TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 10 de julio de 2015
205° y 156°
Exp. N° 3330
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3322
El 15 de junio de 2015, por la abogada Valentina Briceño, titular de la cedula de identidad numero V.- 21.290.140, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 230.458, actuando en su carácter de apoderada judicial de HENKEL VENEZOLANA, S.A, (anteriormente denominada Inversiones Androca, C.A), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 11 de febrero de 1974, bajo el número 38, Tomo 31-A-Sgdo e inscrita y habiendo cambiado su denominación social, según consta de documento inscrito en fecha 03 de abril de 1974, bajo el nro 15, tomo 67-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-700893934, con domicilio procesal en la Torre BOD, piso 18, avenida Blandin, la Castellana, Caracas-Venezuela, interpuso recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional, contra la resolución Nº DH-CRR-001-12-14 del 15 de diciembre de 2014, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA del estado Carabobo.
El 18 de junio de 2015 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el número de expediente 3330. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la Alcaldía del municipio Guacara del estado Carabobo el expediente administrativo conforme al artículo 271 del Código Orgánico Tributario.
En consecuencia, con el objeto de resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede este Tribunal a pronunciarse:
I
DE LA ADMISION PROVISIONAL
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001 en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos del Código Orgánico Tributario 2014.
Ahora bien, en virtud de que en la presente acción la parte recurrente se acoge a las disposiciones del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo de Garantías y Derechos Constitucionales, ante la presunta violación del derecho constitucional consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna, respectivamente, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo y directo en el ejercicio de la acción por parte de HENKEL VENEZOLANA, S.A., ya que es contra dicha sociedad de comercio que está dirigida la Resolución impugnada; y la legitimidad de sus apoderados, lo que se desprende del Poder que acredita su representación, el cual corre inserto a los folios 16 al 18, ambos inclusive; así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso. Así se decide.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Ahora bien, este Tribunal observa que los accionantes, conjuntamente con el recurso tributario de nulidad, solicitaron amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los siguientes términos:
“Con el objeto de obtener la protección inmediata y eficaz del derecho constitucional cercenado a nuestra representada, por las actuaciones de la Administración Tributaria Municipal el presente caso particular, solicitamos MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL, al tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales ,de la siguiente manera:
A nuestra representada en la Resolución identificada con las siglas y Nº DH-CRR-001-12-14 de fecha 15 de diciembre de 2014, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de Guacara, mediante la cual, se declara sin lugar, el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 07 de octubre de 2014, contra la Resolución identificada con las siglas y números DH-DAF-AFV-0038-08-14, de fecha 21 de agosto de 2014, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal Guacara, mediante la cual se ordenó a pagar la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÌVARES CON SESENTA Y TRES CÈNTIMOS (Bs. 236.598,63) por supuestas retenciones no realizadas ni enteradas por HENKEL VENEZOLANA, S.A, del impuesto sobre las Actividades Económicas en el Municipio Guacara, tales obligaciones por conceptos de impuestos, multas e intereses moratorios, constituyen en el presente actual una violación de los derechos constitucionales de libertad económica, lo cual, afecta a nuestra representada…” (Negrillas de la Contribuyente).
Continúan arguyendo los recurrentes: “…En el caso concreto de las obligaciones tributarias, por conceptos de impuestos, multas e intereses moratorias, confirmado en la Resolución identificada con las siglas y Nº DH-CRR-001-12 14 de fecha 15 de diciembre de 2014, mediante la cual, decidió declarar sin lugar, el recuso de reconsideración interpuesto en fecha 07 de octubre de 2014, contra la Resolución identificada con las siglas y números DH-DAF-AFPV-0038-08-14, de fecha 21 de agosto de 2014, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Guacara, mediante la cual ordenó a pagar la cantidad de DOSCIEJNTOS TREINYA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÌVARES CON SESENTA Y TRES CÈNTIMOS (Bs.236. 598,63), por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios, los cuales generan un perjuicio grave sobre la actividad económica de nuestra representada, la cual se ve restringida de ejercer libremente sus operaciones al haber sido objeto de esta restricción ilegítima, y que adicionalmente, obstaculiza el derecho a mantener sus operaciones en ejecución, actos administrativos que restringen el derecho económico de HENKEL VENEZOLANA, S.A. Nuestra representada, como se observa en el Balance General aprobado en Asamblea de Accionista de fecha 28 de febrero de 2015, presenta actualmente UTILIDADES RETENIDAS DE CINCUENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA UN MIL NOVECIENTOS UNO BOLÌVARES, CON CUARENTA Y DOS CÈNTIMOS (Bs. 56.741.901,42), es decir, que tomando en cuenta esta utilidad del ejercicio, se necesitaría un largo período para que esta empresa genere ingresos suficientes que le permitan soportar el pago de las obligaciones establecidas. Como adicional de comprobación de interrupción de las actividades económicas de nuestra representada.” (Negrillas de la recurrente).
En este punto, los recurrentes traen a colación las sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa Nº 00073, dictada en fecha 24 de enero de 2007, caso: Consorcio Isven, C.A,; y por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de febrero de 2010, caso Inversiones 33, C.A..
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-Tributario.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión temporal, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”.
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado y aún decretar una medida de amparo cautelar sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien dado el carácter accesorio e instrumental propio del amparo cautelar ejercido de manera conjunta al recurso contencioso tributario, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado. Este tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar como medida cautelar.
Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En virtud de lo anterior, no basta con que el accionante de Amparo Cautelar señale los derechos y garantías constitucionales infringidas sino que deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca del Amparo Cautelar.
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.
En este estado, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados. A tal efecto se observa, que la parte actora aportó como medio de prueba; (i) copia simple de Balance General al 28 de febrero de 2015; y (ii) copia simple de Estado de Ganancias y Pérdidas al 28 de febrero de 2015.
En este sentido, concibe este sentenciador que la Contabilidad Pública es una herramienta que permite conocer y analizar las operaciones mercantiles, así como la situación en un momento determinado de los negocios y demás actos comerciales y contables de una empresa en un ejercicio económico.
Así, el Contador Público, es el profesional que se dedica a aplicar sus cocimientos para interpretar la contabilidad de una empresa, organización o persona, así como a la realización y revisión de los estados financieros, con el objetivo de producir informes que sirvan a la toma de decisiones dentro de aquella. Dichos informes, conforman parte de los estados financieros, los presupuestos, las rendiciones de cuentas, así como distintos balances, que utilizan los auditados para tener conocimientos de las finanzas, movimientos de capital, y en fin de todas sus cuentas.
En este orden de ideas, aprecia quien decide que, el Contador Público es el profesional encargado, con la información suministrada por las personas, empresas u organizaciones, de realizar un dictamen o informe contable, donde se evidencia el estado económico y las finanzas de la misma para un período determinado, de conformidad con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (PCGA), y a las Normas Internacionales de Contabilidad (NICs), como así lo dispone el artículo 7 y lo reafirma el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, el cual establece:
“Artículo 8. El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.”
De la norma transcrita, observa este Tribunal que el legislador estableció una presunción iuris tamtum, respecto a la actividad del Contador Público, en el sentido de que el dictamen, la certificación y la firma de dicho profesional sobre los estados financieros, así como sobre el balance general que aquel contiene, expresa que dicho dictamen o informe, fue realizado: (i) conforme a la norma correspondiente, esto es, Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública y los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela, emitidos por la Federación de Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, (ii) que la información suministrada por el auditado es suficiente para emitir dicho dictamen, (iii) el balance general representa la situación económica de la empresa para un período determinado, (iv) los saldos y cuentas fueron obtenidos de los libros de contabilidad llevados por el auditado y ofrecidos al Contador, (v) que el dictamen se realiza para un momento determinado y conforme a cifras específicas.
Sin embargo, no escapa de la vista de este juzgador, que las documentales aportadas son copia simple de pretendidos instrumentos contables que no poseen ningún tipo de aval por parte de Contador Público Colegiado alguno, razón por la cual no puede quien decide otorgarles a los mismos la presunción iuris tamtum supra señalada.
En consecuencia, este juzgador considera que las Pruebas anteriormente señaladas no son útiles, ni conducentes, ni idóneas para demostrar el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, ya que en modo alguno demuestran la violación de los derechos o garantías constitucionales o la existencia de la presunción del buen derecho que le asiste y el peligro de daño inminente y de que quede ilusoria una posible, eventual y futura sentencia a su favor, así se declara.
Para que resulte más claro, las pruebas arriba analizadas, no demuestran de modo alguno, en grado de presunción, el buen derecho circunscrito al amparo cautelar que se solicita, ni el peligro de daño, ni el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, ni demostró el recurrente que se encuentra en peligro de daño inminente por violación de los derechos constitucionales a la libertad económica y el principio de legalidad tributaria. Así se decide.
En razón a las consideraciones anteriores HENKEL VENEZOLANA, S.A., no ha logrado demostrar los requisitos de procedencia de un Amparo Cautelar, anteriormente expresados; se limitó a invocar lo que a su juicio constituye la presunción del buen derecho y el peligro que quede ilusoria la ejecución de un posible, eventual y futuro fallo a su favor, pero no ha sido demostrado de manera fehaciente la concurrencia de los requisitos de procedencia del amparo solicitado, de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto. De igual manera, este Juzgador tendría que realizar un análisis de las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria, de tal modo, que se estaría entrando a conocer y pronunciarse en cuestiones que corresponden al fondo de la controversia; situación que correspondería tocar en la sentencia definitiva. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) Se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario con solicitud de amparo cautelar, interpuesto por la abogada Valentina Briceño, titular de la cedula de identidad numero V.- 21.290.140, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 230.458, actuando en su carácter de apoderada judicial de HENKEL VENEZOLANA, S.A, (anteriormente denominada Inversiones Androca, C.A), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 11 de febrero de 1974, bajo el número 38, Tomo 31-A-Sgdo e inscrita y habiendo cambiado su denominación social, según consta de documento inscrito en fecha 03 de abril de 1974, bajo el nro 15, tomo 67-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-700893934, con domicilio procesal en la Torre BOD, piso 18, avenida Blandin, la Castellana, Caracas-Venezuela, contra la resolución Nº DH-CRR-001-12-14 del 15 de diciembre de 2014, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA del estado Carabobo.
2) Se declara IMPROCEDENTE, la solicitud de amparo cautelar constitucional realizada por la abogada Valentina Briceño, titular de la cedula de identidad numero V.- 21.290.140, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 230.458, actuando en su carácter de apoderada judicial de HENKEL VENEZOLANA, S.A, (anteriormente denominada Inversiones Androca, C.A), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 11 de febrero de 1974, bajo el número 38, Tomo 31-A-Sgdo e inscrita y habiendo cambiado su denominación social, según consta de documento inscrito en fecha 03 de abril de 1974, bajo el nro 15, tomo 67-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-700893934, con domicilio procesal en la Torre BOD, piso 18, avenida Blandin, la Castellana, Caracas-Venezuela, contra la resolución Nº DH-CRR-001-12-14 del 15 de diciembre de 2014, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUACARA del estado Carabobo.
3) No hay especial condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo.
Notifíquese de la presente decisión al Síndico (a) Procurador del municipio Guacara del estado Carabobo y al Alcalde del municipio Guacara con copias certificadas de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para practica de las mencionadas boletas se comisiona al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los municipios Guacara, San Joaquín y Diego Ibarra de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Asimismo notifíquese a la Contraloría General de la República y a la Contribuyente, para lo cual se comisiona al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se concede a los notificados, respectivamente, dos (2) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. El lapso para la interposición de los recursos correspondientes contra la presente decisión comenzará a partir del día siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones ordenadas, respetando el término de la distancia. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. Pablo José Solórzano Araujo.
La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron las boletas, comisiones y oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino
Exp. N° 3330
PJSA/ps/am