEL BELLERA CAMPI, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano SALVATORE DANIELE SETTEMBRE, contra los ciudadanos VINCENZO FERSULA y MARISOL SILVA DE FERSULA. SEGUNDO: NULO el auto de admisión de la demanda dictado en fecha 13 de enero de 2.009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, incluyendo la sentencia recurrida, dictada por dicho Tribunal, en fecha 29 de junio de 2009, en el marco del presente juicio.
No existe condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas de la presente decisión.
NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 ejusdem. Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205° y 156°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 12:00 m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes. Y se libró Oficio N° 174/15.-
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO