TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 18 de marzo de 2015
Años 204º y 156º

ASUNTO: GP01-R-2014-000210
Ponente: YOIBETH ESCALONA MEDINA

Corresponde a esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, conocer y pronunciarse al fondo, en relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ANALIA AGUILAR HERNANDEZ., Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual SUSTITUYÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado JOSE DAO ROLANDO FLORES en la causa Nº GP01-P-2013-016488, en virtud a la solicitud de revisión de la medida presentada mediante escrito por la defensora privada Abogada CARMEN TERESA ACOSTA.

Cumplidos los trámites de emplazamiento, fueron remitidas las actuaciones para distribución a los jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo.

En fecha 05 de Febrero de 2015, se dio cuenta en esta Sala de las actuaciones del recurso de apelación, y por redistribución computarizada correspondió la ponencia al Juez Superior Tercero, integrante de esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, Dr. JOSE DANIEL USECHE ARRIETA.

Se aboca al conocimiento del presente asunto la Jueza Temporal Tercera Dra. YOIBETH ESCALONA MEDINA, a fin de suplir la ausencia temporal del Dr. JOSE DANIEL USECHE ARRIETA, quien se encuentra de reposo medico desde el día 27 de Febrero del 2015 hasta el día 19-03-2015.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada en estricta observancia a lo previsto en el artículo 432 ejusdem, y a tal efecto observa:

I
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

La representante del Ministerio Público, en fecha 02 de Junio de 2014, presento escrito de apelación en contra de la decisión dictada por el Juez Tercera en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el asunto GP01-P-2013-016488, de lo cual se extrae lo siguiente:

“Quien suscribe, ANALIA AGUI LAR HERNÁNDEZ, en mi carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con competencia Plena, de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 numerales 1, 4, 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 numeral 11°, 13° y 14° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, amparada dentro de las causales establecidas en el artículo 439 numerales 4, 5, ejusdem, siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, con el objeto de interponer formal RECURSO DE APELACION DE AUTOS dictado en fecha 22 de Mayo del 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en ocasión a la solicitud de Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la abogada CARMEN TERESA ACOSTA, en su carácter de defensora del ciudadano: *JOSE DAO ROLANDO FLORES mediante el cual decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con ordinal 1o del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, a favor del ciudadano: *JOSE DAO ROLANDO FLORES, cédula de identidad N° V-16.800.468, de nacionalidad Venezolana, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, fecha de nacimiento: 14-07-85, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.800.468, ocupación u oficio: estudiante de derecho, hijo de Ricardo Dao (V) y Yolanda Flores (V), domiciliado en: Altos de Guataparo, Avenida Valencia, Quinta La Isabelica, N° 3-A-8, Valencia, Estado Carabobo, por la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en los términos siguientes:

CAPITULO I
LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA INTERPONER RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS

El Ministerio Público, como institución que ejerce la acción penal, en representación del Estado Venezolano, como titular de la acción penal, garantista del orden público, se encuentra legitimado para interponer Recurso de Apelación de autos, de conformidad con las normas enunciadas en los artículo 31 ordinal 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en armonía con lo pautado en el artículo 439, 440, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II DE LA TEMPORALIDAD DEL RECURSO

Visto que la decisión recurrida se dicto en fecha 22 de Mayo de los corrientes, encontrándonos dentro del lapso que dispone el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer el recurso de apelación contra el auto que por este medio se impugna, procedo a ejercerlo como de seguida se indica.

Ahora bien, ciñéndonos al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 172 ejusdem, se determina que la oportunidad procesal para interponer recursos de apelación de autos debe ser computado en días hábiles, es decir, "aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso", a los fines de salvaguardar el correcto ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso; discernimiento que se extrae de la sentencia que a continuación se cita parcialmente:

"(...omissis) Visto que en torno al asunto relativo a los lapsos para interponer el recurso de apelación en la fase preparatoria del proceso penal, no existe en los Tribunales uniformidad de criterio, esta Sala estima preciso sentar doctrina al respecto, ya que se trata de garantizar a los recurrentes el derecho de defensa (apelación), sin cortapisa alguna, como surge de la diversidad de criterios que enerva el artículo 49 constitucional. En consecuencia, esta doctrina será vinculante para la Sala Penal de este Tribunal Supremo y para todos los Tribunales Penales de la República.

... Las disposiciones respecto al cumplimiento de los lapsos procesales tienen que ver con el derecho a la defensa y, es por ello, que el ejercicio de los recursos es una de las manifestaciones de este derecho, ya que una de las maneras de producirse su violación es no permitir su ejercicio, bien por acción o por omisión....

En tal sentido, la noción de "días hábiles" y "días inhábiles" en el proceso penal es de vital importancia debido a la pretendida aplicación literal del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal (.. .omissis)

... Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso para interponer el recurso de apelación, debe ser computado por días hábiles, esto es. aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara."1 (negrillas y subrayado propio).

Igualmente, en relación al examen de las causales de inadmisibilidad, adujo en Sentencia N° 021, Exp. N° C04-0462, de fecha 09/03/2005, que: "Cuando se interpone el recurso de apelación, el juez está en la obligación de hacer una revisión previa del escrito y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas causales de inadmisibilidad (falta de legitimación del impugnante, extemporaneidad e inimpugnabilidad de la decisión recurrida),. En todos los demás casos la Corte de Apelaciones deberá entrar a conocer del fondo del recurso planteado".

En consecuencia, el lapso para recurrir debe ser computado en días hábiles, o días de despacho del tribunal, y por lo tanto, la oportunidad legal para interponer el presente recurso, contra del auto que fue emitido en fecha 22 de Mayo de los corrientes, del cual fue notificado esta Dependencia, en fecha 23 de Mayo del 2014, por ello, se ejerce dentro de los (05) DÍAS HÁBILES, siguientes, de conformidad con lo pautado en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a partir del día 22 de Mayo del 2014, han trascurrido 05 días hábiles, ya que no se puede tomar en consideración los días que el tribunal ad quo no dio despacho, como lo fueron los días SABADOS 24, DOMINGO 25, JUEVES 29 (DÍA DEL TRABAJOR TRIBUNALICIO), todos del mes y año en curso. (Negrilla propia).

CAPITULO III DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Los hechos objeto del presente proceso, que fueron narrados de la siguiente manera por el Ministerio Público, en el escrito acusatorio presentado:

El Ministerio Público extrajo su convencimiento de la participación de los imputados en la presente causa de los resultados obtenidos de las diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, los cuales forman parte de los plurales elementos de convicción, y medios de prueba ofrecidos, logrando determinar que Los hechos objetos del proceso, son aquellos que se remontan a los acaecidos en fecha 19 de Septiembre del 2013, cuando funcionarios adscritos a la División de Procesamiento de Información Delictivo del Comando Regional N° 2, (CORE 2), al realizar labores de patrullaje de seguridad en el sector de Mañongo, de Valencia del Estado Carabobo, aproximadamente a las 1:00 horas de la tarde, visualizaron en la Urbanización ciudad Jardín, una residencia en construcción ubicada en la manzana 2, calle # 1, del Municipio Naguanagua, frente a la comercializadora Kromi Marquet, sucursal Naguanaguana del Estado Carabobo, la cual presentaba una malla forrada con material sintético (plástico), tapando la fachada principal, sin embargo para el momento que estaba circulando la comisión, dicha residencia presentaba el portón abierto, permitiendo ver en su interior donde la comisión pudo observar un lote de cemento, específicamente 87 sacos de cemento porland, marca líder, tipo CPCA2, Lote 53, con empaque de color rojo, el cual llamaba la atención ya que el referido material de construcción esta prohibido su venta por tratarse de un producto para ser usado en obras de interés social de Cooperativas y Consejos Comunales pertenecientes a la Gran Misión Vivienda Venezuela, por lo que la comisión procedió a identificarse como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos a la División de Procesamiento de Información Delictivo del Comando Regional N° 2, siendo atendidos por el ciudadano HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° V.-19.735.499, quien manifestó ser el propietario del inmueble en construcción, indicando este que el cemento lo había comprado a través del ciudadano ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, y este se lo había pagado a través de transferencia bancaria, por la entidad Bancaria Banesco, a nombre de la ciudadana PATRICIA SCIRGALEA, seguidamente en virutd de la información aportada la comisión se traslada a la Urbanización el Bosque, Avenida Principal Los guayos del Estado Carabobo, donde practican la aprehensión del ciudadano ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 24.042.534, y le manifestó a los funcionarios actuantes que dicho cemento lo había ubicado a través del ciudadano JOSE DAO ROLANDO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.800.468, quien funge como Jefe del Departamento de Compras de M.G, construcciones C.A, quien se encarga de la construcción de la obra Abadía, perteneciente a la Gran Misión Vivienda Venezuela. Posteriormente, tomo acta de entrevista, una ciudadana que se identifico como YELITZA ACOSTA, quien le indico a la comisión de la Guardia Nacional, que el señor Rolando Dao, es el encargado de solicitar la adquisición de los materiales desde la sede de Construpatria a la obra. En virtud de los citados hechos los funcionarios a la División de Procesamiento de Información Delictivo del Comando Regional N° 2, practicaron la aprehensión de los ciudadanos JOSE DAO ROLANDO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.800.468, ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 24.042.534, HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° V.-19.735.499.

Así mismo, según lo plasmado en el acta policial de aprehensión se constata lo siguiente: los hechos se originan cuando los efectivos, se encontraban realizando con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad por los diferentes sectores de Valencia Estado Carabobo, aproximadamente a las 01:00 horas de la tarde momento en que la comisión pasaba por la Urbanización Ciudad Jardín Mañongo, específicamente por la manzana 2, caliel, del Municipio Naguanagua Estado Carabobo, se percata que en una casa en construcción específicamente frente a la Comercializadora Kromi Market C.A, sucursal Naguanagua Estado Carabobo, tenia malla forrada con material sintético (plástico) de color negro tapando la fachada principal de mencionada casa, y para el momento el portón que está elaborado con los mismo materiales estaba abierto permitiendo ver hacia el interior de referida casa, donde se observó un lote almacenado de cemento con empaque de color rojo el cual llamo mucho la atención ya que referido material de construcción se encuentra PROHIBIDA SU VENTA por tratarse de un producto para ser usado en obras de interés social de Cooperativas y Consejos Comunales pertenecientes a la Gran Misión Vivienda Venezuela, por lo que la comisión, procede a identificarse como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos a la División de Procesamiento de Información Delictual del Comando Regional Nro. 2, siendo atendidos por el ciudadano HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.735.499, quién manifestó ser el propietario del inmueble en construcción, procediendo a informarle el motivo de nuestra visita, relacionada con la presunta compra de cemento el cual se encuentra prohibida su venta al público y de acuerdo a lo establecido en el artículo 196 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ingresamos a la casa en construcción donde se observo en la sala aun en construcción la cantidad de ochenta y siete (87) sacos de cemento portland, marca Líder, Tipo CPCA2, Lote 53, de Uso general, en presentación de bultos de 42,5 kilos, informándonos el ciudadano HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, que referido cemento lo había comprado a través del ciudadano ANGEL TORRES y que el pago de referido producto lo había realizado mediante transferencia bancaria a través del Banco Banesco a una cuenta a nombre de la ciudadana PATRICIA SCIRGALEA. Siendo las 01:45 horas de la tarde se procedió a realizar una fijación fotográfica del material encontrado en el sitio, el cual fue trasladado junto con el ciudadano HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, hasta la sede del Comando Regional Nro. 2 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Posteriormente a las 02:00 horas de la tarde salió comisión integrada por el Sargento Mayor de Segunda AVILA TEJEDA DANNY RAMÓN, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.857.409, al mando del Sargento Mayor de tercera SOLORZANO ADRIAN JOSÉ, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.715.243, con destino a la Urbanización Bosque Real, avenida principal, Los Guayos Estado Carabobo, con la finalidad de recabar información relacionada con el hecho que se investiga, al llegar al lugar antes mencionado nos encontramos con el ciudadano ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, a quién procedimos a identificarnos como funcionarios adscritos a la División de Procesamiento de Información Delictual del Comando Regional Nro. 2, de la Guardia Nacional Bolivariana, así como notificarle el motivo de nuestra visita, siendo las 02:15 horas de la tarde referido ciudadano es trasladado hasta la sede del Comando Regional Nro. 2, con la finalidad de esclarecer los hechos que se investigan. Posteriormente luego que la ciudadana Yelitza Coromoto Acosta Lazo, efectuara varias llamadas telefónicas al ciudadano señalado como el vendedor del cemento, siendo las 03:00 horas de la tarde se presento en la sede del Comando Regional Nro. 2, específicamente a la División de Procesamiento de Información Delictual, un ciudadano de piel blanca, contextura delgada, de aproximadamente 1,80 metros de altura, cabello castaño, con un tatuaje visible en el hombro derecho que le abarca parte del antebrazo, vestido con pantalón blue jean, franela verde, zapato deportivos color azul marino con blanco, quién dijo ser y llamarse ROLANDO JOSÉ DAO FLORES, titular de la cédula de la cédula de identidad Nro. V-16.800.468, fecha de nacimiento 17/07/1985, de 28 años de edad, natural de Puerto Cabello, hijo Yolanda Margarita Flores de Dao y Ricardo José Dao, residenciado en la urbanización Altos de Guataparo, Avenida Valencia, Quinta Isabella, Nro. 3 A-8, Valencia Estado Carabobo, Teléfono 0424 - 415.73.73, de profesión u oficio Jefe del Departamento de compras de M.G. Construcciones C.A. ubicada en la Avenida Bolívar Norte, Centro comercial Profesional Camoruco, piso 07, oficina 76-77, Valencia Estado Carabobo, con la finalidad de esclarecer los hechos relacionados incautación de ochenta y siete (87) sacos de cemento portland, marca Líder, Tipo CPCA2, Lote 53, de Uso general, en presentación de bultos de 42,5 kilos, donde referido ciudadano era señalado por el comprador de referido producto como la persona que se lo había vendido. En vista de las actuaciones realizadas a las 06:00 horas de la tarde se procedió a informarles a los ciudadanos: HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.735.499; ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, titular de la cédula de identidad nro. V-24.042.534 y ROLANDO JOSÉ DAO FLORES, titular de la cédula de la cédula de identidad Nro. V-16.800.468, que quedarían detenidos.

Posteriormente el día 23 de Septiembre de 2013, los ciudadanos JOSE DAO ROLANDO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.800.468, ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, titular de la cédula de identidad N° V- 24.042.534, HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° V.-19.735.499, fueron conducidos ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 de la Circunscripción Judicial Penal el estado Carabobo, donde su digna instancia, les decreto MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que el Ministerio Publico precalificó la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICTIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PÚBLICO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO.

En primer término es necesario señalar que el auto impugnado en este acto, vulnera los derechos de la víctima del presente caso; es decir, los derechos, del Estado Venezolano, mediante la imposición de una futura sanción por los delitos que fueron acusados, en contraposición a lo que establece el artículo 118 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

"La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir."

Como Víctima directa en la presente causa figura el Estado Venezolano, por recaer el hecho punible sobre materiales ferrosos y no ferrosos, los cuales, por sus notorias características, y naturaleza, son considerados como MATERIALES ESTRATÉGICOS, los cuales constituyen insumos básicos, así como materias prima, imprescindibles, y útiles para los procesos productivos de la nación venezolana, lo cual es una garantía constitucional otorgada por el Estado, y que se encuentra establecido en el artículo 302 de nuestra Carta Magna, el cual establece:

"...Artículo 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: El Estado se reserva, medíante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo...", (Cursivas, negritas, y subrayados nuestros).

CAPITULO IV DEL AUTO IMPUGNADO

El tribunal actuante; en fecha 22 de Mayo del 2014, dicto los siguientes pronunciamientos:
"Quien aquí decide considera que se debe analizar en este caso en particular y para este momento procesal si en la presente solicitud se mantiene o no, los elementos tomados en consideración por el Juez de Control al momento de dictar la medida gravosa, así como los elementos tomados en cuenta para la determinación del peligro de fuga, previstos 237 del Código en comento, si fueran ambos estimados por el Juzgador; para decidir, mantener o no la Privación Judicial Preventiva de Libertad o si por el contrario este ha cesado, es decir si de alguna forma constatable las circunstancias han variado".

"Se evidencia de tal forma, sin ánimos de ningún modo de entrar al conocimiento del fondo del asunto a ser debatido conforme al auto de apertura a juicio, solo a los fines de analizar la procedencia de la sustitución de la medida menos gravosa por una medida cautelar .

CAPITULO V FUNDAMENTO DE LA PRESENTE IMPUGNACIÓN

Ahora bien, al realizar un análisis exhaustivo de las circunstancias que motivan la impugnación de la cuestionada decisión judicial emitida en fecha 22 de Mayo del 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ya que la respectiva motiva, es contraria a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

El artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:
" Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en ia búsqueda de la verdad de un acto concreto de investigación.
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita', elemento claramente presente en la causa que se le sigue a los ciudadanos: * JOSE DAO ROLANDO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.800.468, ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 24.042.534,, toda vez que de las actuaciones levantadas se enuncia la participación de los antes nombrados en los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICTIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos
"Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país".
2- Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado he sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible: Considera esta Representación del Ministerio Público que en atención del contenido de las ACTAS PROCESALES, suministraron suficientes elementos de convicción que hacen presumir de manera razonada la participación de los prenombrados ciudadanos en el hecho punible atribuido. En efecto, la Juez al emitir su decisión y admitir la Precalificación Fiscal, por la presunta comisión en el tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICTIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, razones estas suficientes para considerar la no procedencia de unas de las Medidas Cautelares menos gravosas, como lo es una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 1, consistente en DETENCIÓN DOMICILIARIA, prevista y sancionada en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dichas actas demuestran que hay fundados elementos que hacen presumir la responsabilidad penal de los mismos en los hechos, toda vez que la Juez puede otorgar tal prerrogativa si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra menos gravosa, tal y como lo establece el artículo 256 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo estos supuestos de hechos son improcedente e inaplicables.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. El Ministerio Público, presento a los ciudadanos* * JOSE DAO ROLANDO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.800.468, ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 24.042.534, toda vez que de las actuaciones levantadas se enuncia la participación de los antes nombrados en los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICTIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en razón de la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que en un futuro Juicio Oral, quede demostrada su participación en el hecho punible, en el caso de marras, por la pena que podría llegar a imponerse de ser el caso.
"Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo, en el país, determinando por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La Pena que podría llegar a imponerse en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre-delictual del imputado.
Dispone a tal efecto el Parágrafo Primero del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal,lo siguiente:
"Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Es este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente (negrilla nuestra) rechazar la petición Fiscal e imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad..."
Ahora bien, con todo respeto debemos traerle a colación lo que establece La Carta Magna en su artículo 44:
"La Libertad personal es un derecho inviolable en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o jueza en cada caso.
En consecuencia, ahora bien para que el órgano jurisdiccional proceda a declarar la prisión preventiva de libertad deben concurrir:
a) El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan
suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe (art. 236 ordinales 1o y 2o del COPP). b) El periculum in mora, cuya existencia dependiera de alguna de las siguientes circunstancias:
- Peligro de Fuga (art. 237 COPP)
- Peligro de Obstaculización (ART. 238 COPP)
Todo estos extremos se cumplen plenamente en el caso de marras hay fumus boni iuris como periculum in mora.
A tal efecto, considera esta Representación Fiscal, que dentro de las razones para fundamentar la interposición de la Apelación de Autos, están las causales previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
Artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal,:
Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso ó hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley.
Se invocan en este acto, los numerales 4, 5, del artículo 439 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y que la Juez ad quo al dictar su decisión actuó en contravención a la norma que prevé los numerales 2 y 3 del artículo 238 de la norma adjetiva penal, y aplico una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 1o del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del supra mencionado
imputado, ni siquiera se corresponde con la pena que se podría llegar a imponer por el delito TRAFICO Y COMERCIO ILICTIO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como ASOCIACIÓN, en perjuicio del Estado Venezolano.

CAPITULO VI
PROCEDENCIA DEL MANTENIMIENTO DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD

El proceso penal venezolano actual, que es de corte garantista, al punto que es denominado válidamente como proceso penal constitucional, en razón de que priva por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos, ora procesales ora constitucionales, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La regla general consagrada por la propia Carta Magna, sobre la Inviolabilidad de la Libertad Personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone, que la persona encausada por un hecho delictivo: Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, el juzgador al resolver la restricción de libertad de un imputado atendiendo al principio pro libertad, no debe apartarse de preservar también la garantía de seguridad pública, inserta en forma ineludible en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No podemos olvidar que la primera finalidad del proceso penal, es la búsqueda de la justicia en correcta aplicación del derecho, es decir, el afianzamiento de la justicia, teniendo en cuenta, que la aplicación de la Medida de Privación Preventiva evitaría la frustración del proceso, impidiendo la fuga de los imputados, para lograr así la concreción del lus Pudiendo del Estado, que generalmente se plasma en la imposición de una pena.

En consecuencia, considera el Ministerio Público, imperativamente necesario que se mantenga en el presente caso, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: JOSE PAO ROLANDO FLORES, ello con el objeto de garantizar el sometimiento del prenombrado ciudadano al proceso penal y evitar se haga nugatoria la finalidad que persigue el proceso, como lo es la administración de la justicia.
El Artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; que determina cual es la Finalidad del proceso:
"El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión". (Negrillas propias)

Sin embargo, no puede esta Representación del Ministerio Público estimar la fidelidad del Juez con la Ley al desconocer las circunstancias que, a criterio de la Jueza, la motivaron a apartarse del mantenimiento en el presente caso, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano: JOSE PAO ROLANDO FLORES, imputado de autos sin que hubieren variado las circunstancias en que fueron acordadas, poniendo en peligro el resultado del proceso, en atención a la especial gravedad del delito que se les atribuye a los imputados * JOSE PAO ROLANOO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.800.468, ANGEL ROPRIGO TORRES SALINAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 24.042.534, pues con el otorgamiento de las Medidas Cautelar acordada, están perfectamente dadas todas las condiciones para que obstaculice el proceso para evadir la Justicia e influir en los testigos, evidenciándose así la presencia incólume de los supuestos de hechos que se encuentran enunciados en el artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente al Peligro de Obstaculización.

CAPITULO VII PETITORIO

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del circuito Judicial del Estado Carabobo, solicito se admita el presente recurso de apelación y en consecuencia se DECLARE CON LUGAR, anulándose así el auto impugnado dictado en fecha 22 de Mayo del 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decreta la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 1o del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, a favor del ciudadano: *JOSE DAO ROLANDO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-16.800.468, por la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financíamiento al Terrorismo, así como ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, y en su lugar se mantenga una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del supra señalado imputado y en consecuencia se mantenga firme la medida de coerción personal decretada por Juzgado Octavo en Funciones de control del circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a solicitud del Ministerio Público, debido a que se mantiene incólumes los requisitos exigidos en la norma en referencia como lo son: la magnitud del daño causado, el peligro de fuga …” omisis…

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por su parte la defensora pública, abogada CARMEN TERESA ACOSTA, procedió a dar contestación a la apelación, mediante escrito presentado en fecha 21 de Agosto de 2014, de cuyo contenido se extrae:

Yo, CARMEN TERESA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio inscrita en el I.P.S.A. bajo el Numero 31577, con domicilio procesal el Centro Profesional Sonia II, piso 1, letra D, Avenida Aranzazu, cruce con Silva, Valencia Estado Carabobo. Actuando en este acto como abogada defensora del ciudadano ROLANDO DAO plenamente identificado en la cusa signada son el numero GP01-P-2013- 16488 siendo la oportunidad legal y procesal para dar contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público Fiscalía Quinta. Lo hago en los términos siguientes: Rechazo y contradigo todos y cada uno de los alegatos explanados por el Ministerio Publico que pretenden invalidar los efectos de la decisión dictada por este digno Tribunal en atención a la Revisión de Medida solicitada por esta defensora.

La Decisión que se recurre lejos de presentar vicio alguno, es inobjetable desde el punto de vista jurídico , pues ella solo representa la expresión del resultado de la aplicación de la norma procesal penal, haciéndolo investida de la Majestad de impartir Justicia, considerando solo las condiciones y requisitos establecidos por la Ley, siendo la decisión una expresión soberana con autoridad suprema, destinada a cumplir con los imperativo de Ley para llegar al sagrado deber de impartir Justicia tal como lo hizo. Es necesario señalar que las medidas de coerción personal se mantendrán vigentes durante el proceso, tomando en cuenta su permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento. En el presente caso las circunstancias que sirvieron de fundamento para que el Tribunal de control dictara la medida privativa de libertad variaron durante la etapa investigativa y durante el desarrollo de la audiencia preliminar, me refiero, mi representado fue privado de libertad por la presunta comisión de los delitos de Tráfico y Comercio ilícito de Recursos y Materiales estratégicos previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada y fmanciamiento al terrorismo , Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 del Código Penal y Obtención Fraudulenta de Utilidad por Acto Publico previsto y sancionado en el artículo 72 . bajo estos tipos penales mi representado fue privado de libertad, posteriormente en el Acto Conclusivo el Ministerio Público solicita su enjuiciamiento por la presunta comisión de los delitos de Tráfico y Comercio ilícito de materiales estratégicos articulo 34 y Asociación articulo 37 , y en la Audiencia Preliminar la Ciudadana Jueza considero que no encuadra el delito de Asociación, admitiendo la acusación solo por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos. Ahora bien, el Ministerio Publico modifico sustancialmente la calificación jurídica atribuida a los hechos, así como la modificación que hizo el Tribunal de Control al no admitir en el decreto de apertura a juicio el delito de Asociación para delinquir.

El escrito de Apelación presentado por la Representante del Ministerio Publico, pretende ser el receptáculo de pruebas demostrativa de una culpabilidad, pero si esto fuera así bastaría entonces presentar unas actas para que una persona fuera castigada de inmediato, perdiendo todo sentido el Juicio oral y público, pues se tendría ya el responsable y entonces para que defenderse si el Ministerio Publico se atreve a criticar una Medida de Arresto Domiciliario, que de no haber sido así, no se estuviera aplicando el derecho procesal penal y reinaría la injusticia.

Pretende el Ministerio Publico otorgarle valor determinante y único a unas actuaciones sustrayéndolas de las pruebas necesarias y considero mi deber profesional recordarle que no solo es presentar unas Actas y decir que una persona a cometido un delito, es necesario precisar, razonar, dar cuenta de los soportes probatorio de los mismos, y su ponderación, estudio y análisis de los mismos por parte del Juez púes, si no las actuaciones procesales seria única y exclusivamente para oír la opinión del Ministerio Publico, colocando al Juez de Juicio en la situación de ser poco menos que un convidado de piedra sin una opinión personal púes solamente debía decir amen a lo que el Ministerio Publico señale, pero no es así y vimos como la Juez de Juicio tomo la decisión acertada. Y dando cumplimiento a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y respetando el debido proceso le otorgo un Arresto Domiciliario.

Por todas estas razones solicito a la sala correspondiente de la corte de apelaciones que haya de conocer este recurso que lo declare sin lugar, púes los alegatos del Ministerios Público no tienen ningún asidero Jurídico y que se conserve la decisión correcta desde el punto de vista legal y procesal, y se mantenga el Arresto Domiciliario de mi defendido, son razones de Justicia las que nos ocupan y así deben ser decididas Presento como prueba de mis argumentos, el simple cotejo de la decisión recurrida por ser la prueba útil, necesaria y pertinente para demostrar que este fallo no puede ser atacado jurídicamente por ser un fallo justo. Es justicia en Valencia a la fecha de su presentación.

III
DEL CONTENIDO DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida fue dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en el asunto GP01-P-2013-016488, en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO
ROLANDO JOSE DAO FLORES, de nacionalidad Venezolano, natural de puerto cabello estado Carabobo, Fecha de nacimiento: 14-07-85, de 28 años de edad, Titular de la Cédula de identidad 16800468, ocupación u oficio estudiante de tercer año de derecho, jefe de compras de la empresa MG construcción c.a. , hijo de Ricardo Dao (V) y Yolanda Flores (V), domiciliado en la Urbanización Altos de Guataparo, Calle Valencia, casa Nº 3A-8.Parroquia San José. Estado Carabobo.

DELITO: TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo en relación con el artículo 83 del código penal.

Corresponde a este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal; proceder a pronunciarse sobre el Escrito de Solicitud de Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, presentado por la Defensa Privada Abg. Carmen Teresa Acosta ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES, y recibido mediante auto en fecha 19-05-2014 por ante este Tribunal, estando dentro del lapso hábil para este Juzgado según lo establecido en el artículo 161 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se hace de seguidas, en los siguientes términos:
PRIMERO: En fecha 23-09-2013 fue presentado por ante el Tribunal 8° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES contra quien inicialmente el Ministerio Público realiza imputación por el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y financiamiento del terrorismo, solicito se decretara la Medida privativa de Libertad, y para los ciudadanos ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS y HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, imputados por el delito de APROVECHAMIENTO PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el Art. 470 del Código Penal, solicito se decretara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.
De seguidas, en el desarrollo de la audiencia y luego de la declaración de los imputados, el Ministerio Público solicito el derecho de palabra y expuso: “…el ministerio publico es una institución garantizada y los fiscales del ministerio publico , son garantes de la acción penal y ante el conocimiento, debemos actuar tomando en consideración en todo lo que ha sido y que ha cambiado lo alegado por los imputados en su declaración, el ministerio publico procede a cambiar la calificación en el sentido en el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito al ciudadano Hernán morales zapata, y al ciudadano ángel Rodríguez torres salina, igualmente en el trafico y comercio, que se le fue imputado al ciudadano Rolando Dao, y procede a rectificar lo que fue la declaración , concatenando entre si las actuaciones que cursan antes este tribunal, procede a imputarles a los tres ciudadanos presentes lo que es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS. Previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y financiamiento del terrorismo, igualmente en ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Art. 37 del Código Pena, de la ley ambos estos tipos legales, igualmente OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO Previsto y sancionado en el art. 72 de la ley contra la corrupción lo que es el del tipo penal, entendiéndose en este tipo penal que los sacos de cementos son elaborados por el estado venezolano, para la misión de vivienda Venezuela y esta prohibida su venta, puesto que el ministerio publico en este estado comporta en su totalidad mas de 10 años solicita que se decrete una medida privativa de libertad. Es todo”.
En consecuencia, solicitó se decretara MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de todos los acusados.
En la misma fecha, ese Tribunal vista la imputación hecha por el Ministerio Público, conforme a la jurisprudencia reciente vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 276 de fecha 20 de marzo de 2009 con Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López; DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°; 237, numerales 2° y 3° todos del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Posteriormente, en fecha 08-11-2013 se presenta acusación fiscal por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y recibida en fecha 12-11-2013 mediante auto por el Tribunal 8º de Control, en contra de los acusados ROLANDO JOSE DAO FLORES y ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS por los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y Solicitud de Sobreseimiento a favor de los referidos acusados por los delitos OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de APROVECHAMIENTO PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el Art. 470 del Código Penal, conforme al artículo 318 ordinal 1º del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal “El hecho no puede atribuírsele al imputado”
Y Solicitud de Sobreseimiento a favor del acusado HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1º del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción.
TERCERO: En fecha 27-01-2014, se efectuó la Audiencia Preliminar en la cual se Admitió Parcialmente la Acusación Fiscal en contra de los acusados ROLANDO JOSE DAO FLORES y ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS por el delito de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo en relación con el artículo 83 del código penal. No así por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.
En este orden de ideas, el propio Tribunal de Control, con respecto al Delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considero que no se encontraban llenos los extremos y no decretó la apertura a juicio por este delito, en los siguiente términos: “…
“…En cuanto, a la presunta comisión del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el Art. 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal considera que no existen suficientes elementos de convicción, que permitan asegurar que los acusados ROLANDO JOSE DAO FLORES y ANGEL RODRIGO TORRES ZAPATA, pertenezcan a una banda u organización delictiva, que se haya constituido con antelación, para la comisión de los delitos previstos en la mencionada Ley especial, ya que de la lectura del mencionado tipo penal, se presume que deben existir elementos serios, que vinculen a los presuntos autores, con grupos de delincuencia organizada, ya que la sola comisión de uno de los delitos previstos en la referida Ley, no conlleva necesariamente, a que los mismos pertenezcan a una organización delictiva.
Es así como la doctrina penal, ha establecido que para reconocer a los grupos de delincuencia organizada, deben darse una serie de elementos o características de tipo criminológico, de gran importancia, que permiten diferenciar los grupos de delincuencia común o pandillas, de los antes mencionados.
De esta forma, una de las estas características es la transnacionalización de las actividades, que refiere que dichos grupos delictivos despliegan sus acciones en varios estados o cuenta con la colaboración de personas que se encuentran ubicadas en varios estados; por otra parte, tenemos que la presencia de una estructura de los llamados grupos delictivos, que actualmente, cuentan con una organización horizontal, en la que distintos grupos por tareas especializadas, trabajan en forma de red y bajo la dirección de un grupo de jefes, que también trabajan en red.
En consecuencia, indican los estudiosos de la materia, que los grupos de delincuencia común, no cuentan con una planificación externa de sus actividades, no tienen el interés de reclutar a personas especializadas, con la finalidad proveerse información clasificada, ya que estos efectúan actividades, conformes a las oportunidades eventuales para obtener una ganancia económica inmediata.
De esta forma, considera este Tribunal que el Ministerio Público, sólo ha traído a este proceso, elementos de convicción que permiten asegurar fehacientemente, que los acusados ROLANDO JOSE DAO FLORES y ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, quienes laboraban para la empresa MG CONSTRUCCIONES, (actualmente, ocupadas temporalmente por el INDEPABIS), presuntamente, procedieron a realizar la venta ilícita de ochenta y siete (87) sacos de cemento Pórtland, marca líder, tipo CPCA2, lote 53, con empaque de color rojo de uso general, en presentación de bultos de 42,5 kilos, pertenecientes a la empresa venezolana Construspatria, el cual tenía estampado prohibida su venta, y los cuales se encontraban asignados a la construcción que desarrolla MG CONSTRUCCIONES, siendo los acusados señalados por el ciudadano HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, como las personas que se lo había vendido.
Es sobre la base de tales consideraciones, que este Tribunal en funciones de Control, de conformidad con el Art. 300 Ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho del proceso no se realizó o no puede ser atribuido al imputado o imputada (…)”, en concordancia, con el Art. 313 ordinal 3 ejusdem, procede a decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, respecto de los acusados ROLANDO JOSE DAO FLORES y ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, respecto de la presunta comisión del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el Art. 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no existen elementos de interés criminalisticos, que así lo hayan incorporado el ministerio público, que permitan establecer fehacientemente, que los acusados de autos, pertenezcan a una banda u organización delictiva, que se haya constituido con antelación, para la comisión de los delitos previstos en la mencionada Ley especial…”
De la misma forma, con respecto a la Solicitud de Sobreseimiento a favor del acusado HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1º del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se Decretó con lugar la solicitud en el auto de apertura a juicio decretado en fecha 07-02-2014.
CUARTO: La presente Causa, se encuentra en la etapa de Apertura de Juicio Oral y Público, habiendo sido recibido el presente expediente en fecha 15-05-2014.
QUINTO: Se dio por recibido Escrito de Solicitud de Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, interpuesta por la Defensa Privada Abg. Carmen Teresa Acosta ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensor del ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES presentado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y recibido mediante auto en fecha 19-05-2014.
SEXTO: Con respecto al Examen y Revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Texto Penal Adjetivo vigente a partir del 01-01-2013, en su artículo 250, lo siguiente:
“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. (Subrayado del Tribunal).

Del mismo modo, la defensa técnica tiene la posibilidad de solicitar, todas las veces que lo estime pertinente, la revisión de la medida de coerción personal. Esta posibilidad de intentar nuevamente la revisión de la privación judicial preventiva de libertad es un mecanismo de defensa que le ofrece el Código Orgánico Procesal Penal en la etapa del juicio oral a la legitimada activa para obtener, en caso de que sea procedente, la libertad plena o bien bajo una condición.
Según el contenido de la norma transcrita, no existe limitación para pedirle al Juez que conoce la causa penal que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado. Además, el juzgador de la causa tiene el deber de revisar cada tres (3) meses la necesidad de mantener la medida cautelar.
En torno a esa disposición normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.608, del 25 de septiembre de 2003 (caso: Elizabeth Rentería Parra), estableció:
“...Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.
No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente.
Por ello, aprecia la Sala, que en el presente caso el ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, dispone de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión...”.

Quien aquí decide, considera que se debe analizar en este caso en particular y para este momento procesal, si en la presente solicitud se mantiene o no los elementos tomados en consideración por el Juez de Control al momento de dictar la medida gravosa, así como los elementos tomados en cuenta para la determinación del peligro de fuga, previstos en el artículo 237 del Código en comento, si fueran ambos estimados por el Juzgador; para decidir, mantener o no la Privación Judicial Preventiva de Libertad o si por el contrario este ha cesado, es decir si de alguna forma constatable las circunstancias han variado.

En este sentido se observa que la Fiscalía 5° del Ministerio Público; tal y como se señaló arriba, presentó escrito de acusación en contra del acusado ROLANDO JOSE DAO FLORES por el delito de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo en relación con el artículo 83 del código penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no así por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Art. 470 del Código Penal vigente, solicitando incluso a su favor, se Decretara el Sobreseimiento, conforme al artículo 318 ordinal 1º del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal “El hecho no puede atribuírsele al imputado; siendo estos los delitos, por los que fueran impuestos en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, de conformidad con la jurisprudencia reciente vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 276 de fecha 20 de marzo de 2009 con Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López..

Ahora bien, se constata que en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, el Juez 8º de Primera Instancia en Función de Control, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admitió parcialmente la acusación fiscal en contra del acusado ROLANDO JOSE DAO FLORES, por la comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo en relación con el artículo 83 del código penal, y considero que no se encontraban llenos los extremos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. En este sentido, el Juez de Control mantuvo la medida de privación de libertad, considerando que a su criterio no habían variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se evidencia, de tal forma, sin ánimos de ningún modo de entrar al conocimiento del fondo del asunto a ser debatido conforme el auto de apertura a juicio, sólo a los fines de analizar la procedencia de la sustitución de la medida menos gravosa por una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, y en acatamiento al criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del año 2001, Caso Víctor Giovanny Díaz, referida a la posibilidad de decretar con lugar la revisión de medida cuando los fundamentos fácticos cambien durante el transcurso del proceso; que luego de realizarse la Audiencia Preliminar y estimarse necesario ventilar los hechos acusados en un eventual Juicio Oral y Público, y dictarse en consecuencia, el correspondiente Auto de Apertura a Juicio, variaron evidentemente las circunstancias que tomaron en consideración por parte del juez de Control para el decreto de la privativa, ya que con respecto al Ordinal 1º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la tipificación del hecho punible, la Fiscalia del Ministerio Público vario sustancialmente las calificaciones jurídicas dadas a los hechos, considerando que solo se encontraban acreditados los delitos de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE COAUTORÍA y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, solicitando incluso del Tribunal, se decretara el sobreseimiento por los otros delitos por los que resulto imputado en la audiencia de presentación, es decir, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Art. 470 del Código Penal vigente, conforme al artículo 318 ordinal 1º del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal “El hecho no puede atribuírsele al imputado.
Además de lo arriba indicado, el propio Tribunal considero que no se encontraban llenos los extremos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual fue ratificado en la acusación como delito imputado. De tal manera que han variado los elementos tomados en consideración por el Juez de Control para decretar la medida gravosa, de acuerdo a lo arriba indicado, lo que hace a su vez variar las circunstancias tomadas en consideración con respecto al Peligro de Fuga, por la pena que llegara a imponerse, tal como fue considerado de acuerdo al ordinal 2 del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Es oportuno señalar, adicionalmente que atendiendo a los principios de la provisionalidad y temporalidad de las medidas de coerción que limitan la libertad de las personas, la doctrina ha señalado, que debe tomarse en cuenta el principio o regla rebus sic stantibus, según la cual las medidas de coerción personal se mantendrán vigentes durante el proceso, tomando en cuanta su permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento; siendo unas de las circunstancias de variación de las medidas de coerción decretada, en el caso en concreto, las circunstancias que el Ministerio Público modifico sustancialmente las calificaciones jurídicas atribuida a los hechos, así como la modificación que hizo el propio Tribunal de Control al no admitir para el decreto de apertura a juicio, el delito de Asociación para delinquir, lo que conlleva al cese de la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado.
En tal virtud, en el presente caso, habida cuenta del análisis anteriormente realizado a las características particulares del caso de autos y a la variación de las circunstancias que consideró el Juez de Control referidas al Peligro de Fuga, para la imposición de la medida menos gravosa, considera esta juzgadora que el acusado pudiera seguir sujeto al proceso que esta en conocimiento se le sigue, conforme a la calificación jurídica provisional admitida en la audiencia preliminar, en estado de libertad, sujeto a alguna de las medidas cautelares sustitutotas a la privación de libertad previstas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia lo procedente en el caso del ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES, estimando el carácter de provisorio de las medidas que el otorgamiento de una medida cautelar en está etapa procesal que no ocasiona perjuicio al desarrollo normal del proceso, habida cuenta que se aseguro el mismo durante la privación de libertad, se llevaron a cabo los actos procesales tendientes a la efectiva realización de la audiencia preliminar, donde se decreto la apertura a juicio, de allí que lo ajustado a derecho y lo procedente es sustituir la Medida Privativa Judicial de Libertad que le fuera acordada en fecha 23-09-2013 por el Tribunal 8º de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia se ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: DETENCION DOMICILIARIA, en la dirección, ubicado en la Urbanización Altos de Guataparo, Calle Valencia, casa Nº 3A-8.Parroquia San José. Estado Carabobo, tal como consta en la constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal “Unión Guataparo” consignada por la solicitante, quedando así igualmente asegurada la disponibilidad y sujeción del mismo al proceso penal que se le sigue y así se decide.
DISPOSITIVA
En consecuencia, éste Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, en razón a los anteriores argumentos, habiendo analizado la procedencia de la Sustitución De la Medida de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 250 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quien suscribe considera que lo procedente y ajustado a derecho es: PRIMERO: DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES, de nacionalidad Venezolano, natural de puerto cabello estado Carabobo, Fecha de nacimiento: 14-07-85, de 28 años de edad, Titular de la Cédula de identidad 16800468, ocupación u oficio estudiante de tercer año de derecho, jefe de compras de la empresa MG construcción c.a. , hijo de Ricardo Dao (V) y Yolanda Flores (V), de conformidad con el artículo 242 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: DETENCION DOMICILIARIA, en la dirección, ubicada en la Urbanización Altos de Guataparo, Calle Valencia, casa Nº 3A-8. Parroquia San José. Estado Carabobo, tal como consta en la constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal “Unión Guataparo” consignada por la solicitante, quedando así igualmente asegurada la disponibilidad y sujeción del mismo al proceso penal que se le sigue y así se decide. SEGUNDO: Se acuerda librar Oficio al Comandante de la Policía Municipal de San Joaquín. Estado Carabobo, lugar que fue designado como cumplimiento de la medida de privación de libertad que pesaba en contra del acusado de autos, a los fines de informarle que en esta misma fecha, este Tribunal DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES, de nacionalidad Venezolano, natural de puerto cabello estado Carabobo, Fecha de nacimiento: 14-07-85, de 28 años de edad, Titular de la Cédula de identidad 16800468, ocupación u oficio estudiante de tercer año de derecho, jefe de compras de la empresa MG construcción c.a. , hijo de Ricardo Dao (V) y Yolanda Flores (V) de conformidad con el artículo 242 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: DETENCION DOMICILIARIA, en la dirección, ubicado en la Urbanización Altos de Guataparo, Calle Valencia, casa Nº 3A-8.Parroquia San José. Estado Carabobo, tal como consta en la constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal “Unión Guataparo” consignada por la solicitante. Y que en consecuencia, deberá trasladarlo de manera inmediata en cumplimiento de la presente decisión, con las seguridades del caso hasta la referida dirección, y que deberá tomar las medidas respectivas, a los fines de designar a funcionarios adscritos a su despacho que permanezcan en las afueras de la dirección antes señalada y velen por el cumplimiento de la medida de detención domiciliaria. Boleta de Excarcelación dirigida al Comandante de la Policía Municipal de San Joaquin. Estado Carabobo. TERCERO: Se acuerda notificar a las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. …omisis…

IV
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Sala para decidir observa:

El Ministerio Público manifiesta su inconformidad con la recurrida mediante la cual el Juzgador a quo procedió a sustituir la Medida Privativa de Libertad dictada al acusado JOSE DAO ROLANDO, ya que considera que no han variado las circunstancias que dieron origen al decreto de la Medida Privativa de Libertad cuando se celebró al Audiencia Especial de Presentación de imputados, pues se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño causado, la conducta sub judice, y el peligro de fuga.

Por su parte, la defensa privada mediante escrito presentado en fecha 21-08-2014, da contestación al recurso y se opone a los argumentos de la Representación Fiscal, entre otras cosas manifestando lo siguiente: “bajo estos tipos penales mi representado fue privado de libertad, posteriormente en el Acto Conclusivo el Ministerio Público solicita su enjuiciamiento por la presunta comisión de los delitos de Tráfico y Comercio ilícito de materiales estratégicos articulo 34 y Asociación articulo 37 , y en la Audiencia Preliminar la Ciudadana Jueza considero que no encuadra el delito de Asociación, admitiendo la acusación solo por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos. Ahora bien, el Ministerio Publico modifico sustancialmente la calificación jurídica atribuida a los hechos, así como la modificación que hizo el Tribunal de Control al no admitir en el decreto de apertura a juicio el delito de Asociación para delinquir…”

En el presente caso, se observa en el texto del fallo impugnado, que el Juzgador A-quo, en la oportunidad de resolver sobre la solicitud de revisión de medida solicitada por la defensa del imputado JOSE DAO ROLANDO FLORES, procedió a sustituir la medida privativa judicial de Libertad impuesta en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, e impuso en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE COAUTORIA, ASOCIASION PARA DELINQUIR y OBTENCION FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO, a cuyos efectos consideró lo siguiente:

“…Se evidencia, de tal forma, sin ánimos de ningún modo de entrar al conocimiento del fondo del asunto a ser debatido conforme el auto de apertura a juicio, sólo a los fines de analizar la procedencia de la sustitución de la medida menos gravosa por una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, y en acatamiento al criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del año 2001, Caso Víctor Giovanny Díaz, referida a la posibilidad de decretar con lugar la revisión de medida cuando los fundamentos fácticos cambien durante el transcurso del proceso; que luego de realizarse la Audiencia Preliminar y estimarse necesario ventilar los hechos acusados en un eventual Juicio Oral y Público, y dictarse en consecuencia, el correspondiente Auto de Apertura a Juicio, variaron evidentemente las circunstancias que tomaron en consideración por parte del juez de Control para el decreto de la privativa, ya que con respecto al Ordinal 1º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la tipificación del hecho punible, la Fiscalia del Ministerio Público vario sustancialmente las calificaciones jurídicas dadas a los hechos, considerando que solo se encontraban acreditados los delitos de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS EN GRADO DE COAUTORÍA y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, solicitando incluso del Tribunal, se decretara el sobreseimiento por los otros delitos por los que resulto imputado en la audiencia de presentación, es decir, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Art. 470 del Código Penal vigente, conforme al artículo 318 ordinal 1º del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal “El hecho no puede atribuírsele al imputado.
Además de lo arriba indicado, el propio Tribunal considero que no se encontraban llenos los extremos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual fue ratificado en la acusación como delito imputado. De tal manera que han variado los elementos tomados en consideración por el Juez de Control para decretar la medida gravosa, de acuerdo a lo arriba indicado, lo que hace a su vez variar las circunstancias tomadas en consideración con respecto al Peligro de Fuga, por la pena que llegara a imponerse, tal como fue considerado de acuerdo al ordinal 2 del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

…omisis…

En consecuencia lo procedente en el caso del ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES, estimando el carácter de provisorio de las medidas que el otorgamiento de una medida cautelar en está etapa procesal que no ocasiona perjuicio al desarrollo normal del proceso, habida cuenta que se aseguro el mismo durante la privación de libertad, se llevaron a cabo los actos procesales tendientes a la efectiva realización de la audiencia preliminar, donde se decreto la apertura a juicio, de allí que lo ajustado a derecho y lo procedente es sustituir la Medida Privativa Judicial de Libertad que le fuera acordada en fecha 23-09-2013 por el Tribunal 8º de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia se ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: DETENCION DOMICILIARIA, en la dirección, ubicado en la Urbanización Altos de Guataparo, Calle Valencia, casa Nº 3A-8.Parroquia San José. Estado Carabobo, tal como consta en la constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal “Unión Guataparo” consignada por la solicitante, quedando así igualmente asegurada la disponibilidad y sujeción del mismo al proceso penal que se le sigue y así se decide….”

La Sala estima conveniente citar la disposición que regula la procedencia de las solicitudes de examen y revisión de medidas de coerción personal, prevista en el artículo artículo 250 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:

“Examen y revisión
Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

El juzgador a quo para verificar que habían variado los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

“…Además de lo arriba indicado, el propio Tribunal considero que no se encontraban llenos los extremos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual fue ratificado en la acusación como delito imputado. De tal manera que han variado los elementos tomados en consideración por el Juez de Control para decretar la medida gravosa, de acuerdo a lo arriba indicado, lo que hace a su vez variar las circunstancias tomadas en consideración con respecto al Peligro de Fuga, por la pena que llegara a imponerse, tal como fue considerado de acuerdo al ordinal 2 del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Es oportuno señalar, adicionalmente que atendiendo a los principios de la provisionalidad y temporalidad de las medidas de coerción que limitan la libertad de las personas, la doctrina ha señalado, que debe tomarse en cuenta el principio o regla rebus sic stantibus, según la cual las medidas de coerción personal se mantendrán vigentes durante el proceso, tomando en cuanta su permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento; siendo unas de las circunstancias de variación de las medidas de coerción decretada, en el caso en concreto, las circunstancias que el Ministerio Público modifico sustancialmente las calificaciones jurídicas atribuida a los hechos, así como la modificación que hizo el propio Tribunal de Control al no admitir para el decreto de apertura a juicio, el delito de Asociación para delinquir, lo que conlleva al cese de la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado.
En tal virtud, en el presente caso, habida cuenta del análisis anteriormente realizado a las características particulares del caso de autos y a la variación de las circunstancias que consideró el Juez de Control referidas al Peligro de Fuga, para la imposición de la medida menos gravosa, considera esta juzgadora que el acusado pudiera seguir sujeto al proceso que esta en conocimiento se le sigue, conforme a la calificación jurídica provisional admitida en la audiencia preliminar, en estado de libertad, sujeto a alguna de las medidas cautelares sustitutotas a la privación de libertad previstas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”

Como puede apreciarse se trata una decisión relativa al examen y revisión de medida privativa de libertad, y para quienes aquí deciden estiman necesario señalar que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que la decisión cuestionada fue dictada previa solicitud presentada por la defensa del imputado procediendo el Juzgador de Primera Instancia a verificar si habían variado las circunstancias conforme lo previsto en el artículo artículo 250 del texto adjetivo penal, que expresamente contempla que el imputado o imputada puede solicitar la revocación o sustitución de medida privativa judicial de libertad “ LAS VECES QUE LO CONSIDERE PERTINENTE”, y además establece: “ …En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medida cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”.

De las razones de hecho y derecho expuestas, explicadas en forma clara y expresa por el Juzgador a quo, se concluye por quienes integran esta Sala que es evidente que en dicha decisión impugnada se estableció la variación de circunstancias a que se refiere expresamente el citado artículo 250 del texto adjetivo penal, y por tanto, la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, observando con ello la necesaria motivación, lo que deviene en el cumplimiento del contenido del dispositivo procesal penal citado, en el cual se establece la posibilidad de revisión de las medidas cautelares por parte de los jueces de control y cuya debida interpretación ha sido reiterada por el máximo tribunal y plasmada especialmente en la sentencia N° 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001 de la Sala Constitucional, así:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial…” (omissis)… Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…” (omissis)… En tal sentido, observa la Sala que el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control…”. (omissis)… Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones emitidas en el fallo bajo examen y, además, por haber reflexionado la Sala sobre el alcance de principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, como lo son el derecho a la libertad y la garantía de presunción de inocencia, declara vinculante la ratio decidendi que condujo a la decisión definitiva del presente fallo. Por tal motivo, se ordena la publicación de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se ordena remitir copia certificada del presente fallo a los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales del país, quienes, a su vez, difundirán el contenido de la decisión por medio de copias certificadas a los jueces de primera instancia y superiores que conforman los Circuitos Judiciales Penales de la República…”. (Resaltado por la Sala).

Ahora bien, este criterio fundado y vinculante del máximo tribunal de la República en Sala Constitucional a fin de garantizar la uniformidad de la interpretación, aplicación y efectividad de las normas conforme a las atribuciones conferidas en los artículos 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido observado en el presente caso al establecer expresamente la base fáctica que dio lugar a la revisión solicitada, sustentado la prudencia que menciona el legislador para sustituir la medida que había sido impuesta en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados.

Por los argumentos antes expuestos lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANALIA AGUILAR HERNANDEZ., Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual SUSTITUYÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado JOSE DAO ROLANDO FLORES en la causa Nº GP01-P-2013-016488. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
En base a los razonamiento precedentemente expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: UNICO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada ANALIA AGUILAR HERNANDEZ., Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual SUSTITUYÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado JOSE DAO ROLANDO FLORES en la causa Nº GP01-P-2013-016488, y en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2014. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juzgado a quo.
Dada, firmada y sellada en la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo,

JUECES DE SALA

YOIBETH ESCALONA MEDINA
PONENTE

LAUDELINA GARRIDO APONTE DANILO JOSE JAIMES RIVAS

Disidente El Secretario

Abg CARLOS LOPEZ

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Laudelina Elizabeth Garrido Aponte, estando en el día de despacho siguiente del día, en que se presentó, del proyecto de decisión aprobado por la mayoría de los integrantes de esta Sala, procedo a consignar el presente “VOTO SALVADO”, por disentir del fallo que antecede tanto en su parte motiva, como dispositiva, en la cual se decidió: “Declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada ANALIA AGUILAR HERNANDEZ, Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual SUSTITUYÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado JOSE DAO ROLANDO FLORES en la causa Nº GP01-P-2013-016488, y en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 22 de Mayo de 2014”.

A los fines de fundamentar las razones de mi disentimiento, procedo seguidamente a exponer mis razones:

Vistos y analizados como han sido los argumentos vertidos en el escrito de apelación interpuesto por la representante de la vindicta pública, quien disiente previamente considera que:

Se plantea ante esta Corte de Apelaciones, un asunto preciso de derecho referido a la procedencia o no, por vía de revisión, de la Sustitución de Medida Privativa Judicial de Libertad por Medida Cautelar Sustitutiva de libertad decretada por parte de la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de septiembre del 2014, a favor del acusado ROLANDO JOSE DAO FLORES.

Siendo que el punto controvertido, versa concretamente sobre la revisión y consecuente sustitución de la medida decretada por la Jueza a quo a favor del hoy acusado, lo acertado es analizar en el presente caso, el auto recurrido, bajo la premisa de determinar si el Juez en su motivación justificó, si variaron las circunstancias por las cuales, procedió en primer término a dictar una medida privativa judicial de libertad en contra del imputado, actualmente acusado y si esa variación conlleva a que se justifique la sustitución de la medida privativa judicial por una medida cautelar sustitutiva de libertad, debiendo regirnos en dicho análisis por la regla “rebus sic stantibus”, de acuerdo a la cual, las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado la imposición de la medida privativa judicial de libertad y que en virtud de ello, “la prisión provisional debe mantenerse vigente mientras permanezcan los motivos que la ocasionaron”.

En tal sentido quienes disiente, considera pertinente citar precedentemente, en el texto de la presente decisión, los antecedentes del asunto, verificando las circunstancias por las cuales el Juez de instancia dictó primeramente el auto de privación judicial de libertad en contra del imputado, para posteriormente proceder a sustituir dicha privativa por una medida cautelar sustitutiva de Libertad, lo cual hizo en los siguientes términos:

ANTECEDENTES DEL CASO

1. En fecha 23 de septiembre del 2013, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abogada Isanic Hernández Sequera, la audiencia especial para resolver sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano: Rolando José Dao Flores y otros, acto procesal en el que las partes expusieron sus argumentos y alegatos y una vez finalizado éste, el precitado Tribunal de Control, decidió, al estimar acreditada la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida privativa judicial de Libertad, por considerar cumplidos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, lo cual motivo en fecha 08 de octubre del 2013, en los siguientes términos:

“Oídas las exposiciones realizadas por las partes, este Tribunal pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

PRIMERO: Se acredita la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS. Previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO Previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, cuya pena excede en su límite máximo a los diez años de prisión.

SEGUNDO: Existen suficientes elementos de convicción, conforme a lo establecido en el Art. 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que los imputados de autos sean autores o partícipes de la comisión de los delitos que se le imputan, tomando en cuenta para ello lo descrito en el acta policial, de fecha 19 de Septiembre de 2013, suscrita por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nro. 02, en la cual se dejo constancia de las diligencias policiales efectuadas, cumpliendo con las instrucciones del ciudadano General de Brigada Arquímedes Jesús Herrera Ruso, Comandante del Regional Nro. 02, procedieron a conformar comisión, con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad por los diferentes sectores de Valencia Estado Carabobo, aproximadamente a la 01:00 hora de la tarde, momento en que la comisión pasaba por la Urbanización Ciudad Jardín Mañongo, específicamente por la Manzana 2, calle 1, del Municipio Naguanagua Estado Carabobo, se percatan que en una casa en construcción específicamente frente a la Comercializadora Kromi Market C.A., sucursal Naguanagua Estado Carabobo, tenían malla forrada con material sintético (plástico), de color negro, tapando la fachada principal de la mencionada casa, y para el momento el porto estaba abierto, permitiendo ver hacia la parte interior de la referida casa, donde se observo un lote almacenado de cemento con empaque de color rojo, el cual llama mucho la atención ya que el referido material de construcción se encuentra prohibida su venta por tratarse de un producto para ser usado en obras de interés social, de Cooperativas y Consejos Comunales pertenecientes a la Gran Misión Vivienda Venezuela, por lo que la comisión procede a identificarse como Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, adscritos a la División de Procesamiento de Información Delictual del Comando Regional Nro. 02, siendo atendidos por el Ciudadano HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, titular de la cedula de identidad Nro. V-19.735.499, quien manifestó ser el propietario del inmueble en construcción, procediendo a informarle el motivo de la visita, relacionada con la presunta compra de cemento, el cual se encuentra prohibida su venta al publico, y de acuerdo al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la casa en construcción donde se observo en la sala aun en construcción la cantidad de ochenta y siete (87) sacos de cemento Pórtland, marca Líder, tipo CPCA2, lote 53, de uso general, en presentación de bultos de cuarenta y dos , cinco kilos (42,5 Kgs), informando el ciudadano HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, que el referido cemento lo había comprado a través del ciudadano ANGEL TORRES, y que el pago del referido producto lo había realizado mediante transferencia bancaria a través del Banco Banesco a una cuenta a nombre de la ciudadana PATRICIA SCIRGALEA, siendo la 01:45 horas de la tarde se procedió a realizarle una fijación fotográfica del material encontrado en el sitio, el cual fue trasladado junto con el ciudadano HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA, hasta la sede del Comando regional Nro. 02 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, salio comisión integrada por el sargento Mayor de Segunda Ávila Tejeda Ramón, Sargento Mayor de Tercera Solórzano Adrián José, con destino a la Urbanización Bosque Real, avenida principal Los Guayos estado Carabobo, con la finalidad de recabar información relacionada con los hechos que se investigan, al llegar al lugar se encuentran con el Ciudadano ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, a quien procedieron a identificarse como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, así como notificarle el motivo de la visita, y proceden a trasladar al ciudadano antes identificado a la sede del Comando regional Nro. 02 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, así como notificarle el motivo de la visita y es trasladado el ciudadano a la sede del Comando regional Nro. 02 de la Guardia Nacional, con la finalidad de esclarecer los hechos que se investigan. Posteriormente, luego que la ciudadana Yelitza Coromto Acosta Lazo, efectuara varias llamadas telefónicas al ciudadano señalado como vendedor del cemento, en horas de la tarde se presento a la sede del Comando regional Nro. 02 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, específicamente a la División de Información Delictual, un ciudadano de piel blanca, contextura delgada de aproximadamente 1,80 metros de altura, cabello castaño, con un tatuaje visible en el hombro derecho que le abarca parte del antebrazo, vestido con pantalón blue jeans, franela verde, con zapatos deportivo, color azul marino con blanco, quien dijo ser y llamarse: ROLANDO JOSE DAO FLORES, titular v de la cedula de identidad Nro. V-16.800.468, fecha de nacimiento 17-07-1985, de 28 años de edad, del profesión u oficio Jefe del Departamento de compras de M.G. Construcciones C.A., ubicada en la Avenida Bolívar Norte, Centro Comercial Profesional Camoruco, piso 07, oficina 76-77, con la finalidad de esclarecer los hechos relacionados con la incautación de ochenta y siete (87) sacos de cemento Pórtland, marca lider, tipo CPCA2, lote 53, de uso general, en presentación de bultos de 42,5 kilos, donde el referido ciudadano era señalado por el comprador del referido producto como la< persona que se lo había vendido.

TERCERO: En consecuencia, este Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 236 y 237 ordinales 2º, 3º y su primer parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los Imputados ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, HERNAN ANDRES MORALES ZAPATA y ROLANDO JOSE DAO FLORES, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS. Previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO Previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse la cual excede en su limite máximo a los diez años de prisión, la magnitud del daño causado, aunado a que el producto decomisado (Cemento), es elaborado por el estado Venezolano, esta prohibida su venta, para el Plan Gran Misión Vivienda Venezuela, con un fin de interés social.
CUARTO: Se acuerda de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal continuar la investigación por la vía ordinaria. Se designa como sitio de reclusión el Comando de la Policía Municipal de San Joaquín, por tratarse de personas que no registran antecedentes policiales y no se trata de un delito donde predomine la violencia. Líbrese la correspondiente boleta de privación Judicial Preventiva de Libertad al Comandante de la Policía Municipal de San Joaquín. Ofíciese lo conducente. Notifiquese a las partes de la publicacion del presente auto motivado. Déjese copia.

2. En fecha 18 de noviembre del 2013, la representante del Ministerio Público, presenta formal escrito de acusación contra el mencionado acusado, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, PREVISTO y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como ASOCIACIÔN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Art. 37 ejusdem, en perjuicio del Estado venezolano.

3. En fecha 28 de enero del 2014, se realiza la audiencia preliminar, dictándose el auto de apertura a juicio el 07 de febrero del 2014, admitiéndose la acusación, SOLO por el delito de: TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART. 34 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, en los siguientes términos:

“…En base a las consideraciones antes descritas este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de conformidad con el Art. 313 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta ABIERTO A JUICIO ORAL Y PÙBLICO, la causa seguida a los acusados: ROLANDO JOSE DAO FLORES, de nacionalidad Venezolano, natural de puerto cabello estado Carabobo, Fecha de nacimiento: 14-07-85, de 28 años de edad, Titular de la Cédula de identidad 16800468, ocupación u oficio estudiante de tercer año de derecho, jefe de compras de la empresa MG construcción c.a. , hijo de Ricardo Dao (V) y Yolanda Flores (V), domiciliado en Urb. Altos de Guataparo, Av. Valencia Quinta Isabela, N 3-A-8 Valencia Estado Carabobo, y ANGEL RODRIGO TORRES SALINAS, de nacionalidad Venezolano, natural de Lima Perú, Fecha de nacimiento: 06-08-75, de 38 años de edad, Titular de la Cédula de identidad 24.042.534, ocupación u oficio ingeniero civil, hijo de Raúl Torres (v) y Maria Salinas (v), domiciliado en Urb. Los Mangos calle 115 Residencias Araks piso 1 apto 1-D Valencia Estado Carabobo, por la presunta comisión en grado COAUTORIA del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Art. 83 del Código Penal vigente, por lo que insta a las partes a que comparezcan por ante el Tribunal de Juicio correspondiente, a los fines de la celebración del Juicio oral y público, en un lapso común de cinco (05) días hábiles contados a partir de la publicación del presente auto.”

Siendo que en la misma audiencia preliminar, luego de admitida la acusación únicamente por el delito de Trafico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, la Jueza Octava de Control de este Circuito Judicial Penal, NIEGA LA REVISIÔN DE MEDIDA SOLICITADA POR LA DEFENSA EN LOS SIGUIENTES TERMINOS:

“…TERCERO: En virtud de que hasta la presente fecha, no han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal debe mantener la vigencia de la referida medida, decretara en contra de los acusados ROLANDO JOSE DAO FLORES y ANGEL RODRIGO TORRES ZAPATA, de conformidad con el Art. 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar las resultas del proceso, específicamente, del Juicio oral y público.

Es importante destacar que el delito de TRAFICO ILICITO DE RECURSOS ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena que excede de los diez años de prisión, por lo que se mantiene la presunción del peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño causado, ya que con este tipo de delito, la principal victima es el Estado Venezolano, quien realiza actualmente múltiples esfuerzos por garantizar la justa producción y comercialización de los productos catalogados como estratégicos, en este caso, para la industria de la construcción, creando empresas del Estado con la finalidad de que estos recursos, sean utilizados en el marco del plan vivienda Venezuela, el cual se encuentra dirigido a la construcción de viviendas de interés social”

4. En fecha 14 de mayo del 2014, la defensa del acusado de autos, solicita nuevamente la revisión de la medida, fundamentalmente por razones de salud entre otras, presentando los soportes respectivos.

5. En fecha 22 de mayo del 2014, la Jueza de Juicio Nro.3 de este Circuito Judicial, decide acordar la sustitución de medida solicitada en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES, de nacionalidad Venezolano, natural de puerto cabello estado Carabobo, Fecha de nacimiento: 14-07-85, de 28 años de edad, Titular de la Cédula de identidad 16800468, ocupación u oficio estudiante de tercer año de derecho, jefe de compras de la empresa MG construcción c.a. , hijo de Ricardo Dao (V) y Yolanda Flores (V), de conformidad con el artículo 242 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: DETENCION DOMICILIARIA, en la dirección, ubicada en la Urbanización Altos de Guataparo, Calle Valencia, casa Nº 3A-8. Parroquia San José. Estado Carabobo, tal como consta en la constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal “Unión Guataparo” consignada por la solicitante, quedando así igualmente asegurada la disponibilidad y sujeción del mismo al proceso penal que se le sigue y así se decide. SEGUNDO: Se acuerda librar Oficio al Comandante de la Policía Municipal de San Joaquín. Estado Carabobo, lugar que fue designado como cumplimiento de la medida de privación de libertad que pesaba en contra del acusado de autos, a los fines de informarle que en esta misma fecha, este Tribunal DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano ROLANDO JOSE DAO FLORES, de nacionalidad Venezolano, natural de puerto cabello estado Carabobo, Fecha de nacimiento: 14-07-85, de 28 años de edad, Titular de la Cédula de identidad 16800468, ocupación u oficio estudiante de tercer año de derecho, jefe de compras de la empresa MG construcción c.a. , hijo de Ricardo Dao (V) y Yolanda Flores (V) de conformidad con el artículo 242 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: DETENCION DOMICILIARIA, en la dirección, ubicado en la Urbanización Altos de Guataparo, Calle Valencia, casa Nº 3A-8.Parroquia San José. Estado Carabobo, tal como consta en la constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal “Unión Guataparo” consignada por la solicitante. Y que en consecuencia, deberá trasladarlo de manera inmediata en cumplimiento de la presente decisión, con las seguridades del caso hasta la referida dirección, y que deberá tomar las medidas respectivas, a los fines de designar a funcionarios adscritos a su despacho que permanezcan en las afueras de la dirección antes señalada y velen por el cumplimiento de la medida de detención domiciliaria. Boleta de Excarcelación dirigida al Comandante de la Policía Municipal de San Joaquin. Estado Carabobo. TERCERO: Se acuerda notificar a las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

6. Frente a dicho dictamen la profesional del derecho ANALIA AGUILAR HERNÁNDEZ, procediendo en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, interpone Recurso de Apelación, al considerar que la motiva de la recurrida, es contraria a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal

La Sala para decidir, advierte:

Ante estos antecedentes y en virtud de esta última decisión citada y aquí recurrida, el Fiscal del Ministerio Público, interpone recurso de apelación, adversando la medida sustitutiva cautelar menos gravosa, otorgada por la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, al hoy acusado Rolando José Dao Flores, señalando fundamentalmente palabras mas o palabras menos, que el mismo le causa un gravamen irreparable en virtud que la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD fue sustituida por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de una manera inmotivada, fundamentalmente en virtud que “la respectiva motiva, es contradice a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal,” que “se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, y que “la Juez a quo al dictar su decisión actuó en contravención a la norma que prevé los numerales 2 y 3 del artículo 238 de la norma adjetiva penal”, entre otras denuncias.
Circunscrito así, el motivo del recurso de apelación, partiendo de la “Reglas Ribus Sic Stantibus” y atendiendo fundamentalmente a la denuncia del Ministerio Público relativa a que no han variado las circunstancias en base a la cual se decretó la Medida privativa Judicial de Libertad, procedí a estudiar los antecedentes del presente caso, advirtiendo que en fecha 23 de septiembre del 2013, la Jueza Octava en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida Privativa Judicial de libertad en contra del hoy acusado Rolando José Dao Flors, por la presunta comisión de los delitos de “TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS DE MATERIALES ESTRATEGICOS. Previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UTILIDAD POR ACTO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse la cual excede en su limite máximo a los diez años de prisión, la magnitud del daño causado, aunado a que el producto decomisado (Cemento), es elaborado por el estado Venezolano, esta prohibida su venta, para el Plan Gran Misión Vivienda Venezuela, con un fin de interés social”, todo ello, con fundamento en que se cometió un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como también en la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el hoy acusado había participado en la comisión del delito aludido, imputándole los tres aludidos delitos.

Posteriormente a ello, el Fiscal del Ministerio Publico, lo acusa solo por los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, PREVISTO y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como ASOCIACIÔN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Art. 37 ejusdem, en perjuicio del Estado venezolano. y la Jueza de control en la oportunidad de realizar la audiencia preliminar admite la acusación por un solo delito que es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS.

Frente a esta situación, la defensa en la audiencia preeliminar solicita la revisión de la medida, fundamentalmente por la variación de los tipos penales admitidos en la acusación, y la Jueza de Control la niega, advirtiendo que si bien es cierto se ha producido una variación de las circunstancias iniciales por las cuales se dictó inicialmente la medida privativa judicial de libertad, no es menor cierto que a su criterio, subsiste el peligro de fuga, toda vez que por el delito por el cual fue admitida la acusación, acarrea una pena que en su limite máximo excede de diez años, por lo cual estima se presume que subsiste el peligro de fuga. (subrayado de la Sala)

Posterior a ello, la defensa vuelve a solicitar la revisión de medida alegando fundamentalmente razones de salud mental, entre otros, coligiéndose que lo hace en base a estas razones, en virtud de lo decidido por la Jueza de Control Octava de este Circuito Judicial Penal, al negar la sustitución de la medida, pese a la posible variación de las circunstancias que sobrevino entre los delitos imputados y el delito por el cual se admitió la acusación, interpretándose de dicha decisión, que el cambio en la calificación jurídica no había sido suficiente para que se le acordará una medida cautelar sustitutiva.

Siendo que frente a esta nueva solicitud de revisión de la defensa, la Jueza Tercera de Juicio de este circuito judicial penal, bajo el análisis de los mismos supuestos atinentes a los delitos imputados y el delito por el cual se admitió la acusación, ya verificados y resueltos por la Jueza Octava de Control de este Circuito Judicial Penal, ahora la Jueza Tercera de Juicio, considera que ciertamente variaron las circunstancias iniciales por las cuales se dictó la medida privativa judicial de libertad, argumentando que: “ De tal manera que han variado los elementos tomados en consideración por el Juez de Control para decretar la medida gravosa, de acuerdo a lo arriba indicado, lo que hace a su vez variar las circunstancias tomadas en consideración con respecto al Peligro de Fuga, por la pena que llegara a imponerse, tal como fue considerado de acuerdo al ordinal 2 del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal” no motivando como es que, ameritando el delito por el cual se admitió la acusación una pena superior a los diez (10) años considera que aún así desapareció el peligro de fuga, a la par que inadvierte lo decidido por un Juez de su misma categoría, sobre este punto en concreto.

En tal sentido, no obstante que siendo que este un punto ya decidido y resuelto por un juez de su misma categoría, la jueza de la recurrida decide sin motivación alguna, que ha sobrevenido la inexistencia del peligro de fuga, no obstante, mas allá de mencionar que han variado las circunstancias tomadas en consideración con respecto al peligro de fuga, nada argumenta, ni motiva al respecto, resolviendo sobre un punto ya decidido por un juez de su misma categoría y además de una manera arbitraria al no esbozar argumento alguno que así lo justifique, lo que hace devenir ciertamente en inmotivada la decisión recurrida, advirtiéndose adicionalmente contradictorio, que anteriormente a este dictamen, la Jueza Octava de Control de este Circuito Judicial Penal, con idénticas premisas de decisión ya había negado motivadamente la sustitución solicitada por la defensa, muy a pesar de la variación de los delitos imputados y el acusado, por estimar la existencia del peligro de fuga basada en la pena que merece el delito por el cual la acusación fue admitida.

A este respecto advierte la Sala, que es un requisito imprescindible para sustituir una medida privativa judicial de libertad, por una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, a través de una providencia de revisión de medida, conforme a lo establecido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal vigente y la reglas “rebus sic stantibus”, que los presupuestos tomados por el Juez a quo inicialmente al momento de dictar la medida privativa judicial de libertad hayan variado para el momento de proveer la revisión solicitada, y no solo que hayan variado, sino que esta variación JUSTIFIQUE la sustitución de la medida inicialmente dictada, lo cual debe ser debidamente motivado, pues al dictarse inicialmente una medida privativa judicial de libertad, lo procedente es realizar una revisión de medida conforme a este articulado.

En el caso bajo análisis, no encontrándose justificadas, ni motivadas las circunstancias por las cuales se dice variaron las circunstancias para otorgar la medida cautelar sustitutiva en el auto recurrido, le asiste la razón a la apelante cuando señala que la medida cautelar sustitutiva fue decretada inmotivadamente, siendo que de aceptar la sustitución de la medida cautelar sin variación que justifique en los supuestos o circunstancias de hecho que la funden, se estaría violentando el principio de prohibición de reforma de las propias decisiones, consagrado en el artículo 160 eiusdem, que dispone:

“Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación”.

Así, de dicho dispositivo legal, relativo a la intangibilidad de las decisiones judiciales, se deriva expresamente que el Juez tiene prohibición legal de modificar sus propias decisiones, o en todo caso de decisiones de su misma instancia en base a los mismos motivos por los cuales ya se decidió, siendo que de admitir una sustitución de medida cautelar con fundamento en el artículo 250 ibídem, sustentada en los mismos supuestos que fundan la negativa de medida de coerción dictada ab initio por el Juez de Control, implica per se, reformar su propia decisión o convertirse en alzada y revocar la decisión dictada en primera instancia. (Subrayado de la Sala)

Por tales motivos, quien disiente, congruente con lo establecido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal y la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de fecha: 16-07-2004. Exp 02-1444, en relación a la exégesis del artículo 250 de la ley adjetiva penal, le resulta necesario anular conforme a lo establecido en el Art. 157 de la ley adjetiva penal, el pronunciamiento dictado por la Jueza Tercera de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en relación al acusado Rolando José Dao Flores, al evidenciarse absolutamente infundado y contradictorio en su dispositiva, con la decisión dictada por un Juez de su misma categoría en la que ya había negado la concesión y sustitución de medida solicitada por el mismo motivo. Así se decide.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, considero debió declararse Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, anulando la sustitución de medida concedida en fecha 25 de septiembre del 2014, por vicios en su motivación, quedando vigente el auto de privación judicial preventiva de libertad dictado por el Tribunal de Octavo de Control con ocasión de la audiencia de presentación de imputados, conforme a los argumentos expuestos en la motiva de la presente decisión, estimando quien disiente que un Juez diferente al que decidido el presente asunto, debió pronunciarse motivadamente, según su justo arbitrio, en relación a la revisión de la medida solicitada por la defensa, con todos los elementos de la causa a su alcance, esto en resguardo del Principio de la Doble Instancia judicial, del derecho de petición y acceso al órgano jurisdiccional, por lo que se debió ordenar la reposición de la causa al estado que otro Juez de Juicio de este Circuito Judicial, distinto al que decidió en el presente caso, resolviera la solicitud de revisión planteada por la defensa, dando así oportuna y motivada respuesta al requerimiento de revisión de medida de ésta, en un lapso de tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la presente actuación, pronunciamiento que debe realizar según su justo arbitrio y discrecionalidad, teniendo en cuenta para ello, el contenido de todas las actas insertas en el asunto principal. Del mismo modo, debe instarse a tomar todas las previsiones de ley, para que las audiencias fijadas en el presente proceso se realicen, sin más dilación en la fecha fijada. Queda en estos términos expresada mi opinión disidente.

JUECES DE SALA

YOIBETH ESCALONA MEDINA
PONENTE

LAUDELINA GARRIDO APONTE DANILO JOSE JAIMES RIVAS

Disidente El Secretario

Abg CARLOS LOPEZ
Hora de Emisión: 3:38 PM