TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
EXTENSION PUERTO CABELLO
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA
Puerto Cabello, 12 de junio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: GP31-V-2014-000206
ASUNTO: GP31-V-2014-000206

DEMANDANTE: Marcos Tulio Cabrera Coronel, cédula de identidad No. 4.130.085
APODERADOS JUDICIALES: Abogados Luís Rafael Herrera Montenegro, Rafael Ángel Pérez Padilla, cédulas de identidad Nos. 14.078.620 y 7.584.804, Inpreabogado Nos. 122.053 y 30.873, y Lisset Suárez Santana, cédula de identidad 18.145.334, Inpreabogado No. 149.949
DEMANDADA: Entidad mercantil T.M.V ALMACENADORA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de febrero de 2004, bajo el No. 01, Tomo 249-A.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados Arnaldo Zavarse Pérez, cédula de identidad Nos. 4.454.756, Inpreabogado No. 55.655, y Arnaldo Zavarse Soto, cédula de identidad No. 7.316.805, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 142.125,
EXPEDIENTE No.: GP31-V-2014-000206
MOTIVO: Nulidad de Actas de Asambleas
RESOLUCIÓN No.: 2015-000039 Sentencia Definitiva

CAPITULO I
ANTECEDENTES
Comenzó el presente juicio mediante demanda por Nulidad de Actas de Asambleas, interpuesta por el ciudadano Marcos Tulio Cabrera Coronel, venezolano, mayor de edad, casado, ingeniero químico, titular de la cédula de identidad No. 4.130.085, asistido por el abogado Rafael Ángel Pérez Padilla, titular de la cédula de identidad No. 7.584.804, Inpreabogado No. 30.873, contra la entidad mercantil T.M.V ALMACENADORA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de febrero de 2004, bajo el No. 01, Tomo 249-A. Admitida la demanda, fue ordenada la citación de la parte demandada en la persona del primer director Alí Rafael Torrealba Páez, cédula de identidad No. 376.554, y/o en la persona del segundo director Serge Lepinoux Chupeau, cédula de identidad No. 4.836.776.
De autos se evidencia, que la parte actora constituyó como apoderados judiciales a los abogados Luís Rafael Herrera Montenegro y Rafael Ángel Pérez Padilla, cédulas de identidad Nos. 14.078.620 y 7.584.804, Inpreabogado Nos. 122.053 y 30.873, respectivamente, según poder autenticando por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Valencia, en fecha 25/07/2014 (folio274). En fecha 12/12/14, fue practicada la citación de la demandada en la persona de su representante.
En fecha 30/01/2015, compareció el abogado Arnaldo Zavarse Pérez, cédula de identidad Nos. 4.454.756, Inpreabogado No. 55.655, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada según poder que consignó en autos autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello en fecha 16 de julio de 2013, No. 10, Tomo 85, en donde también figura como apoderado judicial el abogado Arnaldo Zavarse Soto, cédula de identidad No. 7.316.805, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 142.125, y presentó escrito de cuestión previa oponiendo la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda.
Mediante escrito presentado en fecha 11/02/2015, los apoderados judiciales de la parte demandante presentaron impugnación al poder consignado por el apoderado judicial de la parte demanda. En la misma fecha, presentaron escrito de contestación de cuestión previa. Mediante auto de fecha 13/02/2015, se abrió la incidencia relativa a la impugnación del poder. Mediante sentencia de fecha 24/03/2015, se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró no ha lugar la impugnación del poder. Notificadas las partes de la decisión, en fecha 27/04/2015, el apoderado judicial de la parte demandante apeló de la sentencia dictada en la incidencia de impugnación.
Consta de las actas procesales que en fecha 28/04/2015, el abogado Luís Rafael Herrera Montenegro, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sustituyó poder reservándose su ejercicio, a los abogados Rafael Alfredo Puertas Mogollón y Lisset Margarita Suárez Santana, cédulas de identidad Nos. 7.581.953 y 18.145.334, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.393 y 149.949, respectivamente.
En fecha 04/05/2015, compareció el apoderado de la parte demandada ratificando el valor probatorio de los documentos presentados por las partes. Mediante auto de fecha 05/05/2015, se oyó la apelación interpuesta por los apoderados de la parte actora, remitiéndose al Tribunal Superior para su conocimiento.
Mediante escrito presentado en fecha 02/06/2015, los apoderados judiciales de la parte demandada solicitaron al Tribunal dictar sentencia declarando la confesión de la parte demandada.
CAPITULO II
DE LA DEMANDA INTENTANDA
Pretende la parte actora la nulidad de las actas de asambleas celebradas por la sociedad de comercio T.M.V. ALMACENDORA C.A, las cuales se encuentran inscritas en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fechas:
• 21 de junio de 2012, bajo el No. 53, Tomo 22-A, correspondiente a la asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 20/01/2012
• 16 de noviembre de 2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A, correspondiente a la asamblea general ordinaria celebrada en fecha 20/03/2012
• 20 de mayo de 2014, bajo el No. 25, Tomo 16-A, correspondiente a la asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 20/09/2013
Dicha nulidad absoluta la demanda con el carácter de socio de la mencionada entidad mercantil, señalando que la distribución del capital accionario es de la siguiente forma: La AGROPECUARIA BARRANCOSO C.A, representada por Alí Torrealba Páez, suscribió y pago 6000 acciones nominativa; el accionista Serge Lepinoux Chupeau, suscribió y pago 1500, acciones nominativas; el accionista Juan José Tovar Delgado, suscribió y pago 1250 acciones nominativa; Michel Lepinoux Chupeau, suscribió y pago 625 acciones, y Marco Tulio Cabrera, suscribió y pago 625 acciones. Demanda la nulidad por contravenir disposiciones estatutarias legales y constitucionales, que han sido tomadas fuera de los límites de las facultades, violando el artículo 289 del Código de Comercio. Con relación, a la asamblea general extraordinaria celebrada en fecha 20/01/2012, señala que se afirma que él suscribió dicha acta de asamblea, cuando lo cierto es que no compareció a tal asamblea, de allí que la firma que se le atribuye es falsa. Denuncia igualmente, 1) La falta de Convocatoria, señalando que la asamblea no fue convocada por la prensa de conformidad con el artículo 277 del Código de Comercio, por lo que no se cumplió con enunciar el objeto de la reunión, así como tampoco se cumplió el artículo 279 eiusdem. Por lo tanto, no fue convocada bajo la forma de convocatoria publicada en prensa, ni por medio de carta certificada, constituyendo un quebrantamiento de un requisito esencial para la validez de la asamblea de acuerdo al artículo 277, lo que trae como consecuencia su nulidad. Por lo tanto, no es cierto que se reunió el cien por ciento del capital social de la compañía, ni que se haya verificado la asistencia de todos los accionistas, requisito esencial para la validez de las asambleas universales, de acuerdo al artículo 331 del Código de Comercio. Por lo tanto, no es cierto que estuvo el 100% del capital social de la compañía para justificar la omisión del requisito de la falta de convocatoria, violando los artículos 277, 279 y 331 del Código de Comercio. 2) Falta de Quórum para deliberar y decidir, al no estar constituido el 100% no hubo quórum legal, es decir, que son nulas todas las decisiones tomadas, pues no fueron tomadas por la asamblea de accionistas valida. 3) La nulidad del orden del día, no obstante, los vicios de nulidad por la falta de convocatoria, de quórum legal, también es nulo el único orden del día mediante el cual se nombró como comisario de la empresa al licenciado David Antonio Jiménez Narváez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.063.087. Que de acuerdo, a las Cláusulas Novena y décima, el orden del día a debatirse en una asamblea ordinaria o extraordinaria, además de estar enmarcados en la convocatoria, deben ser propuestos por la Junta Directiva de la compañía. Por lo tanto, la asamblea es nula de nulidad absoluta por haber resuelto puntos cuyo conocimiento está reservado sólo a la asamblea ordinaria a tenor del artículo 275 del Código de Comercio y Décima Primera del estatuto. Al no estar convocado no estuvo presente en la asamblea de fecha 20/01/2012, cercenándole ese derecho de estar presente como accionista, de deliberar y votar conforme al artículo 287 del CDC, violentando el uso, disfrute y goce de la propiedad de sus acciones.
Señala que al no firmar el acta original de la asamblea como quinto director, no puede expedirse una copia certificada de un acta que no es copia fiel y exacta de su original que supuestamente reposa en el libro de acta de asamblea.
Con relación a la asamblea general ordinaria del 20 de marzo de 2012, denuncia igualmente la falta de convocatoria, pues no fue convocada por la prensa, bajo las previsiones del artículo 279 del Código de Comercio, por lo que no estuvo presente en la asamblea, es decir, es nula la asamblea universal, pues al no haber convocatoria y no haber asistido, no se constituyó el cien por ciento del capital social, como tampoco hubo quórum legal para deliberar.
Con relación, al acta de asamblea del 20 de septiembre de 2013, se demanda su nulidad por las mismas razones de: falta de convocatoria, para ello señala que en el expediente consta una copia de la irrita convocatoria en www.ultimasnoticias.com.ve, sin que conste la fecha y día de la publicación de la edición del periódico que la contiene. Que la Junta Directiva no sesionó, ni aprobó convocar en ningún orden del día para celebrar la asamblea. Que fue convocada en un domicilio distinto a la sede de la compañía, que sólo está suscrita por uno de los dos directores, es decir, no fue convocada por los administradores. Denuncia la falta de quórum para deliberar y decidir, pues no estuvo presente, es decir, no se reunió el cien por ciento del capital social. Denuncia la nulidad del orden del día, en el sentido que la competencia para declarar la nulidad de una Asamblea le compete a los Tribunales de Justicia, y en dicha Asamblea fue declarada la anulación de las actas de asambleas de accionistas de fecha 20/01/2012, registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21/06/2012, bajo el No. 53, Tomo 22-A, y de fecha 20 de marzo de 2012, registrada por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 16/11/2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A.
En consecuencia, demandan: PRIMERO: La nulidad absoluta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V.ALMACENADORA C.A, supuestamente celebrada en fecha 20 de enero de 2012, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21/06/2012, bajo el No. 53, Tomo 22-A, conforme a los vicios de nulidad denunciados en el capitulo cuarto. SEGUNDO: La nulidad absoluta de la asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V.ALMACENADORA C.A, supuestamente celebrada en fecha 20 de marzo de 2012, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de junio de 2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A, conforme los vicios denunciados en el capitulo quinto. TERCERO: La nulidad absoluta de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V.ALMACENADORA C.A, supuestamente celebrada en fecha 20 de septiembre de 2013, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de mayo de 2014, bajo el No. 25, Tomo 16-A, según los vicios denunciados en el capitulo cuarto.
II.1
DE LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA RELATIVA AL NOMBRAMIENTO DE VEEDOR JUDICIAL
Conjuntamente con el libelo, la parte actora solicitó el nombramiento de veedor judicial con la finalidad cuya gestión consista en observar y determinar como está siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de la junta directiva, con derecho a voz no a voto. Mediante sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014, el Tribunal de causa negó la medida preventiva innominada. De tal decisión, la parte actora recurrió ante el Superior Civil del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello. Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2015, mediante la cual declaró Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Rafael Ángel Pérez Padilla, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Marco Tulio Cabrera Coronel, revocando la sentencia del Tribunal de causa y acordó la solicitud de nombramiento de Veedor Judicial, en los términos y facultades establecidas en la decisión.
Mediante sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, se nombró veedor judicial. En fecha 08 de junio de 2015, prestó juramento de ley ante la jueza del despacho. Mediante auto de fecha 10 de junio de 2015, se advirtió el término para la oposición a la medida.
II.2
DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS
Estando en el lapso de contestación de la demanda, el apoderado judicial presentó escrito de cuestión previa oponiendo la cuestión previa relativa al ordinal 6º del artículo 346, es decir el defecto de forma de la demanda, por no cumplirse con el ordinal 4 del artículo 340, esto es no haberse establecido con claridad y precisión el objeto de la pretensión.
Para ello, identifica el objeto de la pretensión según la doctrina y la jurisprudencia como el fin concreto que el demandante persigue a través de las declaraciones de voluntad expresadas en la demanda. En tal sentido, indica que el demandante no determina con claridad el objeto de la pretensión por cuanto en el petitorio se limita a demandar la nulidad de tres actas de asambleas de TMV ALMACENADORA C.A, lo cual identifica de manera indicada en el petitorio, aduce que aún cuando lo pretendido es eso, también señala que demanda la nulidad de la copia certificada del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de TMV ALMACENDORA C.A, de fecha 20/01/2012, inscrita en el Registro Mercantil; así como la nulidad de la copia certificada del acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de TMV ALMACENDORA C.A, de fecha 20/03/2012, inscrita en el Registro Mercantil, lo que conlleva a la nulidad de un asiento registral, pero que ello no lo solicita en el petitorio, sino en alguno de las párrafos, lo que ocasiona oscuridad con lo realmente peticionado, por lo que esa indeterminación deja a su representada en indefensión.
Por otra parte, señala que en el petitorio segundo de la demanda se demanda la nulidad absoluta de la asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V ALMACENADORA de fecha 20/03/2012, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16/06/2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A, pero que no existe ninguna acta que haya sido registrada en esa fecha, por lo que su representada, se encuentra en un total estado de indefensión al no poder determinar a cual acta se refiere la parte actora. Y señala: Es imprescindible que la parte actora corrija el libelo en estos puntos oscuros y ambiguos, a los fines de que su representada pueda ejercer correctamente su derecho a la defensa.
III.3
SUBSANACION DE LA CUESTION PREVIA
Por su parte, los apoderados de la parte actora contestaron la cuestión previa y rechazaron que la demanda no se encuentre con toda claridad y precisión el objeto de la pretensión, pues no se pide la nulidad de la copia certificada de un acta de asamblea debidamente registrada, por lo que niegan que la demanda conlleve a una solicitud o pretensión de nulidad de asiento registral, contradiciendo que en la demanda se cause una total oscuridad en cuanto a lo peticionado.
Que se evidencia de manera clara, que en el petitorio de la demanda que lo que el demandante en su carácter de accionista de la sociedad de comercio TMV ALMACENADORA C.A demanda es una acción de nulidad de tres asambleas generales de accionistas de la sociedad antes nombrada, para que sean declarada la nulidad de de las asambleas generales ordinaria y extraordinarias inscritas en el Registro Mercantil Tercero del Estado Carabobo, en fechas: 21/06/2012, bajo el No. 53, Tomo 22-A, celebrada el 20/01/2012. En fecha 16/11/2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A, celebrada el 20/03/2015. 20 de mayo de 2014, bajo el No. 25, Tomo 16-A, celebrada en fecha 20/09/2013.
Que en la actas señalaron que su representado se encontraba presente, lo cual no es cierto, es decir, no estampo su firma, por lo tanto, al probarse que las firmas no emanan de las personas a quienes se les imputan, su consecuencia es viciarlas de nulidad absoluta, que entre otros vicios denunciados hace procedente la acción de nulidad incoada en la demanda. Por lo tanto, del objeto de la pretensión determinado en el capitulo Primero de la demanda, de las asambleas generales de accionistas de TMV ALMACENADORA C.A, determinadas con sus datos registrales, títulos y explicaciones necesarias que de manera clara se determinan que son el objeto de la pretensión, de los vicios de nulidad absoluta de las referidas actas de asambleas, no existe lugar a dudas que el objeto de la pretensión es la nulidad de las citadas actas de asambleas.
En consecuencia, procedieron los apoderados judiciales del actor a subsanar voluntariamente el error material que dice cometieron al señalar de manera errónea la inscripción de la Asamblea General Ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V ALMACENADORA, supuestamente celebrada en fecha 20/03/2012, ya que se indicó que se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de junio de 2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A…”, siendo lo correcto que se encuentra inscrita en fecha 16/11/2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A, y no en la fecha indicada. Por lo tanto, señalan que proceden a subsanar voluntariamente de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa promovida en los siguientes términos: SEGUNDO: La nulidad absoluta de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil T.M.V ALMACENADORA C.A supuestamente celebrada en fecha 20 de marzo de 2012, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de noviembre de 2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A, por estar viciada de nulidad absoluta conforme a los vicios denunciados en el Capitulo Quinto de la presente demanda, que da por reproducidas…”
CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El trámite relativo a la incidencia de cuestiones previas en el proceso civil, se encuentra previsto en los artículos 349 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, artículos estos concebidos en relación con los once supuestos que contempla el artículo 346 eiusdem. De acuerdo al caso de autos, en donde fue sólo opuesta la cuestión previa relativa al ordinal 6º del artículo 346, particularmente rige el artículo 350 que señala:
Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º, del artículo 346, la parte podrá, subsanar el defecto u omisión invocados dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento en la forma siguiente:...”.
“…El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal”.
Significa entonces, que opuesta tal cuestión previa es potestativo para la parte actora subsanar el defecto u omisión invocado, dentro del lapso de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, por lo que, la conducta que este adopte condicionará las siguientes etapas procesales. En efecto, las cuestiones previas están clasificadas de acuerdo a los artículos 349, 350 y 351, según el tratamiento procedimental y los efectos que se le asignan, así de acuerdo a los indicados artículos bien pueden dividirse en tres grupos, que son: 1) Las cuestiones sobre declinatoria de conocimiento: Constituyendo estas las de del ordinal 1º del artículo 346, la incompetetencia, falta de jurisdicción, litispendencia y acumulación, cuyo tramite lo establece el artículo 349 eiusdem, y se decide sólo con lo que resulte de los autos y los documentos que las partes presenten, es decir que no exige ninguna otra actuación de las partes, que no sea su oposición. 2) Luego tenemos las cuestiones previas del grupo de las subsanables que comprenden los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º del artículo 346, las cuales sólo pueden subsanarse o no subsanarse de acuerdo al artículo 350, que establece la subsanación voluntaria y como ésta se realiza; y, 3) Las cuestiones previas que exigen bien convenimiento o contradicción, que son comprendidas en los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11, cuyo tramite se encuentra en el artículo 351.
Ahora bien, se desprende del artículo 350 que las cuestiones previas allí señaladas solo son subsanables voluntariamente, es decir, que la actuación que exige la norma al demandante es la subsanación dentro del plazo indicado: “cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento”; no así se exige para estas cuestiones previas su contradicción, pues las que se contradicen pertenecen a otro grupo. En tal sentido, el artículo 352 señala:
Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vistas de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes…”
De la interpretación de esta norma en concatenación con el artículo 350, es evidente que la mencionada disposición legal determina que las cuestiones previas indicadas en el artículo 350 bien pueden subsanarse, o no subsanarse (conducta omisiva). En consecuencia, se deriva del artículo 352 que la articulación probatoria depende de dos actuaciones, y por supuesto de las cuestiones previas que se haya opuesto. La primera: Que la parte demandante no subsane las cuestiones previas subsanables, es decir, que asuma el demandante una conducta omisiva, no realiza ninguna actuación, no subsana, ello se deriva de la frase: “si la parte demandante no subsana”. La segunda: que opuestas las de los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º, estas se contradigan (351). Por lo tanto, es la conducta que asuma el demandante la que condiciona la apertura de la articulación probatoria a la que alude el artículo 352, pues está solo se abre si y sólo si: 1) Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado (artículo 350); es decir, que conforme al 352 al no subsanar por conducta omisiva, se ofrece un nuevo plazo si se quiere en la articulación probatoria, o, 2) Si contradice las cuestiones previas que pertenecen a este grupo es decir las del artículo 351.
Como consecuencia de esto, y con relación al grupo de las subsanables -que es el caso que nos ocupa- es la omisión de la subsanación la que hace depender la articulación probatoria del artículo 352, y no la contradicción de las cuestiones previas subsanables, pues se repite, estas no se contradicen. Esto con relación, a la articulación probatoria y el deber del Juez de decidir sobre la cuestión previa.
En ese mismo sentido, la conducta que despliegue el demandado también condiciona las actuaciones procesales subsiguientes en la incidencia de las cuestiones previas, pues alegadas por la parte demandada las cuestiones previas relativas al grupo de las subsanables (artículo 350), y ante la subsanación de estas por parte del demandante, surgen para el demandado dos posibles actuaciones procesales que son: 1) O bien la impugnación a la subsanación de las cuestiones previas, es decir, manifestar que no está de acuerdo con tal subsanación, actuación está que debe encontrarse ceñida a la lealtad procesal, y no a una conducta entorpecedora del proceso con alegatos sin fundamento alguno que no hacen sino quebrantar la finalidad del proceso como instrumento fundamental de la justicia, o, 2) O bien da contestación a la demanda, pues si el demandado no cuestiona la subsanación de la cuestiones previas, es de suponer que se conformó con dicha subsanación, y comienza a transcurrir el lapso para la contestación de la demanda, tal como lo señala el ordinal 2º del artículo 358.
En este orden de ideas, la doctrina casacionista de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia establecida mediante sentencia No. 363 del 16 de noviembre de 2001, caso Cedel Mercado de Capitales C.A & Microsoft Corporation, modificó el criterio con relación al pronunciamiento del juez en relación con las cuestiones previas subsanables, que imperaba según sentencia No. 878 del 12 de noviembre de 1998, dictada en el juicio de C.A Industria Técnica C.M.B & Feber Iluminación Venezolana C.A, expediente No. 96-741, estableciendo que cuando en el juicio se interponían las cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º, se producía una primera decisión del sentenciador declarando con lugar o sin lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declaraba con lugar entraba en aplicación la norma contenida en el artículo 354, el proceso se suspende hasta que se corrija el defecto u omisión, conforme a los requerimientos del artículo 350, en el término de cinco días a contar del pronunciamiento del juez, extinguiéndose el proceso en caso que el demandante no subsanara el defecto.
La nueva doctrina casacionista a partir de la referida sentencia 363/2001, dejó establecido lo siguiente:
A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.
Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión.
Según lo establecido por la Sala en esta última sentencia, es lógico determinar que siendo inexistente la impugnación por parte del demandado a la subsanación de las cuestiones previas, mal puede nacer para el juez de la causa el deber de determinar si el accionante las subsanó correctamente. En estos casos, a partir de la subsanación, cuando no medie impugnación comienza a transcurrir el lapso de cinco días para la contestación de la demanda, sin necesidad que exista un pronunciamiento del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil (SCC. Sentencia No. 598 del 15 de julio de 2004).
Por su parte la doctrina ha señalado “Si el demandante subsana voluntariamente las cuestiones previas de los ordinales 2º al 6º, en la forma indicada en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y el demandado no formula ninguna objeción a tal actuación del demandante, estas cuestiones previas quedan definitivamente resueltas, el proceso sigue su curso; bien con las cuestiones previas no subsanables, si las hubiera, o bien con la contestación de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 352 y 358 ordinal 2º del mismo Código” (Cuenca Espinoza, 2010. Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario).
Pues bien, en el presente caso se evidencia que el apoderado judicial de la parte demandada compareció el día 30 de enero de 2015 (folio 4), y presentó escrito de oposición de cuestión previa relativa al ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, culminado el lapso de emplazamiento el día 04 de febrero de 2015. A partir del día de despacho siguiente, es decir desde el día 06 de febrero de 2015, hasta el día 12 de febrero de 2015, se computaron los cinco días a que hace referencia el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, es decir, transcurrió el lapso de subsanación, presentando los apoderados judiciales de la parte demandante escrito con relación a la contestación de la cuestión previa el día 11 de febrero de 2015 (folios 25 al 34).
Ahora bien, del escrito presentado por los apoderados judiciales se evidencia que la actuación desplegada por la representación del demandante fue la de subsanación de la cuestión previa, toda vez que la parte demandada solo opuso la cuestión previa referida al ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda. En tal sentido, señalaron los apoderados judiciales demandantes: “A todo evento y para el supuesto que se declare sin lugar la impugnación del instrumento poder presentado por el abogado Arnaldo Zavarse Pérez, junto con el escrito de promoción de cuestiones previas y, como consecuencia se tenga ésta actuación procesal como válida, y, por ende, nos encontramos dentro del plazo de cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, previsto en los artículos 350 y 352 del Código de Procedimiento Civil, procedemos a contestarla en nombre de nuestro representado…” Así, entonces determinaron el objeto de la pretensión, y procedieron a corregir el defecto señalado al libelo con relación a la errada indicación de la fecha de inscripción del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V ALMACENDORA C.A, celebrada en fecha 20 de marzo de 2012, subsanando el defecto invocado corrigiendo la fecha de inscripción señalando que lo era el 16 de noviembre de 2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
No obstante, con anterioridad a la subsanación de la cuestión previa surgió la impugnación del poder judicial otorgado a los abogados de la parte demandada, lo que trajo como consecuencia que se abriera la incidencia de tal impugnación, y por ende la suspensión de la incidencia de la cuestión previa, lo que tuvo lugar de acuerdo al auto de fecha 13 de febrero de 2015 (folio 26). En efecto, en el auto que este Tribunal dictó en fecha 13 de febrero de 2015, se abrió la incidencia relativa a la impugnación del poder, y se advirtió además que el lapso correspondiente a la subsanación de las cuestiones previas había vencido el día 12/02/2015, suspendiéndose la incidencia de las cuestiones previas indicándose su continuación el día de despacho siguiente a la decisión del Tribunal con relación a la impugnación del poder, con las actuaciones correspondientes de acuerdo a disposiciones legales y jurisprudenciales que rigen las cuestiones previas, y sin necesidad de providencia por parte del Tribunal.
De autos se desprende, que en fecha 24 de marzo de 2015 (folio 94), se dictó sentencia interlocutoria que decidió la incidencia de impugnación, declarándose sin lugar. En virtud, que la sentencia se publicó fuera de lapso, fue ordenada la notificación de las partes, constando al folio 117 la notificación del apoderado de la parte demandada abogado Arnaldo Zavarse Pérez, siendo está la última notificación el día 24 de abril de 2015.
Así las cosas, y ante la actuación de los apoderados judiciales de la parte demandante de subsanación voluntaria de la cuestión previa opuesta, de acuerdo a lo señalado en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, comenzó a transcurrir el lapso de cinco días previstos para la contestación de la demanda, de acuerdo al artículo 358 ordinal 2º, lapso este que también corre a los fines de la impugnación a la subsanación voluntaria de la cuestión previa, actuación que la nueva doctrina casacionista puso en cabeza del demandado ante la actuación del demandante, pues se infiere de la sentencia antes citada, que si el demandado no impugna la actuación del demandante, se conforma con tal actuación, y la etapa subsiguiente es la contestación de la demanda.
En consecuencia, de acuerdo al auto dictado en fecha 13 de febrero de 2015 (folio 36), el lapso de los cinco días para la impugnación que debía realizar el demandado comenzó a transcurrir el día de despacho siguiente a la última notificación de la sentencia que decidió la incidencia de la impugnación del poder (folio 117), es decir, transcurrió desde el 27 de abril de 2015, hasta el 04 de mayo de 2015, ambos inclusive. Cabe agregar, que en dicho lapso la única actuación que consta en el expediente por parte de los apoderados judiciales de la parte demandada, es la diligencia que corre al folio 126 suscrita por el abogado Arnaldo Zavarse Pérez, en fecha 04 de mayo de 2015, en donde ratifica el valor probatorios de los documentos acompañados por las partes, y solicita que las cuestiones previas sean declaradas con lugar. Esta actuación, no puede considerarse ni como impugnación a la subsanación voluntaria de las cuestiones previas, ni menos, contestación de la demanda. De modo entonces, que al no haber impugnación a la subsanación de la cuestión previa, no nació la obligación para esta sentenciadora de determinar si la parte demandada subsanó correctamente la cuestión previa opuesta, ya que esta obligación solo surge para el Juez cuando la demandada objeta oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación, y si no hay impugnación se considera que la demandada se ha conformado con la subsanación realizada por la parte demandante, pasándose a la etapa subsiguiente de la contestación de la demanda de acuerdo al artículo 358 ordinal 2º, actuación procesal que tampoco consta en autos cumplida por la parte demandada.
Así las cosas y no existiendo impugnación, el lapso para la contestación de la demanda venció el día 04 de mayo de 2015, comenzando el lapso probatorio en la presente causa a partir del día de despacho siguiente, es decir, el lapso probatorio de acuerdo a los días de despacho que se computan por el calendario judicial de este Tribunal, corrió desde el 05 de mayo de 2015, hasta el 01 de junio de 2015, ambos inclusive, sin que la parte demandada compareciera a promover algún medio probatorio.
En tal sentido, el artículo 362 del Código de Procedimiento señala:
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca.
De tal manera, que la oportunidad que concede la Ley al demandado para comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad, con excepción de la regulación que en la actualidad existe mediante la doctrina casacionista de nuestro máximo Tribunal con relación a la contestación de la demanda de manera anticipada. Por lo tanto, la no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la ley, sin embargo, este todavía tiene una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, sino de manera restrictiva, considerando que lo único que puede probar el demandado es algo que le favorezca, la llamada contraprueba que pueda desvirtuar la pretensión del demandante.
Por otra parte, y de acuerdo con el requisito que la pretensión no sea contraria a derecho, esta exigencia sólo limita a que la pretensión se encuentre amparada por la ley, es decir, que se trate de una acción (pretensión) tutelada por el ordenamiento jurídico. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes citada Cedel Mercado de Capitales, C. A. contra Microsoft Corporation, con relación al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, estableció:
De acuerdo con esta norma la confesión ficta procede sólo cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de ley. Requiere además que la pretensión no sea contraria a derecho, sino, al contrario, amparada por la ley
Hechas las consideraciones anteriores, y analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, es evidente que en el caso de autos transcurrieron los lapsos procesales sin que la parte demandada diera contestación a la demanda, lo que correspondía realizar dentro de los cinco días de despacho siguientes a la subsanación que realizó la parte demandante de la cuestión previa, de conformidad con lo señalado en el artículo 358.2º del Código de Procedimiento Civil. Lapso que se computó a partir del día de despacho siguiente a la notificación de la sentencia de incidencia de impugnación del poder, y que transcurrió desde el desde el 27 de abril de 2015, hasta el 04 de mayo de 2015, (ambos inclusive). Asimismo, transcurrió el lapso probatorio desde el día 05 de mayo de 2015, hasta el día 01 de junio de 2015, y tampoco compareció a probar algo que le favoreciera la parte demandada. Por lo tanto, encontrándonos frente a una demanda por Nulidad de Actas de Asambleas, la cual se encuentra tutelada por nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo señalado en el artículos 1346 del Código Civil, se ha configurado la confesión ficta en el presente juicio, al concurrir los requisitos señalados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y estando este Tribunal dentro del lapso indicado en el mencionado artículo, es razón para declarar ha lugar la confesión ficta de la parte demandada, y por ende procedente la demanda interpuesta por el ciudadano Marcos Tulio Cabrera Coronel, contra la entidad mercantil T.M.V ALMACENADORA C.A. Así, se declara.
CAPITULO IV
DECISIÓN
Por lo tanto, este Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Con lugar la demanda por Nulidad de Actas de Asambleas, interpuesta por el ciudadano Marcos Tulio Cabrera Coronel, contra la entidad mercantil T.M.V ALMACENADORA C.A. En consecuencia, se declara la nulidad absoluta de las siguientes actas de asambleas: PRIMERO: La nulidad absoluta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A, celebrada en fecha 20 de enero de 2012, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de junio de 2012, bajo el No. 53, Tomo 22-A. SEGUNDO: La nulidad absoluta del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A, celebrada en fecha 20 de marzo de 2012, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de noviembre de 2012, bajo el No. 1, Tomo 49-A. TERCERO: La nulidad absoluta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil T.M.V. ALMACENADORA C.A, supuestamente celebrada en fecha 20 de septiembre de 2013, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de mayo de 2014, bajo el No. 25, Tomo 16-A. Se condena en costas a la parte perdidosa de acuerdo al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, se ordena expedir por secretaria un cómputo de los días de despacho transcurridos a partir que constó en el expediente la citación de la parte demandada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho de este Tribunal, a los doce días del mes de junio de 2015, siendo las 03:00 de la tarde. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Publíquese. Regístrese. Anótese en los libros respectivos. Déjese copia para el copiador de sentencias.
La Jueza Provisoria

Abogada Marisol Hidalgo García
La Secretaria

Abogada Raiza Lena Delgado Vargas

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, previas formalidades de ley.
La Secretaria

Abogada Raiza Lena Delgado Vargas