TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 25 de Junio de 2015
Años 205º y 156º

ASUNTO: GP01-R-2014-000005

PONENTE: MORELA FERRER BARBOZA.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RAFAEL MEDINA VILLALONGA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos JOSE ERNESTO VASQUEZ PERERA, EDWIN JESUS BOADA PULIDO y SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS; contra la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre del 2013 y motivado su texto integro en fecha 10 de Enero del 2014 por la Jueza Novena en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo en Nro. GP01-P-2011-000783, mediante el cual ADMITIO LOS MEDIOS DE PRUEBAS, presentados por el Ministerio Publico, actuación seguida a los imputados antes nombrados por la comisión de los delitos de: FRAUDE ELECTRONICO, previsto y sancionado en el articulo 14 de la ley Contra los Delitos Informáticos concatenado con el articulo 189 ordinal 2 de la Ley de Telecomunicaciones y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.

Interpuesto el recurso se dio el correspondiente tramite legal y se emplazo al Fiscal Quinto del Ministerio Publico en fecha 09 de Enero del presente año quien dio contestación al mismo, en fecha 17-02-2014, remitiéndose los autos a esta Corte en fecha 25-02-2014, siendo que en fecha 02 de Abril de 2014 se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Nº 6 FATIMA GREGORIS SEGOVIA CH.

En fecha 15 de Agosto de 2014, se aboca al conocimiento de la presente causa la Jueza Temporal Nº 06 ABG. YOIBETH ESCALONA MEDINA, quien suplirá la ausencia temporal, en virtud de la aprobación del disfrute legal de las vacaciones correspondientes por ley de la Jueza Nº 06 ABG. MORELA GUADALUPE FERRER BARBOZA, quien fue designada Jueza Nº 06 integrante de esta Sala Nº 02 de Corte de Apelaciones, por traslado del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón al Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, debidamente juramentada en fecha 18/06/2014 ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo asume el conocimiento de la presente actuación la Dra. DEISIS ORASMA DELGADO, designada Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 11 de Agosto de 2014 por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y debidamente juramentada en fecha 13 de Agosto de 2014; quedando constituida esta Sala Nro. 2 por las Juezas Nro. 4 ELSA HERNANDEZ GARCIA, Nro. 5 DEISIS ORASMA DELGADO y Nro. 6 Temporal YOIBETH ESCALONA MEDINA (ponente).

En fecha 19 de Febrero del año en curso, asume el conocimiento del presente recurso quien suscribe Jueza Superior Nº 06 MORELA GUADALUPE FERRER BARBOZA, luego de reincorporarse del disfrute legal de sus vacaciones correspondientes por ley, las cuales fueron aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, constituyéndose la Sala conjuntamente con las Juezas Superiores integrantes de esta Sala Nº 02 de Corte de Apelaciones Jueza Nº 04 ELSA HERNANDEZ GARCIA y Jueza Nº 05 DEISIS ORASMA DELGADO.

En fecha 24/03/2015 se aboca al conocimiento de la causa, previa su convocatoria, la Juez ADAS MARINA ARMAS DIAZ, en virtud de suplir la ausencia temporal de la Jueza Superior Nº 6 de la Sala 2, MORELA FERRER BARBOZA, quien se encuentra de reposo médico, quedando constituida esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones por las Juezas, ELSA HERNÀNDEZ GARCÌA, Jueza Superior Nº 4, DEISIS ORASMA DELGADO Jueza Superior Nº 5, y ADAS MARINA ARMAS DIAZ Jueza Superior Nº 6 (Temporal).

En fecha 8/4/2015 asume nuevamente el conocimiento de la causa, la Juez Superior Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA, quien se encontraba de reposo médico, quedando constituida esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones por las Juezas, ELSA HERNÀNDEZ GARCÌA, Juez Superior Nº 4, DEISIS ORASMA DELGADO Juez Superior Nº 5, y MORELA FERRER BARBOZA Juez Superior Nº 6.

Esta Sala de Conformidad con los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir el presente recurso y observa:

I
DEL RECURSO DE PELACION:

El abogado RAFAEL MEDINA VILLALONGA, defensor privado de los ciudadanos JOSE ERNESTO VASQUEZ PERERA, EDWIN JESUS BOADA PULIDO y SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS, impugna el contenido del auto dictado en fecha 19 de Diciembre de 2013 y debidamente motivado en fecha 10 de Enero de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal y como fundamento del Recurso de Apelación, esgrime sus argumentos en los siguientes términos:

“…PRIMERO: La Fiscalía no promovió pruebas en el lapso que va desde la presentación de la acusación (30 de mayo de 2013), hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para la celebración de la audiencia preliminar (27de junio de 2013), tal como lo impone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (de aquí en adelante COPP).
Este alegato queda demostrado con el acta de diferimiento de la Audiencia Preliminar, en la cual la Jueza de Control dejó constancia de que se difería la audiencia porgue la Fiscalía no había traído a los autos ni a la audiencia, el expediente fiscal original donde presuntamente cursarían los elementos de convicción y las supuestas fuentes de prueba que debieron sustentar la acusación y que debieron ser promovidas en el lapso indicado por el articulo antes invocado y no fueron promovidas oportunamente.
Así quedo expresado en esa carta de diferimiento del 27 de junio de 2013:
"...ahora bien, por cuanto la fiscal del ministerio publico no posee el expediente fiscal el cual es necesario para la realización de la Presente audiencia. Se difiere la audiencia Preliminar y se fija para el día 07/08/2013 a las 12:30 del mediodía. QUEDAN LOS PRESENTES NOTIFICADOS. Es todo. Termino, se leyó y conformes firman.-"
Promuevo como prueba de este alegato y consigno, copia certificada en separata de la mencionada acta de diferimiento que cursa a los folios 62 y 63 del cuaderno separado del expediente, denominado por el tribunal: "ACTUACIÓN COMPLEMENTARIA".
Esta prueba es pertinente y necesaria porque con ella se demuestra que incluso para el día del vencimiento del plazo para la celebración de la audiencia preliminar, la Fiscal Quinta del Ministerio Público no había traído a los autos los elementos de convicción y/o las fuentes de pruebas que pudieran sustentar su acusación.
El encabezamiento del artículo 311 del COPP, dispone:
"Hasta cinco días antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, (...), podrán realizar por escrito los actos siguientes:
…(Omisis)…
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad...."
Este hecho comprobado, vicia de ilegalidad la admisión extemporánea de las supuestas pruebas que aparecen de manera subrepticia en el cuaderno de "actuación complementaria", que supuestamente fueran consignadas por la fiscal directamente ante la jueza de control y no ante la unidad de recepción de documentos como lo ordena la ley. Aquí debo aclarar que no aparece en el expediente constancia alguna de la consignación de esas documentales por parte de la fiscalía ni por parte de la juez de control.
Estas pruebas ilegales, no debieron ser admitiditas por la juez de control en contravención con el principio de licitud de la prueba establecido en el artículo 181 del COPP, el cual estatuye:
"...los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposición de este Código.
…(Omisis)…
Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos".
SEGUNDO: Del escrito de acusación presentado por la Fiscalía se observa que todo el caso en contra de los imputados se fundamenta en las resultas del acto de Allanamiento perpetrado el 08 de febrero de 2011, en el lugar de trabajo de los imputados.
Esto es así porque de las actuaciones que cursan en el expediente de la causa, se observa que la fiscalía no ordenó ni realizó ninguna otra diligencia de investigación distinta a las \j llevadas adelante por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas antes, durante y después del acto de allanamiento.
Todas esas actuaciones, los elementos de convicción que pudiera obtener de allí la Fiscalía y las eventuales fuentes de pruebas derivadas de ese allanamiento, son totalmente ¡lícitas, ilegales, por haber sido obtenidas en contravención flagrante de las normas legales que regulan el allanamiento, así:
a) La orden de allanamiento fue expedida el 04 de febrero de 2011, por un lapso de tres (03) días. En consecuencia la orden de allanamiento había expirado el 07 de febrero de 2011, cuando la comisión policial lo practicó el 08 de febrero de 2011.
Esta afirmación conlleva a que el acto de allanamiento y todas las actuaciones, elementos de convicción y pruebas derivadas de él son absolutamente ilegales y la jueza de control las admitió indebidamente en vez de declarar su nulidad he inadmitir las pruebas promovidas por la fiscalía e inadmitir la acusación fiscal.
b) Por si esto fuera poco, se observa que:
> No figura en el expediente la solicitud de la orden de allanamiento mediante oficio emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ni de la Fiscalía 5ta. del Ministerio Público.
> No consta tampoco en el expediente la autorización fiscal (por cualquier medio) para la solicitud de esa orden de allanamiento.
> Se lee en el cuerpo de la orden de allanamiento que la misma se expide por una investigación que "adelanta la Fiscalía Auxiliar Primera en colaboración con la Fiscalía Cuarta", no de la Fiscalía 5ta.
> La orden de allanamiento está referida a la causa que se sigue bajo el asunto N° GP01-P-2011-000638, no al GP01-P-2011-000783, que es la causa que nos ocupa.
El artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha del allanamiento, de igual tenor al del artículo 156 del COPP vigente al día de hoy, dispone que en la fase preparatoria TODOS LOS DÍAS SON HÁBILES y el allanamiento se practico durante la fase preparatoria, por lo tanto la orden de allanamiento expiró al tercer día de su expedición, constatados a partir del 04 de febrero de 2011, es decir el día 07 de febrero de 2011, cuando habían transcurrido los días 5, 6 y 7 del mismo mes y año.
Todos estos vicios, de suma gravedad hacen nula de nulidad absoluta la orden de allanamiento, la visita domiciliaria, el registro practicado, la incautación de los bienes muebles propiedad de la empresa para la cual que trabajan los imputados y todos los elementos de convicción y elementos de prueba que puedan dimanar de esas actuaciones, las cuales devienen en absolutamente ilegales.
En consecuencia, los efectos y derivados de los actos practicados con fundamento en esa orden de allanamiento ilegal, están viciados de nulidad absoluta por ser consecuencia inmediata y directa de un acto irrito de conformidad con el artículo 180 ejusdem.
. Promuevo como prueba de este alegato y consigno en tres (3) folios utilizados, acta de investigación penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 8 de febrero de 2011; en un (1) folio utilizado, acta de visita domiciliaria emanada de la misma institución; en un folio (1) utilizado, oficio N° C3-0284-2011, emanado del tribunal en funciones de control N° 3 de fecha 4 de febrero de 2011, con el cual remite al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la orden de allanamiento N° C3-002-2011; anexo asimismo, en un (1) folio utilizado orden de allanamiento N° C3-002-2011.
Estas pruebas documentales son necesarias y pertinentes por cuanto de ellas se comprueba plenamente el alegato de la ilegalidad y de la infestación de nulidad absoluta del acto de allanamiento y de todas las actuaciones realizadas antes, durante y después del mismo.
Finalmente durante la celebración de la audiencia preliminar que finalizó el 19 de diciembre de 2013 y específicamente en la intervención realizada por esta defensa técnica de los imputados, presente estos mismos alegatos y exhibí a la juez de control los mismos documentos aquí señalados además de ratificar las excepciones promovidas oportunamente y sin embargo, la jueza de control hizo caso omiso a mis solicitudes de que inadmitiera las supuestas pruebas no promovidas por la fiscalía, que inadmitiera la acusación fiscal y que declarara el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados.
Promuevo como prueba de estos últimos alegatos el acta levantada en la sesión final de la audiencia preliminar celebra el 19 de diciembre de 2013 y solicito de la ciudadana jueza que remita a la corte de apelaciones, copia certificada de dicha documental.
Esta prueba es necesaria y pertinente porque con ella se prueba fehacientemente que solicitamos en tiempo oportuno la inadmisión de las pruebas no promovidas oportunamente por la fiscalía, la declaratoria de nulidad por ilegalidad del acto de allanamiento y todos los elementos de convicción o fuentes de prueba derivados de ese allanamiento, la inadmisión de la acusación fiscal y la declaratoria de sobreseimiento de la causa a favor de los imputados.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados y en consideración a que todas las actuaciones de la Fiscalía y la admisión de sus pruebas por parte de la Jueza de Control, están infectadas de nulidad absoluta por inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, solicito de la Corte de Apelaciones que conozca de esta apelación, que de conformidad con el artículo 179 del mismo código declare la nulidad de la sentencia aquí recurrida, la ilegalidad del allanamiento y todos los actos consecutivos que del mismo emanen o dependan incluyendo los posibles actos de convicción y fuentes de prueba derivados de él.
Pido que el presente escrito de apelación sea tramitado y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar la apelación en la definitiva
Por ultimo en obsequio de las normas constitucionales que prohíben las reposiciones inútiles y amparan la tutela judicial efectiva, pido que una vez declarada la ilegalidad de la totalidad de las pruebas que pudiera aportar la Fiscalía, la superioridad que conozca de esta apelación, declare el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados como colofón de este proceso penal que por principio debe llevar el establecimiento de la verdad y de la justicia...”

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION:

El Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal, emplazo al representante de la Vindicta Publica, dando contestación al mismo en fecha 13-02-2014 como se desprende del sello húmedo de la oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal al folio (39), esgrimiendo los siguientes términos:

… (Omisis)…
CAPITULO V CRITERIO FISCAL
PRIMERO: De acuerdo a lo anteriormente explanado y considerando los alegatos esgrimidos por la defensa contra la decisión del Juzgador, debemos tomar en cuneta que el proceso penal Venezolano actual, que es de corte garantista, al punto que es denominado válidamente como proceso penal constitucional, en razón de que priva por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos, ora procesales ora constitucionales, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDA: Resulta evidente en el presente caso, que la defensa no fundamenta su escrito de apelación dentro de las causales previstas en el Artículo 439, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; del Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley.
TERCERA: Ahora bien, en este acto el Misterio Público, se encuentra en indefensión ya que desconoce las causales por las cuales se pretende ejercer dicha impugnación, considerando que dicho recurso debe ser declarado inadmisible en derecho. Sin embargo, si la Sala entra a conocer el fondo del recurso, cabe mencionar que sobre la base de los razonamientos antes expuestos, el Tribunal actuante al emitir su pronunciamiento, detalla razonadamente su decisión, ya que hasta el momento no han variado las circunstancias que motivaron la medida impuesta, y al actuar ajustado a derecho no puede invadir la competencia del Juzgado Natural de Juicio, ya que en fase intermedia no es factible trastocar las cuestiones de fondo, propias de ser ventiladas y dilucidadas, en un futuro acto de Juicio Oral y Público, mediante la declaración de los expertos y testigos que podrían o no ser ofrecidos.
CUATRO: NO es procedente, como alega la defensa APELAR SOBRE EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, y siendo que esta Representación del Ministerio Publico, que al ser un ente de Buena Fe, plenamente Facultada y Garante de los Principios y Garantías que tutelan los Derechos Humanos de todo ciudadano, más aun los concernientes al Debido Proceso, considera que dilatar las resultas del proceso solo le causaría un perjuicio a los acusados.
QUINTO: Alega la defensa que la fiscalía no promovió las pruebas en el tiempo hábil, cosa que a todas luces es falso va que fueron promovidas todas las pruebas solicitadas y evacuadas, y estas fueron valoradas por la Jueza, ya que la competencia del Juez de Control es Controlar y Dirigir el desarrollo de la Audiencia Preliminar y estimar cuales son las pruebas licitas que posteriormente serán valoradas por un Tribunal de Juicio, tal y como lo establece el Articulo 312 del Código Orgánico Procesal Penal en su ultimo aparte…”
…(Omisis)…

RESOLUCION DEL RECURSO.

La Sala Observa para decidir:

El ciudadano RAFAEL MEDINA VILLALONGA, defensor privado de los ciudadanos JOSE ERNESTO VASQUEZ PERERA, EDWIN JESUS BOADA PULIDO y SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS, apela de la decisión dictada por el Tribunal Nº 09 en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10-01-2014, mediante el cual admitió los medios de prueba presentados por el Ministerio Publico, y en consecuencia la apertura del juicio oral y publico a los prenombrados imputados.

Quienes integran esta Sala de Corte de Apelaciones observan de los argumentos expuestos por el recurrente, que el presente recurso de apelación se fundamenta, en una serie de denuncias, a saber 1. Manifiesta que la representación fiscal no presento los correspondientes medios de prueba dentro del lapso que prevé el Texto Adjetivo Penal, 2. Denuncia que la Orden de Allanamiento sobre la cual ventila el presente caso fue practicada fuera del lapso para el cual fue librada la misma, 3. Denuncia la participación de diversas fiscalias en el presente proceso y 4. Manifiesta que la orden de allanamiento como el número del asunto principal se maneja por distintas nomenclaturas. Esta Sala procede a examinar la decisión recurrida en cuanto a los Medios de Pruebas admitidos por el a quo como primera denuncia y al efecto estima necesario traer a colación el contenido de la Sentencia Vinculante Nº 1768 Expediente Nº 09-0253 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23-11-2012 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual se deja por sentado, la admisión de la apelación contra los medios de pruebas admitidos en la audiencia preliminar de la siguiente manera:

…(Omisis)…
“…en consecuencia, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y publico, contraviniendo lo expresado en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva.
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerados como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende recurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantitas, lo que implica la obtención de los medios de pruebas lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaria la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra un sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante. Respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y publico, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala Nº 02)

Esta Sala de Corte de Apelaciones, trae a colación en contenido de la decisión recurrida a los fines examinar si la misma se encuentra dentro de los parámetros de ley, la cual se trascribe en los siguientes términos:

...(Omisis)…

“…DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS Y ADMITIDAS
se admitieron las pruebas ofrecidas por la fiscalia 5º del Ministerio Publico, por considerarlas este Tribunal, útiles, legales y pertinentes para el juicio oral y publico y que a saber son: testimoniales de los expertos y funcionarios: de las inspecciones, detective LUIS VILLEGAS, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, de la sub.-delegación Valencia del estado Carabobo, quien es el funcionario actuante y suscriptor del acta de investigación penal de fecha 08-02-2011, pertinente por guardar relación directa e inmediata en el procedimiento donde resultaron aprehendidos SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS, JOSE ERNESTO VASQUEZ PEREIRA y EDWIN JESUS BODA PULIDO, y necesaria por cuanto con sus dichos, se establecerá fehacientemente las características, condiciones y determinación del sitio del suceso, de las experticias: Detective JUSTINO GUAIRA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas de la Sub.-Delegación Valencia del estado Carabobo, quien es el funcionario actuante y suscriptor de la experticia de reconocimiento legal, de fecha 09-02-2011, pertinente por guardar relación directa e inmediata en el peritaje realizado a las evidencias de interés Criminalìstico recabadas en el lugar de los hechos, SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS, JOSE ERNESTO VASQUEZ PEREIRA y EDWIN JESUS BODA PULIDO, y necesaria por cuanto por sus dichos, se establecerá fehacientemente la existencia física y real de la evidencia de interés Criminalìstico con lo cual se demuestra el delito, de los funcionarios: Inspector IVO A. GAMBOA C., Detective LUIS VILLEGAS y AGENTE OSCAR ANGULO, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub.-Delegación Valencia del estado Carabobo, quienes son los funcionarios actuantes y suscriptores del acta del acta de investigación penal de fecha 08-02-2011, pertinente por guardar relación directa e inmediata en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos: SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS, JOSE ERNESTO VASQUEZ PEREIRA y EDWIN JESUS BODA PULIDO, necesaria y que través de las declaraciones se establecerá fehacientemente, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que fueron aprehendidos los imputados, de los testigos, CARRERO SULBARAN CARLOS JESUS, titular de la cedula de identidad Nº 13.160.323. testigo EVELINA MARIA MORELO, testigo y GUILLERMO URBINA RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº 24.300.986, pruebas documentales: CADENA DE CUSTODIA de evidencia física Nº S/N de fecha 08-02-2011, que forma parte integrante del acta policial in comento, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, Sub.-Delegación Carabobo, de allí su origen pertinente, por guardar relación directa con los objetos colectados durante el procedimiento y necesario por cuanto la misma viene a probar la existencia física de las evidencias criminalisticas decomisadas a los imputados SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS, JOSE ERNESTO VASQUEZ PEREIRA y EDWIN JESUS BODA PULIDO, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-062, de fecha 09-02-2011, realizada por el funcionario Detective JUSTINO GUAIRA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub.-Delegación Valencia de la delegación Carabobo, cuya pertinencia viene dada por la relación directa con la evidencia en la practica del peritaje Criminalìstico correspondiente a las evidencias recabadas en el procedimiento y necesidad por cuanto con la misma se demuestra la existencia de las evidencias con las cuales se demuestra el delito, DENUNCIA COMUN, expediente 1-650.814, de fecha 03-02-2011, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub.-Delegación Valencia del estado Carabobo, cuya pertinencia viene dada por cuanto de la misma si inicia la investigación del hecho punible y necesidad por cuanto con la misma determina la condición de victima por parte del estado Venezolano, ACTA DE INSPECCION TECNICO CRIMINALISTICA Nº S/N, ACTAS PROC: 1.650.814, de fecha 08-02-2011, realizada por el funcionario detective LUIS VILLEGAS, adscrito a la Delegación estadal Carabobo, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub. Delegación Valencia. Cuya pertinencia viene dada por la relación directa con el sitio del suceso y necesidad por cuanto con la misma viene a demostrar las condiciones y características del sitio del suceso, ACTA DE INSPECCION TECNICO CRIMINALISTICA, de fecha 08-02-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub. Delegación Valencia de la delegación Carabobo. Cuya pertinencia viene dada por la relación directa con la actuación policial de los funcionarios en el procedimiento flagrante y necesidad por cuanto con la misma se demuestra la circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS, JOSE ERNESTO VASQUEZ PEREIRA y EDWIN JESUS BODA PULIDO, ORDEN DE ALLANAMIENTO, Nº C3-002-2011, de fecha 04-02-2011, expedida por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, cuya pertinencia viene dada con la relación directa con la materialización del procedimiento flagrante y necesidad por cuanto con la misma es como la que los funcionarios determinan la participación del delito flagrante, por parte de los referidos imputados, INFORME EJECUTIVO DE LA GERENCIA DE SEGURIDAD DE INFORMATICA FORENSE, suscrito por el Consultor de Seguridad Carlos Carrero, de la empresa C.A.N.T.V, cuya pertinencia viene dada por cuanto con la misma, se detalla la información relativa al uso indebido por parte de los imputados del servicio C.A.N.T.V, y necesidad por cuanto con la misma se demuestra la dirección IP origen y la dirección IP de destino, apreciándose que los imputados, se aprovechaban de la señal de la empresa de telecomunicaciones y prestaba un servicio ilegal a gente del publico a cambio del pago por el servicio DENUNCIA COMUN - EXPEDIENTE 1-650.814, de fecha 03-02-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub.-Delegación Valencia de la delegación Carabobo, cuya pertinencia viene dada por cuanto con la misma se inicia la investigación de la presente causa y necesidad por cuanto con la misma se demuestra la cualidad de victima, por parte de la empresa CANTV, la cual pertenece al estado Venezolano, se admitieron las pruebas presentadas por la defensa, tal como quedan descritas en el escrito presentado oportunamente y el principio de comunidad de pruebas…”

De los argumentos antes trascrito, observa esta Alzada que ciertamente el Tribunal a quo admitió totalmente los medios de pruebas presentados por el Ministerio Publico en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 19-12-2013, la parte quejosa en el presente caso, hace referencia que el Tribunal a quo admitió los medios de prueba presentados por la vindicta publica fuera del lapso que prevé nuestro Texto Adjetivo Penal; ahora bien quienes aquí deciden, observan de la actuación principal distinguida con el alfanumérico GP01-P-2011-000783, que ciertamente la representación fiscal para la oportunidad del diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 06-02-2013, solamente había presentado ante el Tribunal el escrito de acusación que era sin asunto en sede, el referido acto conclusivo contenía lo siguiente; identificación del las partes, delito, los hechos objeto del procedimiento, fundamentos de la imputación (elementos de convicción), precepto jurídico aplicable a la conducta desplegada por los procesados, medios de pruebas y su pertinencia (testimoniales y documentales), solicitud de enjuiciamiento publico; pero, la acusación no contenía los soportes de las pruebas ofertadas, lo que llevo al representante de la vindicta publica, a solicitar la suspensión de la audiencia preliminar por la razón antes mencionada; ahora bien se desprende del acta de audiencia preliminar como del auto motivado, que la Jueza dio respuesta razonada y motivada a lo planteado por la defensa privada indicando lo siguiente:

“…el Ministerio Publico si acuso en la oportunidad legal, y lo hizo en una acusación sin asunto en sede por estar los ciudadanos imputados en estado de libertad; se observo además, que si no hubiesen existidos medios de prueba ofrecidos oportunamente por parte del Ministerio Publico, la defensa no hubiese podido dar contestar la acusación fiscal, ya que desde el inicio siempre tuvo acceso a las actuaciones, tanto en este Tribunal como en sede Fiscal y por ende no hubiesen efectuados los respectivos alegatos; en este orden evidencio quien aquí suscribe que los medios de prueba si existen y tan es así que la defensa de autos, exhibió durante su exposición copia certificada de toda la investigación realizada por el ministerio publico y la cual hace referencia a todos los medios de prueba que la Vindicta Fiscal ofreció como medios de pruebas, en consecuencia por todo lo antes expuesto este Tribunal debe declarar Sin lugar la Nulidad invocada por la Defensa… (omisis)

Cabe resaltar que el legislador va estableciendo los lapsos u oportunidades en que cada acto procesal que debe realizarse, precaviendo a su vez la circunstancias que pueden presentarse al momento de celebrarse la audiencia preliminar, cuando se constate que esa acusación Fiscal o del querellante presenten defectos de forma, trayendo el Código Orgánico Procesal Penal la solución en el artículo 313.1 ejusdem, al disponer que estas partes podrán subsanar dicho defecto inmediatamente o en la misma audiencia, pudiendo solicitar su suspensión para continuarla en el menor tiempo,posible.

Aquí el legislador no especifica ese “menor tiempo posible”, sino que deja a la discrecionalidad del Juez la determinación de ese plazo y al respecto, comenta Pérez Sarmiento (2007), en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Quinta Edición,que:

… si el juez de control estima que los defectos de las acusaciones son subsanables, instará a las partes acusadoras a que lo subsanen en el acto, pero si los defectos no son subsanables en el momento, pero considera que pueden serlo en un plazo más o menos corto y prudencial, quizás no mayor de diez días, suspenderá la audiencia preliminar y la señalará para el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo concedido…

Observa esta Alzada que el legislador le da la oportunidad al Fiscal del Ministerio Público para que subsane los defectos en que pudo incurrir con ocasión de la presentación de la acusación penal en contra del imputado, caso en el cual le otorga al Juez la facultad, en la audiencia preliminar, para que subsane en ese mismo acto tal o tales defectos, o suspender la audiencia y fijarla para otra oportunidad, dentro del lapso menor que éste fije, para su corrección o subsanación respectiva.

En el presente caso, de la revisión que esta Alzada efectuó al asunto penal original Nº GP01-P-2011-000783, se pudo observar que en fecha 06 de Diciembre de 2013 el Juzgado Noveno en función Estadal y Municipal de Control, luego de verificar la presencia de las partes a los fines de llevarse a efecto la audiencia preliminar el Representante del Ministerio Publico solicito el diferimiento a los fines de subsanar las pruebas ofrecidas en la acusación presentada oportunamente ante el tribunal, oponiéndose la Defensa a la referida solicitud fiscal; siendo que el Tribunal Noveno suspende la audiencia preliminar para el día 09-12-2013, fecha en la cual se difiere por cuanto el Tribunal Noveno en funciones Estadal y Municipal de Control se encontraba atendiendo audiencias diferidas de la guardia con detenidos fijándose la continuación de la audiencia preliminar del presente asunto penal para el día 13-12-2013, fecha en la cual se continua con la realización de la audiencia preliminar en la causa penal GP01-P-2011-000783, concediéndole el derecho a de palabra al representante de la Vindicta Publica y a todas las partes en el proceso; observándose que se encuentran los soportes de las pruebas, siendo que el fiscal dio cumplimiento a la subsanación, por lo cual fue admitida la acusación fiscal contra los procesados de autos, declarándose sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa así como la solicitud de nulidad, admitiéndose las pruebas documentales y testimoniales presentadas por la Vidicta Publica así como las pruebas de la Defensa como el principio de comunidad de la prueba, ordenándose la Apertura de Juicio Oral y Publico a los procesados Sneider Enrique Herrera Cardenas, José Ernesto Vásquez Perera y Edwin Jesús Boada Pulido.

Como se observa la Sala de Casación Penal, hace referencia al acto conclusivo en su totalidad, e indica que la falta de presentación oportuna del acto conclusivo, solamente incide en el decaimiento de la medida; es importante resaltar que la acusación se presento dentro del lapso de ley, lo faltante era el soporte de las pruebas ofertadas, que era susceptible de subsanación; razón por la cual no puede esta Alzada declarar la nulidad, en virtud que no existe vulneración de derechos ni garantías algunas a la parte quejosa, la defensa siempre tuvo acceso al expediente y a su investigación, lo que lo llevo a presentar sus alegatos defensivos como señalo la Juzgadora, aunado a ello debe tomarse en cuanta la complejidad del asunto por cuanto se trata de la empresa de telecomunicaciones del Estado denominada CANTV, que esta considerada como parte de Seguridad de Estado, razón por la cual no debe sacrificarse Justicia por actos que pueden ser subsanados por las partes, lo que trae a esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar denuncia presentada.

Como segunda denuncia el quejoso, expreso que la orden de allanamiento con la cual se inicio que presente proceso, fue expedida por lapso de tres días ha sabiendas en fecha 04-02-2011, la cual habría expirado el día 07-02-2011, según el termino de días hábiles que prevé nuestro Texto Adjetivo Penal, efectivamente de la revisión de la actuación principal se observa que el lapso por el cual fue expedida dicha orden de allanamiento expiro; mas sin embargo, al momento de ingresar los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, acompañados por el denunciante Alexander Ramírez Coroy, los testigos del procedimiento Evelina Moreno Vibanco y Guillermo Urbina Rangel así como el funcionario del Departamento de Seguridad de la empresa CANTV, al lugar de los hechos; se percatan que en el mismo se estaba cometiendo un hecho punible en flagrancia, por cuanto en el lugar localizaron equipos (1.-SERVIDOR marca LG, color negro, serial QKDHZ2-QWH6H-FXR2B-MBYQ3-HFR3Q; 2.- ROUTER marca Lanpro, de 24 puertos, serial 2624070700270, ROTER marca Lanpro, serial 240009A0000016, ROTER marca Epygi, serial 132342719655, MEDEM marca Huawei, serial 2003618128158, color negro) instalados y en funcionamiento que conformaban una red de datos y voz, que estaban siendo utilizados para realizar llamadas internacionales de manera ilegal; localizando un servidor en el cual se detecto la instalación de un Sotware que permite la configuración de telefonía IP, permitiendo integrar en una misma red, comunicaciones de voz y datos; en este sentido se trae a colación decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual deja asentado lo siguiente:

Expediente 03-3236. Sentencia 2294. SALA CONSTITUCIONAL,
En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este Máximo Tribunal, como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis.

Sentencia 717 de fecha 15-05-2001. SALA CONSTITUCIONAL.
Por otra parte, se observa que la cuestionada sentencia tampoco incurrió en violación del derecho a la libertad personal, pues es evidente que el artículo 44 constitucional alegado, admite una excepción a la detención mediante orden judicial, y, ésta es, la flagrancia, la cual efectivamente, se constata en el caso de autos del contenido del acta relativa al allanamiento, que al efecto fue transcrita por el Juzgado Ad quem, al establecer en ella que los agentes policiales y el Fiscal auxiliar y los testigos, en ella identificados, se trasladaron “…a los sitios indicados y amparados en el artículo 225, ordinales 1 y 3 del COPP” procedieron a practicar la visita domiciliaria”, pues, se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es él autor…(omisis)

En consecuencia; se declara sin lugar la denuncia presentada por la defensa.

Así las cosas, el hoy recurrente denuncia que en el presente proceso intervienen dos fiscalias distintas, a saber la Fiscalia Quinta y la Fiscalía Primera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, quienes aquí deciden vista la presente denuncia traen a colación el contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, el cual hace referencia a la Unidad del Ministerio Publico, el cual expresa:

Articulo 6: El Ministerio Publico es único e indivisible. Estará a cargo y bajo la conducción del Fiscal o la Fiscal General de la Republica o del que haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación.

Por ultimo el quejoso, denuncia que tanto la orden de allanamiento por la cual se inicio el presente proceso y la actuación principal se siguen por nomenclaturas diferentes; obviamente se siguen por nomenclaturas diferentes, toda vez, que para el momento que se hace la solicitud de la orden de allanamiento la misma se recibe como una “SOLICITUD SIN ASUNTO EN SEDE” tramitada por el Tribunal de Primera Instancia que le corresponda conocer y una vez proveída será remitida a la fiscalia del Ministerio Publico que la haya solicitado; por lo que en el presente caso, en el momento que el Ministerio Publico consigna el correspondiente acto conclusivo no hay asunto alguno en esta sede judicial por lo cual ingresa como asunto nuevo y se le atribuye la correspondiente nomenclatura. Es por lo que se declara sin lugar la presente denuncia.

Por lo que observa esta alzada que el contenido de la decisión impugnada ha sido dictada con apego a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta al Debido Proceso, al acceso a los Órganos de Administración de Justicia y conforme a lo ordenado por el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente en lo que respecta a las Decisiones de los Tribunales dándole el Juzgador A Quo la motivación suficiente de conformidad con las leyes. Argumentado en la decisión que se recurre y cada una de las solicitudes realizadas por la recurrente dejándolo constar en la decisión recurrida. Por lo que, para quienes aquí deciden, la recurrida objeto de impugnación mediante la cual la Juzgadora a quo ADMITIÓ LOS MEDIOS DE PRUEBAS presentados por el Ministerio Publico, no esta dentro de las causales de nulidad establecidas en la norma adjetiva penal; en virtud que no se trasgredió derechos ni garantías constituciones, en la presente causa penal.

En consecuencia el fallo recurrido, ha sido dictado bajo los principios fundamentales que rigen el Derecho Procesal Penal Venezolano, puesto que no se pudo observar los vicios denunciados por la defensa técnica de los imputados, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado RAFAEL MEDINA VILLALONGA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos JOSE ERNESTO VASQUEZ PERERA, EDWIN JESUS BOADA PULIDO y SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS y confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: DECLARA SIN LUGAR el presente recurso, interpuesto por el Abogado RAFAEL MEDINA VILLALONGA, en su condición de defensor privado de los ciudadanos JOSE ERNESTO VASQUEZ PERERA, EDWIN JESUS BOADA PULIDO y SNEIDER ENRIQUE HERRERA CARDENAS; contra la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre del 2013 y motivada su texto integro en fecha 10 de Enero del 2014 por la Jueza Novena en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo en Nro. GP01-P-2011-000783, mediante el cual ADMITIO LOS MEDIOS DE PRUEBAS, presentados por el Ministerio Publico, actuación seguida a los imputados antes nombrados por la presunta comisión de los delitos de: FRAUDE ELECTRONICO, previsto y sancionado en el articulo 14 de la ley Contra los Delitos Informáticos concatenado con el articulo 189 ordinal 2 de la Ley de Telecomunicaciones y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, Segundo: Confirma en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida.

Juezas de la Sala,

MORELA FERRER BARBOZA
Ponente

ELSA HERNANDEZ GARCIA DEISIS ORASMA DELGADO

Secretario

Abg. Carlos López Castillo.