REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 04 de Febrero de 2.015 204° y 155° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2014-000269. ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2011-0000649. DEMANDANTES (Recurrente) WILMER DE LA CRUZ Titular de la cédula de Identidad Nº 10.246.375. APODERADOS JUDICIALES Javier Giordanelli, Oriana Muñoz y Zulay López inscritos en el IPSA bajo el Nº 67.331, 125.382 y 78.450 respectivamente. DEMANDADA (Recurrente) GIGLIO, C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 08 Tomo 74-A en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2.004. APODERADOS JUDICIALES David Sanoja, Carlos Pimentel y Rosario Lai, Maria Ordóñez y Karen Freites, Maria Rumbos inscritos en el IPSA bajo el Nº 48.268, 125.279, 122.099, 115.525, 171.611 y 218.868 respectivamente. TRIBUNAL A- QUO TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha once (11) de julio de 2.014. ASUNTO PRESTACIONES SOCIALES. Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesta por las abogadas Maria Pérez, inscrita en el IPSA bajo el Nº 184.432, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y la abogada Maria Rumbos, inscrita en el IPSA bajo el Nº 218.868, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente, contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha once (11) de julio de 2.014, en el juicio por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano WILMER DE LA CRUZ, Titular de la cédula de Identidad Nº 10.246.375, contra GIGLIO, C.A. Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha diez (10) de Diciembre de 2.014, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las 9:00 a.m. En fecha veinte (20) de Enero del año 2.015, siendo las 9:00 a.m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron las abogados Maria Pèrez y Javier Giordanelli, inscritos en el IPSA bajo el Nº 184.432 y 67.331 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora recurrente; y los abogados Maria Rumbos y Carlos Pimentel, inscritos en el IPSA bajo el Nº 218.868 y 125.279 respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, PARA EL QUINTO DÌA HÀBIL SIGUIENTE A ESTE, A LAS 11:00 A.M. En fecha veintisiete (27) de Enero del año 2.015, siendo las 11:00 a.m se celebró audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual comparecieron las abogadas Maria Pérez y Maria Rumbos, inscritas en el IPSA bajo el Nº 184.432 y 218.868 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora recurrente y accionada recurrente respectivamente. Seguidamente se procede a dictar el dispositivo oral del fallo el cual es del siguiente tenor: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha once (11) de Julio de 2.014. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha once (11) de Julio de 2.014. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha once (11) de Julio de 2.014, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes: CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha once (11) de Julio de 2.014, que declaro, se lee cito:’ PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano WILMER DE LA CRUZ contra la entidad de trabajo GIGLIO C.A., ambos plenamente identificados en autos, en consecuencia se ordena al demandado a pagar al demandante los conceptos condenados en la motiva de la presente decisión, que comprenden los montos calculados más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se resume así: CONCEPTO CANTIDAD CONDENADA Bono nocturno Bs. 8.534,49 Domingos trabajados Bs. 3.945,42 Lunes de descanso Bs. 5.454,64 Prestación de antigüedad Bs. 8.250,38 Intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 1.135,37 Utilidades Bs. 3.130,92 Vacaciones y bono vacacional Bs. 4.103,51 Indemnizaciones por despido Bs. 11.690,70 Bs. 46.245,43 Se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre: a. Dado el carácter salarial del bono nocturno, domingos trabajados y lunes de descanso y con sujeción a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”, se ordena el cálculo de los intereses de mora sobre los referidos importes salariales, los cuales se consideran causados en forma correlativa, desde el último día (exclusive) del mes respecto de los cuales se han liquidado dichos salarios, esto es, 17 de febrero de 2011, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. b. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 17 de febrero de 2011 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. c. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 17 de febrero de 2011, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. d. En cuanto a los demás conceptos condenados referida a bono nocturno, domingos trabajados, lunes de descanso, utilidades, vacaciones, bono vacacional e indemnizaciones por despido, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 01/06/2011 (folio 42 pieza principal) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. e. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo…” Fin de la cita. (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000). Cursa al folio 127 de la pieza Nº 1 del expediente, diligencia suscrita por la abogada Maria Pèrez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, de la que se desprende que, se lee cito: “…APELO de la decisión emanada por el este Tribunal en sentencia de fecha 11 de julio de 2.014…” Fin de la cita. Cursa al folio 129 de la pieza Nº 1 del expediente, diligencia suscrita por la abogada Maria Rumbos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente, de la que se desprende que, se lee cito: “…Apelo para ante el tribunal superior competente de la sentencia proferida por este juzgado en fecha 11 de julio de 2.014…” Fin de la cita. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha once (11) de julio de 2.014, en la medida del agravio sufrido por las partes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago SentisMelendo, lo siguiente: “..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…” Fin de la cita. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUMAPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita. En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha catorce (14) de Julio de 2.014. CAPITULO II DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. La parte ACTORA RECURRENTE, en la audiencia ante esta alzada expuso que: • Que adolece de varios vicios la sentencia de primera instancia, que la carga probatoria en relación al porcentaje sobre el consumo y las propinas porque la juez señala que la carga probatoria es de su representada, el haber demostrado que cobraba el 10% y probar la costumbre que en ese local se cobraba propina, y la carga probatoria no le corresponde, le corresponde a quien mejor pueda probar que es la empresa. • Que en autos aparece facturas emitidas autorizadas por el SENIAT, donde se demuestra que la empresa cobraba el 10 %, y de acuerdo al articulo 134 de la LOT, ese porcentaje es considerado salario. • Que adicionalmente la propina, por máximas de experiencia es comu7n que en locales comerciales, destinados al suministro o expendio de comidas, restaurant, las perdonas entregan propina, y si bien no es controlada por la empresa, la misma norma, señala que debe haber un convenio entre trabajador y patrono y a falta de convenio debe ser establecido por el juez y así lo solicito y el juez a quo no los otorgó por señalar que no se demostró el pago de las propinas. De las facturas consignadas la juez de primera instancia las desechas por la impugnación y porque no poseen ni sello ni firma y nunca lo ha tenido. • Que en relación al bono nocturno, la juez señala que el trabajador prestaba un servicio de noche. La norma es clara cuando la jornada excede de cuatro horas nocturnas, toda la jornada se considera nocturna, y la juez solo condeno al pago de seis horas nocturnas, que es un error, adicionalmente hace un error de caculo, señala que se va multiplicar por los días trabajados, los días de descanso no le era aplicado el bono nocturno, y los días de descanso se pagan como los días laborados, el bono nocturno debió computarse para todo el salario. • Que en relación a los domingos, la parte accionada no desconoció que el actor laboraba los días domingos, por lo cual se genera el recargo, en el año 2006 no correspondía el recargo del día domingo, porque no se establecía, pero a partir del 28 de abril de año 2006, el día domingo se paga con un recargo, la juez yerra en el calculó porque solo tomo en cuanta el 50% y la norma señala que se paga un día por trabajado mas el recargo del 50%. Es un 250%, la juez solo aplico el 50%. • Que hace una equivocación el calculo del bono nocturno, en consecuencia el día de descanso también esta mal calculado y sui el criterio otorgar la porción del porcentaje por propina, tanto el bono nocturno y días de descaso debe incidir, igualmente las prestaciones sociales. • Que los intereses sobre prestaciones sociales, la tasa de interés utilizada es errónea. • Que las utilidades se calculan desde el mes de diciembre de un año a noviembre del otro año, cuando se pagan por años calendarios, de enero a diciembre, hace el promedio pero lo hace con meses distintos. • Que lo mismo sucede con el bono vacacional y el despido y deben ser corregidos. • Que solicita seas declarada con lugar la apelación, sea modificada la sentencia. • Que si existe oferta real de pago, no tiene problema que se haga la compensación, no fue probado. • Que los excesos legales corresponden la parte actora pero el bono nocturno no es excesos legales, alego un horario distinto que no probo y se tiene por cierto el horario alegado. • Que en cuanto a los domingos, la parte accionada señalo que los domingos los pago pero no correctamente, que no se evidencia. • Que en cuanto al despido, si la contestación hubiese sido pura y simple la carga de la prueba era del actor, pero en la contestación señala que el actor abandono su sitio de trabajo, que no se probo. Por su parte los ACCIONADA RECURRENTE, ente esta alzada expusieron que: • Que la apelación versa sobre dos aspectos fundamentales, unp radica que hizo oferta real de pago con monto que consta en autos y en la sentencia no hay compensación cuando indica existe diferencia en las prestaciones sociales, sea compensado con la oferta real de pago y fue discutido en audiencia de juicio. • Que el otro aspecto es los excesos legales, son carga probatoria de la parte actora, de quien alega dichas acreencias, por lo que el bono nocturno y los días domingos consideramos es carga probatoria del actor. • Que difiere de aspecto del tema salarial porque se alega salario que nunca percibió, que se negó el monto salaria por lo que comparte el criterio del a quo. • Que a indemnización por despido le corresponde demostrar a quien lo alega, al negarlo, la parte actora debía probarlo. • Que las pruebas no fueron idóneas las de la parte accionada no se demostró por experticia el 10%, mal puede condenarse dichas diferencias. • Que en relación a los domingos, se reconoce en los días que pago, si existe diferencia, existe pero solo reconoce en los que trabajo días domingos. En relación al horario con la prueba de informe a la Inspectoria y nunca se reconoció el horario. • Que el abandono es hecho negativo que no requiere prueba. CAPITULO II ALEGATO DE LAS PARTES DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los folios 01 al 23 de la pieza principal del expediente): Corre inserto a los folios 01 al 23, libelo de demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este circuito judicial laboral, de la cual se desprende: • Que comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha dos (02) de Febrero de 2.006 ocupando el cargo de mesonero, devengando un salario mensual, hasta el diecisiete (17) de febrero de 2.011 fue despedido injustificadamente. • Que cumplía un horario de 09:00 a.m a 01:00 p.m, y de 04:00 p.m a 01:00 a.m, teniendo el día lunes libre. • Que fue convenido un salario básico semanal igual al salario mínimo, y un porcentaje del 10%, tenia 04 puntos, porque todo establecimiento donde se preste el servicio de comidas y/o bebidas, le es cobrado al cliente un 10 %, pacto que se realizó en forma verbal. • Que en la empresa existían 38 puntos, y la forma aritmética para saber el valor de cada punto, se toma la venta semanal y el total es dividido entre el total de puntos obtenidos así el valor de cada punto y luego es multiplicado por la cantidad de punto. • Que de la misma forma se reparte la propina, que forma parte del salario, que la ley señala que en caso de desacuerdo entre trabajador y patrono, la estimación se hará por decisión judicial, considerando la calidad del servicio, nivel profesional, y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, por lo que solicita determine dicho monto. • Que la alícuota de utilidades es en base a 30 días y alícuota de bono vacacional, 07 días. • Que a pesar de haber laborado en horario nocturno, nunca se le cancelo el bono nocturno. • Que la empresa al laborar días domingos, debía pagarlos con el recargo, lo cual hacia en forma no correcta. • Que para el término de la relación laboral, el salario integral era Bs. 193,56 diarios. Que lo integran el salario básico, alícuota de bono vacacional, utilidades, porcentaje por puntos, salario normal por domingos, recargo del día lunes por porcentaje. • Que reclama domingos laborados y no cancelados correctamente porque la empresa debió tomar en cuenta las percepciones laborales (bono nocturno, porcentaje) por la cantidad de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 31.242,92). • Que reclama bono nocturno no cancelado, que si se toma en cuenta su horario nocturno, debe ser calculado tomando en cuanta el 30% sobre el salario normal convenido, por TREINTA Y SEIS MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 36.101,52). • Que reclama el pago correcto del día lunes (día de descanso), que debe ser remunerado al salario normal y debe incluirse el salario normal, el porcentaje por servicio y bono nocturno, por NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 9.998,23). • Que reclama antigüedad del 02/02/2006 al 17/02/2011 por TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 35.865,27), correspondiente a 05 días por mes. • Que reclama la cantidad de 147,5 días por utilidades de diciembre de 2006 a diciembre de 2.011, por DOCE MIL QUINTETOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 12.548,66). • Que reclama la cantidad de 130 días por vacaciones y bono vacacional del 02/02/06 al 02/02/2011, por VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 22.646,09). • Que reclama indemnizaciones contempladas en el articulo 125 de la L.O.T, 210 días para un total de CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.646,83). • Que la demanda asciende la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CATORCE OLIVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 188.814,14). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 201 al 208 de la pieza principal del expediente). Corre inserto a los folios 201 al 208 de la pieza principal del expediente, escrito de contestación de la demanda presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este circuito judicial laboral, de la cual se desprende: • Que existió una relación laboral, del dos (02) de febrero de 2.006 y el cargo ocupado de mesonero. • Niega, rechaza y contradice el horario de trabajo, alegando que el actor trabajo turno 1 diurno, conforme al horario de trabajo autorizado por el Ministerio del poder Popular para el Trabajo y seguridad Social es de martes a sábado de 09:30 a.m a 05:30 p.m con descanso diario de 12:00 m a 12:30 p.m y libre el día lunes. • Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido despedido injustificadamente, el diecisiete (17) de febrero de 2.011, pues renuncio verbalmente a su puesto de trabajo, el dieciséis (16) de febrero de 2.011, se inicio un procedimiento de oferta real de pago que curso por expediente GP02-S-2011-00541. • Niega rechaza y contradice el salario alegado por el actor, indicando que solo se pacto como salario el mínimo en ningún momento distribución de porcentaje. • Niega rechaza y contradice el método de cálculo de presunto porcentaje del 10 %, por cuanto su representada en ningún momento ha cobrado el 10% por servicios a sus clientes, es inexistente, pues el salario pactado es el salario mínimo. • Niega rechaza y contradice haya convenido en pagar al actor 04 puntos, por cuanto nunca ha cobrado el 10%. • Niega rechaza y contradice deba cantidad alguna por bono nocturno en virtud que el horario era turno 1 diurno, en ningún momento presto servicio en horas nocturnas. • Niega rechaza y contradice el salario básico y salario integral, por cuanto el último salario fue el mínimo de UN MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.223,89). • Niega rechaza y contradice no le hayan cancelado correctamente el pago de los días domingos laborados, por cuanto le fueron cancelado correctamente los domingos. • Niega rechaza y contradice adeude bono nocturno, por cuanto el actor no presto servicios en horas nocturnas. • Niega rechaza y contradice adeude pago de día lunes, pues no presto servicios los días lunes por cuanto era su día de descanso. • Niega rechaza y contradice el salario integral, pues se emplean recargos, excesos legales irreales, como el bono nocturno, omisión de pago domingos, porcentaje por ventas. • Niega rechaza y contradice adeude dicha cantidad, por cuanto se emplea un salario integral irreal, incluyendo recargos o excesos legales, irreales, como el bono nocturno, omisión de pago domingos, porcentaje por ventas y que se excluyen los anticipos solicitados por el referido ciudadano. • Niega rechaza y contradice deba cantidad por concepto de utilidades por cuanto recibió anualmente sus utilidades. • Niega rechaza y contradice deba cantidad por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido por cuanto las recibió anualmente. • Niega rechaza y contradice deba cantidad por indemnización establecidas en el articulo 125 de la L.O.T, por cuanto el actor procedió a renunciar verbalmente a su puesto de trabajo el dieciséis (16) de febrero de 2.011. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: El abogado Javier Giordanelli, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente: DE LA EXPERTICIA CONTABLE. Solicita se practique experticia de los libros contables y en el sistema administrativo (caja registradora), llevada por la empresa del 02/02/2006 al 17/02/2011. Quien decide nada tiene que valor al respecto por cuanto dicha prueba fue inadmitida por el juez de juicio “negada por no ser la vía idónea”. ASÌ SE DECIDE. DE LA INSPECCIÒN JUDICIAL. Solicita se realice Inspección Judicial, en la empresa demandada, a los fines de inspeccionar los reportes de ventas, cuadre de caja y ticket de la caja registradora y horas nocturnas, a los fines también de determinar el monto de las propinas demandadas, así como el 10 %. Quien decide nada tiene que valor al respecto por cuanto dicha prueba fue inadmitida por el juez de juicio “la niega por ser improcedente”. ASÌ SE DECIDE. DE LOS INFORMES. Solicita se oficie al SENIAT, a los fines que informe y remita copia certificada de las declaraciones de impuesto sobre las ventas durante febrero de 2006 a febrero de 2011, para así evidenciar el monto exacto sobre el 10 %. Quien decide observa que las mismas no constan a los autos, por lo que no se emite valoración al respecto. ASÌ SE DECIDE. DE LAS DOCUMENTALES. Corre inserto a los folios 172 al 186 de la pieza principal del expediente, recibos de pago del cual se evidencia el nombre de actor el pago y su periodo: Periodo Bs Periodo Bs 16/07/09 al 31/07/09 468,75 01/05/10 al 15/05/10 652,75 01/08/09 al 15/08/09 439,45 16/06/10 al 30/06/10 611,95 16/08/09 al 31/08/09 439,45 01/07/10 al 15/07/10 652,75 16/09/09 al 30/09/09 483,40 01/08/10 al 15/08/10 611,95 01/10/09 al 15/10/09 483,40 01/09/10 al 15/09/10 611,95 16/10/09 al 30/10/09 483,40 16/09/10 al 30/09/10 611,95 16/11/09 al 30/11/09 483,40 01/10/10 al 15/10/10 611,95 16/01/10 al 31/01/10 483,40 16/10/10 al 31/10/10 611,95 07/01/10 al 15/01/10 290,04 01/11/10 al 15/11/10 611,95 01/02/10 al 15/02/10 483,40 16/11/10 al 30/11/10 611,95 01/03/10 al 15/03/10 531,74 01/12/10 al 20/12/10 815,93 16/03/10 al 31/03/10 531,73 11/01/11 al 15/01/11 203,98 01/04/10 al 15/04/10 531,73 16/01/11 al 31/01/11 611,95 16/04/10 al 30/04/10 531,73 01/02/11 al 15/02/11 652,75 Quien decide le otorga valor probatorio a dichas documentales al no ser enervadas en la audiencia de juicio. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 187 y 188 Recibos de pago de utilidades del cual se evidencia cancelados por la accionada al actor de las que se evidencia: Periodo Días Bs. Utilidades 2009 30 966,79 Utilidades 2010 30 1223,89 Quien decide le otorga valor probatorio a dichas documentales al no ser enervadas en la audiencia de juicio. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 188 al 192 y 195, Facturas de las que se evidencia GIGLIO RISTORANTE GIGLIO C.A, y de las que se evidencia el 10% por servicio. Quien decide observa que fueron impugnadas por la contraparte por no estar suscritas por la empresa, por tratarse de facturas emitidas a favor de terceros, además de ser documentos no fiscales. Las mencionadas instrumentales no se encuentran suscritas por la demandada, así como tampoco cumple con las normas de emisión de facturas establecidas mediante Providencia Administrativa emitida por el Ministerio Del Poder Popular Para Economía y Finanzas Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.997, de fecha 19 de agosto de 2008, artículos 6, 7 y 8, señalando la juez a quo, desechándolas del proceso argumentando que no puede colegirse la autenticidad de dicho medio probatorio, en consecuencia carecen de valor probatorio, al estar no suscritas, ni sellada por la demandada, por lo que no le puede ser opuesto de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano, además de no cumplir con las características y normas de emisión de facturas por lo que se desecha del proceso. Esta sentenciadora les otorga pleno valor probatorio a dichas documentales, por cuanto las facturas no pueden desecharse del proceso por supuestamente no estar suscritas ni selladas por la demandada, ya que la providencia a la cual hace alusión la juez a quo, no establece que ello sea un requisito sine quanon, aunado que en aplicación de las máximas de experiencia, en los restaurant cobran el porcentaje del 10% sobre el consumo y de dichas facturas se evidencia el cobro del mismo. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 193 y 194 Facturas de las que se evidencia LA LOCANDA, GIGLIO C.A, y de las que se evidencia que el iva no incluye el 10%. Quien decide le otorga valor probatorio a dichas documentales, de las que se evidencia GIGLIO C.A y las que se indica que el IVA no incluye el 10%, es decir, que cobra el 10% sobre el consumo. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto al folio 196, Folleto publicitario de establecimiento comercial de venta de comida italiana denominado “La locanda”. Quien decide no le otorga valor probatorio por tratarse de un tercero que no es parte en el proceso, aunque del mismo se evidencia el RIF de la demandada. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 197 y 198, Impresiones de pagina web, del portal web del SENIAT y de la Alcaldía Bolivariana de Valencia, en el cual se lee que el número de registro de información Fiscal de la accionada. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia, de ellas solo se evidencia el RIF de la empresa demandada. ASÌ SE DECIDE. DE LAS TESTIMONIALES. Solicita la declaración de los ciudadanos Everson González, Oscar Otero, Luzardo Noguera y Carlos Arvelo. Quien decide observa que nada tiene que valorar al respecto por cuanto dichas testimoniales fueron declaradas desiertas en la audiencia de juicio de fecha 05/11/2013, tal y como consta en acta de la misma fecha inserta a los folios 12 y 13 de la pieza Nº 1 del expediente. ASÌ SE DECIDE. DE LOS INDICIOS Y PRESUNCIONES. Promueve indicios y presunciones legales, que puedan configurar todos los medios probatorios. Al respecto esta sentenciadora observa que los indicios y presunciones son auxilios probatorios, pero que para ser considerado como tal, los indicios deben cumplir con tres principios: que el hecho considerado como indicio esté comprobado; que esa comprobación conste de autos; y, que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio. ASI SE APRECIA. POR LA PARTE ACCIONADA: El abogado Carlos Pimentel, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente: CAPITULO I. DE LAS DOCUMENTALES. Corre inserto a los folios 67 al 133 de la pieza principal del expediente, recibos de pago y comprobantes de egreso del cual se evidencia el nombre de actor el pago y su periodo: Periodo Bs. Periodo Bs. 16/03/06 al 31/03/06 500 01/09/08 al 15/09/08 399,5 01/04/06 al 15/04/06 500 16/09/08 al 30/09/08 399,5 16/04/06 al 30/04/06 228 01/10/08 al 15/10/08 399,5 01/05/06 al 15/05/06 232,278 16/10/08 al 31/10/08 399,5 16/05/06 al 31/05/06 232,875 01/11/08 al 15/11/08 399,5 01/06/06 al 15/06/06 232,875 16/11/08 al 30/11/08 399,5 16/06/06 al 30/06/06 232,875 01/12/08 al 15/12/08 399,5 01/07/06 al 15/07/06 232,875 16/12/08 al 21/02/08 159,8 16/07/06 al 31/07/06 232,875 08/01/09 al 15/01/09 213,07 01/08/06 al 15/08/06 232,875 16/01/09 al 31/01/09 399,5 16/08/06 al 31/08/06 232,875 01/02/09 al 15/02/09 399,5 01/09/06 al 15/09/06 256,162 16/02/09 al 28/02/09 399,5 16/09/06 al 30/09/06 256,162 01/03/09 al 15/03/09 399,5 01/10/06 al 15/10/06 273,24 16/03/09 al 31/03/09 399,5 16/10/06 al 31/10/06 256,162 01/04/09 al 15/04/09 399,5 16/11/06 al 30/11/06 256,1625 16/04/09 al 30/04/09 426,13 01/11/06 al 15/11/06 256,1625 16/05/09 al 31/05/09 439,45 01/12/06 al 15/12/06 256,1625 01/05/09 al 15/09/09 468,75 16/12/06 al 23/12/06 136,62 01/06/09 al 15/06/09 439,45 01/01/07 al 15/01/07 85,3875 16/06/09 al 30/06/09 439,45 16/01/07 al 31/01/07 256,1625 01/07/09 al 15/07/09 468,75 01/02/07 al 15/02/07 256,1625 16/07/09 al 31/07/09 468,75 16/02/07 al 28/02/07 256,1625 01/08/09 al 15/08/09 439,45 01/03/07 al 15/03/07 256,1625 16/08/09 al 31/08/09 439,45 16/03/07 al 31/03/07 256,1625 01/09/09 al 15/09/09 483,4 16/04/07 al 30/04/07 256,1625 16/09/09 al 30/09/09 458,48 01/04/07 al 15/04/07 256,1625 01/10/09 al 15/10/09 483,4 01/05/07 al 15/05/07 307,395 16/10/09 al 30/10/09 483,4 16/05/07 al 31/05/07 307,395 01/11/09 al 15/11/09 483,4 126/06/07 al 30/06/07 307,395 16/11/09 al 30/11/09 483,4 01/07/07 al 15/07/07 307,395 01/12/09 al 15/12/09 483,46 16/07/07 al 31/07/07 304,01703 16/12/09 al 20/12/09 161,13 01/08/07 al 15/08/07 304,01703 07/01/10 al 15/01/10 290,04 01/09/07 al 15/09/07 304,01703 16/01/10 al 31/01/10 483,4 15/08/07 al 31/08/07 304,01703 01/02/10 al 15/02/10 483,4 15/09/07 al 30/07/07 304,01703 16/02/10 al 28/02/10 483,4 01/10/07 al 15/10/07 308,44217 01/03/10 al 15/03/10 531,74 01/11/07 al 15/11/07 308,44217 16/03/10 al 31/03/10 531,73 16/10/07 al 31/10/07 304,01703 01/04/10 al 15/04/10 531,73 16/11/07 al 30/11/07 0 16/04/10 al 30/04/10 531,73 01/12/07 al 15/12/07 307,39 01/05/10 al 15/05/10 652,75 15/12/07 al 23/12/07 184,437 16/05/10 al 31/05/10 611,95 13/01/08 al 15/01/08 61,48 01/06/10 al 15/06/10 611,95 16/01/08 al 31/01/08 307,4 16/06/10 al 30/06/10 611,95 01/02/08 al 15/02/08 307,4 01/07/10 al 15/07/10 611,95 16/02/08 al 29/02/08 307,4 16/07/10 al 31/07/10 652,75 01/08/08 al 15/08/08 307,4 01/08/10 al 15/08/10 611,95 16/03/08 al 31/08/08 307,4 16/08/10 al 31/08/10 611,95 01/04/08 al 15/04/08 307,4 01/09/10 al 15/09/10 611,95 16/04/08 al 30/04/08 327,89 16/09/10 al 30/09/10 611,95 01/05/08 al 15/05/08 399,5 01/10/10 al 15/10/10 611,95 16/05/08 al 31/05/08 399,5 16/10/10 al 31/10/10 611,95 01/06/08 al 15/06/08 399,5 01/11/10 al 15/11/10 611,95 16/06/08 al 30/06/08 399,5 16/11/10 al 30/11/10 611,95 01/07/08 al 15/07/08 426,13 01/12/10 al 20/12/10 815,93 16/07/08 al 31/07/08 426,13 11/01/11 al 15/01/11 203,98 01/08/08 al 15/08/08 399,5 16/01/11 al 31/01/11 611,95 16/08/08 al 31/08/08 399,5 01/02/11 al 15/02/11 652,75 Periodo Bs. Periodo Bs. 12/06/2009 416,8 27/03/2010 504,33 16/06/2009 416,8 14/04/2010 504,33 14/07/2009 445,81 29/04/2010 504,33 29/07/2009 445,81 14/05/2010 620,8 13/08/2009 416,81 29/05/2010 580,41 28/08/2009 416,81 15/06/2010 580,41 12/09/2009 458,48 20/06/2010 580,41 29/09/2009 458,48 14/07/2010 580,41 15/10/2009 458,48 30/07/2010 620,8 28/10/2009 458,48 13/08/2010 580,41 11/11/2009 458,48 31/08/2010 580,41 30/11/2009 458,48 14/09/2010 580,41 15/12/2009 458,48 29/09/2010 580,41 21/12/2009 139,44 10/10/2010 580,41 15/01/2010 267,06 30/10/2010 580,41 29/01/2010 458,48 13/11/2010 580,41 12/02/2010 458,48 28/11/2010 580,41 27/02/2010 458,48 15/12/2010 782,35 13/03/2010 504,33 Quien decide observa que fueron objetadas en la audiencia de juicio las documentales de las quincenas segunda de octubre de 2006, primera de mayo de 2007, segunda de junio de 2007, primera de enero de 2.008, primera de diciembre de 2009 y primera de diciembre de 2.010, por lo que no se les otorga valor probatorio; a excepción de la documental de la quincena diciembre de 2010 que también fue promovida por la parte actora, quedando contestes, que si se le otorga valor probatorio. ASÌ SE DECIDE. En relación a las demás documentales que no fueron objetadas, se les otorga valor probatorio. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 134 al 164 de la pieza principal del expediente, solicitud de adelanto de prestaciones sociales, comprobantes de egreso, liquidación por prestaciones sociales, vacaciones y utilidades del cual se evidencia lo cancelado por la accionada al actor: Adelanto de Prestaciones Sociales: Intereses Prestaciones S: Periodo Bs. 19/11/2008 1540,65 23/09/2009 1000 28/10/2010 3700 30/05/2008 500 23/12/2009 600 09/02/2008 500 Periodo Bs. 20/12/2010 1616,94 Utilidades: Vacaciones: Periodo Días Bs 2006 15 234,81563 2007 30 614,79 2008 30 799 2009 30 952,29 2010 30 1223,89 Periodo Días Bs. 2006 24 409,86 2007 29 594,297 2008 24 639,2 2009 30 966,79 2010 35 1427,87 Quien decide le otorga valor probatorio a dichas documentales, al no ser enervadas en la audiencia de juicio, por lo que se les otorga valor probatorio. ASÌ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 165 y 166, Copia simple de Registro de asegurado e impresión de cuenta individual del IVSS, de los que se evidencia la empresa GIGLIO C.A, el nombre del actor, cargo de mesonero y la fecha de ingreso 02/02/2006. Quien decide no le otorga valor probatorio, por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÌ SE DECIDE. CAPITULO II. INFORMES Solicita se oficie al Ministerio del Trabajo, a los fines que informe el horario de trabajo autorizado, de la existencia de algún procedimiento de calificación de falta incoada contra el ciudadano actor, al estado del procedimiento. Quien decide no tiene que valor al respecto por cusanto no constan las resultas. ASÌ SE DECIDE. Solicita se oficie al Tribunal Quinto de primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial a los fines que informe si existe procedimiento de oferta real de pago identificado GP02-S-2011-00541. Quien decide observa que dichas resultas corre inserta al folio 246 de la pieza principal del expediente, de fecha 24/04/2012, de la que se desprende que existe un procedimiento con motivo de Oferta Real de Pago, signado bajo el N° GP02-L-2011-000649, interpuesto por la empresa GIGLIO C.A. a favor del ciudadano WILMER DE LA CRUZ, absteniéndose de remitir copias por no poseer los medios técnicos para su reproducción. ASÌ SE APRECIA. Solicita se oficie al SENIAT, a los fines que informe si la empresa demandada se encuentra inscrita y si se ha presentado las declaraciones de impuesto sobre la renta. Cuyas resultas corren inserta a los folios 268 al 279 de fecha nueve (09) de Mayo de 2.012, mediante el cual se remite declaración de los ejercicios fiscales en los años 2006,2008 y 2009. ASÌ SE APRECIA. CAPITULO III. TESTIMONIALES. Solicita se tome declaración a los ciudadanos Maira Gotto, Kenny González, y Ducardo Vivas. Quien decide observa que dicha prueba no fue admitida por el juez de juicio según consta de auto de providenciaciòn de pruebas cursante al folio 234 de la pieza principal del expediente, que si bien es cierto la parte accionada apelo de dicho auto, ante el superior se declaro el desistimiento del recurso, por lo que esta sentenciadora, no tiene que valorar al respecto. ASÌ SE DECIDE. CAPITULO IV. DE LA INSPECCIÒN JUDICIAL. Solicita se traslade a la empresa demandada a los fines que deje constancia de cómo funciona un día de trabajo, el descanso de la jornada, el cambio de turnos, la publicación del horario, facturas y cualquier otro aspecto que el tribunal considere pertinente. Quién decide observa que nada tiene que valorar al respecto por cuanto, la parte demandada promovente desiste de la practica de la misma y la parte actora, conviene en su desistimiento, todo ello de conformidad con diligencia suscrita por apoderadas judiciales de ambas partes (folio258). ASÌ SE DECIDE. DECLARACIÒN DE PARTE. Este Tribunal haciendo uso de la facultad otorgada en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a formular al accionante una serie de preguntas, de las que se desprende que: • Que comenzó a prestar servicios el 09 de febrero de 2006, desde las 09:00 am. hasta las 04:00am, que todo fue de maravilla, hasta que tuvo que darle auxilio a un cocinero que se desmayo, estando siempre ahí en el negocio, fue fiel. • Que la relación de trabajo término porque era Delegado de Prevención en el negocio y no le gustaba como maltrataron a uno de los cocineros y estaba pendiente de todo, no estando de acuerdo como trataban al personal, porque ese día el personal estaba ordenando y limpiando y le pregunta el cocinero al Jefe de cocina que se llama IVAN FORTI, mira y hasta que hora nos vamos a ir porque no tengo ni medio, no tengo real para pagar el taxi en la noche, entonces el señor IVAN le grito al señor EVERSON y eso se lo comentaron, se molesto, quiso hablar directamente con los dueños, entonces él le dice, no, no quiero hablar contigo porque hiciste algo malo, no me gusto lo que hiciste, en nosotros tenemos reglas allí que para eso nos instruyeron a nosotros para unas leyes. • Entonces él me dijo, como estamos hablando, vamos hablar nosotros tres en la Oficina, entonces él me dijo, bueno si vas a hablar conmigo te sales del negocio, bueno salí del negocio y broma, me molesté, yo tengo una moto, salí, me fui pa` la calle y espere que llegaran ellos entonces el siguiente día me dijeron no, no puedes seguir trabajando vete pa` la casa, al día siguiente ahí fui y me dijeron no, no puedes seguir trabajando, y yo aquí estoy, yo puedo seguir trabajando y no he faltado, yo cuido el negocio y no puedo faltar, el señor dijo, me hicieron una oferta, sacaron una cuenta y me hicieron una oferta de 20 Bs. por los 5 años que estaba trabajando y de esos 20 Bs. te van a descontar Bs. 8, entonces yo le dije, bueno pero vamos a cuadrar Bs. 20 y no me descuente nada, no que yo mañana te los doy, pero si me está mandando para afuera, como me los vas a dar mañana, vamos a negociar esos Bs. 20 le dije yo, lo cual dijeron no, y yo dije, bueno yo quiero seguir trabajando, no, no vas a seguir trabajando, entonces me fui y saque mi cuenta, un señor me sacó la cuenta y me dijeron que el señor era un ladrón por la cuenta que me sacó. • Que fue a la Inspectoria del Trabajo después de sucedido los hechos, pero estaba cerrado y que fue un diciembre no recuerda cual exactamente, que cuando lo botaron. Quien decide, no le otorga valor probatorio a dicha declaración, por cuanto sus dichos, no aportan nada a la resolución de la controversia. ASÌ SE DECIDE. CAPITULO IV DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Alega la parte actora en el libelo de la demanda que, comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha dos (02) de Febrero de 2.006 ocupando el cargo de mesonero, devengando un salario mensual, hasta el diecisiete (17) de febrero de 2.011 fue despedido injustificadamente, cumpliendo un horario de 09:00 a.m a 01:00 p.m, y de 04:00 p.m a 01:00 a.m, teniendo el día lunes libre. Que fue convenido un salario básico semanal igual al salario mínimo, y un porcentaje del 10%, tenia 04 puntos, porque todo establecimiento donde se preste el servicio de comidas y/o bebidas, le es cobrado al cliente un 10 %, pacto que se realizó en forma verbal. Existiendo en la empresa 38 puntos, y la forma aritmética para saber el valor de cada punto, se toma la venta semanal y el total es dividido entre el total de puntos obtenidos así el valor de cada punto y luego es multiplicado por la cantidad de punto. Que de la misma forma se reparte la propina, que forma parte del salario, por lo que solicita determine dicho monto. Que reclama domingos laborados y no cancelados correctamente porque la empresa debió tomar en cuenta las percepciones laborales (bono nocturno, porcentaje), bono nocturno no cancelado, pago correcto del día de descanso, antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, indemnizaciones contempladas en el articulo 125 de la L.O.T. Demanda que asciende a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CATORCE BOLIVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 188.814,14). Por su parte la representación judicial de la parte accionada admite en la contestación de la demanda, que existió una relación laboral, del dos (02) de febrero de 2.006 y el cargo ocupado de mesonero. Pero niega, rechaza y contradice el horario de trabajo, alegando que el actor, aduciendo que trabajo turno 1 diurno, conforme al horario de trabajo autorizado por el Ministerio del poder Popular para el Trabajo y seguridad Social es de martes a sábado de 09:30 a.m a 05:30 p.m con descanso diario de 12:00 m a 12:30 p.m y libre el día lunes. Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido despedido injustificadamente, el diecisiete (17) de febrero de 2.011, pues renuncio verbalmente a su puesto de trabajo, el dieciséis (16) de febrero de 2.011, y que se inicio un procedimiento de oferta real de pago que curso por expediente GP02-S-2011-00541. Niega rechaza y contradice el salario alegado por el actor, indicando que solo se pacto como salario el mínimo en ningún momento distribución de porcentaje, por cuanto su representada en ningún momento ha cobrado el 10% por servicios a sus clientes. Niega rechaza y contradice deba cantidad alguna por bono nocturno, que no le hayan cancelado correctamente el pago de los días domingos laborados, por cuanto le fueron cancelado correctamente, que adeude bono nocturno, pago de día lunes, utilidades por cuanto recibió anualmente sus utilidades, vacaciones y bono vacacional, indemnización establecidas en el articulo 125 de la L.O.T, por cuanto el actor procedió a renunciar verbalmente a su puesto de trabajo el dieciséis (16) de febrero de 2.011. En la audiencia ante esta alzada, alega la representación judicial de la parte actora que, la sentencia de la juez a quo adolece de varios vicios ya que en relación a la carga probatoria del porcentaje sobre el consumo y las propinas señala que la carga probatoria es del actor, el haber demostrado que cobraba el 10% y probar la costumbre que en ese local se cobraba propina, y la carga probatoria no le corresponde, le corresponde a quien mejor pueda probar que es a la empresa. Que en autos aparecen facturas emitidas autorizadas por el SENIAT, donde se demuestra que la empresa cobraba el 10 %, y de acuerdo al artículo 134 de la LOT, ese porcentaje es considerado salario; y la juez desecha las facturas del proceso porque no poseen ni sello ni firma. Que la propina, por máximas de experiencia es común que en locales comerciales, destinados al suministro o expendio de comidas, restaurant, las personas entregan propina, y si bien no es controlada por la empresa, la misma norma, señala que debe haber un convenio entre trabajador y patrono y a falta de convenio debe ser establecido por el juez y así lo solicitó y el juez a quo no los otorgó por señalar que no se demostró el pago de las propinas. Que en relación al bono nocturno, la juez señala que el trabajador prestaba un servicio de noche y cuando la jornada excede de cuatro horas nocturnas, toda la jornada se considera nocturna, y la juez solo condeno al pago de seis horas nocturnas, hace un error de caculo, señala que se va multiplicar por los días trabajados, los días de descanso no le era aplicado el bono nocturno, y los días de descanso se pagan como los días laborados, el bono nocturno debió computarse para todo el salario. Que en relación a los domingos, la parte accionada no desconoció que el actor laboraba los días domingos, por lo cual se genera el recargo, en el año 2006 no correspondía el recargo del día domingo, porque no se establecía, pero a partir del 28 de abril de año 2006, el día domingo se paga con un recargo, la juez yerra en el calculó porque solo tomo en cuenta el 50% y la norma señala que se paga un día por trabajado mas el recargo del 50%. Es un 250%, la juez solo aplico el 50% Que hace una equivocación el calculo del bono nocturno, en consecuencia el día de descanso también esta mal calculado y si el criterio es otorgar la porción del porcentaje por propina, tanto el bono nocturno y días de descaso debe incidir, igualmente las prestaciones sociales. Que las utilidades se calculan desde el mes de diciembre de un año a noviembre del otro año, cuando se pagan por años calendarios, de enero a diciembre, hace el promedio pero lo hace con meses distintos. Que los excesos legales corresponden la parte actora pero el bono nocturno no es excesos legales, alego un horario distinto que no probo y se tiene por cierto el horario alegado. Que en cuanto a los domingos, la parte accionada señalo que los domingos los pago pero no correctamente, que no se evidencia. Que los intereses sobre prestaciones sociales, la tasa de interés utilizada es errónea. Que lo mismo sucede con el bono vacacional y el despido y deben ser corregidos. Que en cuanto al despido, si la contestación hubiese sido pura y simple la carga de la prueba era del actor, pero en la contestación señala que el actor abandono su sitio de trabajo, que no se probo. Que si existe oferta real de pago, no tiene problema que se haga la compensación, que no fue probado. En la audiencia ante esta alzada, alega la representación judicial de la parte accionada que, la apelación versa sobre dos aspectos fundamentales, uno radica que hizo oferta real de pago con monto que consta en autos y en la sentencia no hay compensación cuando indica existe diferencia en las prestaciones sociales, sea compensado con la oferta real de pago y fue discutido en audiencia de juicio. Que el otro aspecto son los excesos legales, son carga probatoria de la parte actora, de quien alega dichas acreencias, por lo que el bono nocturno y los días domingos consideramos es carga probatoria del actor. Que difiere de aspecto del tema salarial porque se alega salario que nunca percibió, que se negó el monto salaria por lo que comparte el criterio del a quo. Que a indemnización por despido le corresponde demostrar a quien lo alega, al negarlo, la parte actora debía probarlo, que a alegar el abandono es hecho negativo que no requiere prueba. Que las pruebas de la parte actora no fueron idóneas, ni se demostró por experticia el 10%, mal puede condenarse dichas diferencias. Que en relación a los domingos, se reconoce en los días que pago, si existe diferencia, existe pero solo reconoce en los que trabajo días domingos. En relación al horario con la prueba de informe a la Inspectoria y nunca se reconoció el horario. Como se aprecia de los alegatos expuestos, resulta controvertido el salario, el porcentaje del 10%, propina, bono nocturno, días de descanso, el horario alegado y como consecuencia su incidencia en los demás conceptos demandados, por lo que este sentenciadora se pronunciara al respecto, en los siguientes términos: DE LA CARGA DE LA PRUEBA. De acuerdo con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regla que tiene varias excepciones, una de las cuales exime de prueba los hechos presumidos por la ley, pues la presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.397 del Código Civil, porque una vez demostrado el hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. A todo evento es pertinente para esta Alzada destacar que, nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 72 y 135 lo siguiente, cito: Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”. (Negrillas del Tribunal). Artículo 135: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. (Negrillas del Tribunal). Ahora bien, en atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA contra la SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.), determinó lo siguiente, se lee cito: “…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado… Fin de la cita (Negrita y subrayado del tribunal). Del precedente anteriormente trascrito, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la accionada contestó la demanda, teniendo esta última, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, en el caso de marras: Del despido o no: Alega la parte actora que el diecisiete (17) de febrero de 2.011 fue despedido injustificadamente; aduciendo la representación judicial de la parte accionada que la relación de trabajo finalizo por renuncia verbal a su puesto de trabajo, el dieciséis (16) de febrero de 2.011. Al haber negado la parte accionada los dichos del actor y alegar un hecho nuevo, debía la parte accionada demostrar que efectivamente la relación de trabajo finalizo por renuncia verbal a su puesto de trabajo, el dieciséis (16) de febrero de 2.011; y no como lo alego el actor despido injustificado en fecha diecisiete (17) de febrero de 2.011, por lo que se tiene por cierto el despedido injustificado alegado por el actor. ASÍ SE DECIDE. De horario de trabajo: Alega la parte actora que cumplía un horario de 09:00 a.m a 01:00 p.m, y de 04:00 p.m a 01:00 a.m, teniendo el día lunes libre, por su parte la representación judicial de la parte actora niega, rechaza y contradice el horario de trabajo, alegando que trabajo turno 1 diurno, conforme al horario de trabajo autorizado por el Ministerio del poder Popular para el Trabajo y seguridad Social es de martes a sábado de 09:30 a.m a 05:30 p.m con descanso diario de 12:00 m a 12:30 p.m y libre el día lunes. Al haber negado la parte accionada los dichos del actor y alegar un hecho nuevo, debía la parte accionada demostrar que efectivamente el horario de trabajo era el autorizado por el Ministerio del poder Popular para el Trabajo y seguridad Social es de martes a sábado de 09:30 a.m a 05:30 p.m con descanso diario de 12:00 m a 12:30 p.m y libre el día lunes; y no como lo alego el actor de 09:00 a.m a 01:00 p.m, y de 04:00 p.m a 01:00 a.m, teniendo el día lunes libre, por lo que se tiene por cierto el salario alegado por el actor. ASÍ SE DECIDE. DEL SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR. Alega la parte actora en su libelo que fue convenido un salario básico semanal igual al salario mínimo, y un porcentaje del 10%, tenia 04 puntos, porque todo establecimiento donde se preste el servicio de comidas y/o bebidas, le es cobrado al cliente un 10 %, pacto que se realizó en forma verbal. Que en la empresa existían 38 puntos, y la forma aritmética para saber el valor de cada punto, se toma la venta semanal y el total es dividido entre el total de puntos obtenidos así el valor de cada punto y luego es multiplicado por la cantidad de punto. Que adicionalmente ganaba propina y que si bien no es controlada por la empresa, la misma norma, señala que debe haber un convenio entre trabajador y patrono y a falta de convenio debe ser establecido por el juez y así lo solicito Alega la representación judicial de la parte accionada que niega rechaza y contradice el salario alegado por el actor, indicando que solo se pacto como salario el mínimo en ningún momento distribución de porcentaje. Niega rechaza y contradice el método de cálculo de presunto porcentaje del 10 %, por cuanto su representada en ningún momento ha cobrado el 10% por servicios a sus clientes, es inexistente, pues el salario pactado es el salario mínimo. En la audiencia ante esta alzada la parte atora alega que la juez a quo indico que la carga probatoria en relación al porcentaje sobre el consumo es suya, el haber demostrado que cobraba el 10% y probar la costumbre que en ese local se cobraba propina, cuando la carga probatoria le corresponde a quien mejor pueda probar que es la empresa y que a los autos existen facturas emitidas autorizadas por el SENIAT, donde se demuestra que la empresa cobraba el 10 %, y de acuerdo al articulo 134 de la LOT, ese porcentaje es considerado salario. Aduciendo la representación judicial de la parte accionada que se alega un salario que nunca se percibió, que las pruebas no fueron idóneas no se demostró por experticia el 10%, mal puede condenarse dichas diferencias. El tema referente al salario y los elementos constitutivos del mismo, ha sido controvertido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmente. Se ha establecido que el salario es la remuneración o retribución económica y directa, sumas de dinero que puede comprender especies valorables en dinero, como lo sería la alimentación, vivienda y asignación de vehículo; ello igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que podrá estipularse como parte del salario, cuando ello conviene un beneficio social para el trabajador, la dotación de vivienda, la provisión de comida y otros beneficios semejantes; también se ha establecido que no toda remuneración se considera salario. Debemos señalar lo que establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, respecto a lo que se entiende como salario, el cual dispone que, se lee cito: “…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...). PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…” Fin de la cita. Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha diez (10) de mayo de 2000, desarrolló el concepto de salario, y estableció, entre otros argumentos, que, salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, es decir, no es más que la retribución que represente beneficio efectivo o incremento directo del patrimonio del trabajador, que lo favorezca económicamente. Por su parte el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece respecto al porcentaje sobre el consumo en los locales que se acostumbre cobrarlo, que tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso; que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará forma parte del salario, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. En relación a las comisiones del 10% se calculan sobre unos estándares de venta sobre los cuales hay un porcentaje en función de la productividad del local de conformidad con el uso y la costumbre y a mayor y mejor atención de los clientes del establecimiento, hay mayor consumo, y en consecuencia se incrementa ese porcentaje de recargo y el valor se distribuye, aunado a que existen facturas a los autos de los que se evidencia que la demandada cobran el porcentaje del 10% sobre el consumo, por tanto, tienen derecho el actor en función que se comparten la actividad de atender y agasajar al cliente para que se sienta satisfecho y en consecuencia incremente el consumo, incremente el porcentaje de consumo, por lo que se tiene que el actor es acreedor de parte del porcentaje del 10% por comisión pero el equivalente a 04 puntos de los 38 a repartir en la empresa tal y como lo alego el actor en su libelo. ASÍ SE DECIDE. En relación a las propinas, por máximas de experiencia en los restauran, los mesoneros reciben propinas y las mismas forman parte del salario, ahora bien, de autos no se observa ni fue señalado por las partes que le fuera aplicable al actor, ninguna convención colectiva, tampoco se evidencia que las partes hayan acordado tasar el derecho a percibir propinas. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora tasar las mismas, para lo cual debe tomar en consideración la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, en aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma; si nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, en la Calle 139-A, Nro 105-47 local GIGLIO RISTORANT, de la Urbanización El Viñedo de Valencia Estado Carabobo, a media cuadra de Farmatodo el Viñedo constituye una buena ubicación, es frecuentado y al tener el actor un tiempo de servicio de cinco (05) años, se evidencia que era un trabajador productivo y la calidad del servicio y categoría se evidencia de los platos que sirven en el restaurant -los cual se evidencia de las facturas emitidas de las que se evidencia como passo doble, castillo fume, maximus, pesce zafferano, terruñillo carm, cono camenere, bot bucha, ceviche, confit pato, así como se evidencia de ellos consumos totales para el año 2.009 por la cantidad de Bs. 814,61, Bs. 931,77, Bs. 1847,74, Bs. 1.067,50, Bs. 3921,40, Bs. 174,46, Bs. 695,40, Bs. 243, Bs. 160,72. Ahora bien, quedado establecido que el actor tiene derecho a que se le considere forma parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el actor debe representar ese derecho, pues lo que el legislador ha previsto es un valor del derecho, y para ello si no ha sido convenido en el contrato individual de trabajo, o en la convención colectiva, será el Juez el que con base a los lineamientos contenidos en el parágrafo único del artículo 134 L. O. T, comentado lo estimará. Para un restaurante de la Urbanización El Viñedo, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de Bs. 400 mensuales para el año 2.006, Bs. 500 mensuales para el año 2.007, Bs. 600 mensuales para el año 2.008, Bs. 700 mensuales para el año 2.009 y Bs. 800 mensuales para el año 2.010 y 2.011, a favor del accionante, considera esta juzgadora así como los precios de los platos de comida y el tipo de clientela que frecuenta el local, esta juzgadora considera que la propina indicada se ajusta a la realidad. ASÍ SE DECIDE. DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS DEMANDADOS. DEL BONO NOCTURNO: Reclama el actor bono nocturno no cancelado, que si se toma en cuenta su horario nocturno, debe ser calculado tomando en cuenta el 30% sobre el salario normal convenido, por TREINTA Y SEIS MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 36.101,52), por cuanto no se incluyo el porcentaje. Por su parte la representación judicial de la parte accionada niega rechaza y contradice adeude bono nocturno, por cuanto el actor no presto servicios en horas nocturnas, alegando un horario que no demostró, por lo que se tiene por cierto el horario de trabajo alegado por el actor. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con lo establecido en el articulo 156 de la L.O.T, la jornada nocturna será pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna y en virtud que solo le era cancelado al actor el salario mínimo, debe acordarse el recargo sobre el salario, por cuanto conforme el articulo 195, establece que si bien es cierto, se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m, cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna y en el caso de marras el actor tenia jornada de 09:00 a.m a 01:00 p.m, y de 04:00 p.m a 01:00 a.m, teniendo el día lunes libre, se evidencia que laboraba mas de 04 horas nocturnas, exactamente 06 horas nocturnas, por lo que la jornada se computa nocturna. ASÍ SE DECIDE. Para su determinación, se ordena una experticia complementaria del fallo para, para lo cual el experto deberá tomar en consideración el salario mínimo correspondiente para cada periodo, el porcentaje por consumo y las propinas y a ello, deberá hacer recargo del 30 % por bono nocturno sobre ese salario obtenido mensualmente, por cuanto la demandada solo cancelaba el salario mínimo desde dos (02) de febrero de 2.006 al diecisiete (17) de febrero de 2011. ASÍ SE DECIDE. Ello, acogiendo a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. DE LOS DOMINGOS LABORADOS Y NO CANCELADOS CORRECTAMENTE: Reclama domingos laborados y no cancelados correctamente porque la empresa debió tomar en cuenta las percepciones laborales (bono nocturno, porcentaje) por la cantidad de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 31.242,92), laboraba todos los domingos. Por su parte la parte accionada, niega rechaza y contradice no le hayan cancelado correctamente el pago de los días domingos laborados, por cuanto le fueron cancelado correctamente los domingos. En la audiencia ante esta alzada la parte actora recurrente, que en relación a los domingos, la parte accionada no desconoció que el actor laboraba los días domingos, por lo cual se genera el recargo, en el año 2006 no correspondía el recargo del día domingo, porque no se establecía, pero a partir del 28 de abril de año 2006, el día domingo se paga con un recargo, la juez yerra en el calculó porque solo tomo en cuanta el 50% y la norma señala que se paga un día por trabajado mas el recargo del 50%. Es un 250%, la juez solo aplico el 50% y la parte accionada alega que se reconoce en los días que pago, si existe diferencia, existe pero solo reconoce en los que trabajo días domingos. El articulo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo todos los días son hábiles a excepción de los feriado y el articulo 212 de la misma norma establece que son días feriados entre otros, los domingos, cabe observar que la demandada de autos ejerce una actividad no susceptible de interrupción por razones de interés público. En principio el día domingo no debe ser laborado y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al período de domingos trabajados entre la fecha de inicio de la relación de trabajo al veintisiete (27) de abril del año 2006, se consideran como jornadas normales de trabajo, por lo que no se considera feriado, sino como día hábil para el trabajo, por lo que dicho concepto no resulta procedente del dos (02) de febrero de 2.006 al veintisiete (27) de abril del año 2006. Y ASÍ SE DECIDE. Dicho concepto resulta procedente como lo indica la parte actora sobre las incidencias no así sobre el salario mínimo, por cuanto indica en su libelo que fueron cancelados pero no correctamente por cuanto no se incluyeron las incidencias, del veintiocho (28) de abril del año 2006 al diecisiete (17) de febrero de 2011 y de conformidad con el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario, en el caso de marras sobre las incidencias por cuanto alega la misma parte actora que fueron cancelados pero no correctamente, es decir, fueron cancelados en base la salario mínimo. Le corresponde al actor lo siguientes domingos laborados mensualmente: FECHA Domingos trabajados FECHA Domingos trabajados FECHA Domingos trabajados abr-06 1 mar-08 5 feb-10 4 may-06 4 abr-08 4 mar-10 4 jun-06 4 may-08 4 abr-10 4 jul-06 5 jun-08 5 may-10 5 ago-06 4 jul-08 4 jun-10 4 sep-06 4 ago-08 5 jul-10 4 oct-06 5 sep-08 4 ago-10 5 nov-06 4 oct-08 4 sep-10 4 dic-06 5 nov-08 5 oct-10 5 ene-07 4 dic-08 4 nov-10 4 feb-07 4 ene-09 4 dic-10 4 mar-07 4 feb-09 4 ene-11 5 abr-07 5 mar-09 5 feb-11 2 may-07 4 abr-09 4 jun-07 4 may-09 5 jul-07 5 jun-09 4 ago-07 4 jul-09 4 sep-07 5 ago-09 5 oct-07 4 sep-09 4 nov-07 4 oct-09 4 dic-07 5 nov-09 5 ene-08 4 dic-09 4 feb-08 4 ene-10 5 Para su estimación, se ordena una experticia complementaria del fallo para, para lo cual el experto deberá tomar en consideración el porcentaje por consumo diario, propinas diaria, el recargo del bono nocturno diario, con exclusión del salario mínimo multiplicado por el numero de domingos laborados en el mes trabajados y le hará el recargo del 50%. ASÍ SE DECIDE. Ello, acogiendo a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. PAGO CORRECTO DEL DÍA LUNES (DÍA DE DESCANSO): Reclama el pago correcto del día lunes (día de descanso), que debe ser remunerado al salario normal y debe incluirse el salario normal, el porcentaje por servicio y bono nocturno, por NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 9.998,23). Por su parte la representación judicial de la parte accionada, niega rechaza y contradice adeude pago de día lunes, pues no presto servicios los días lunes por cuanto era su día de descanso. De conformidad con el artículo 217 de la L.O.T, al convenirse un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso se encuentran incluidos en el pago del mismo, lo que quiere decir que cuando le fue cancelado al actor los días lunes, le fueron cancelados en base al salario mínimo, cabe observar que el actor en su libelo no indica que laboro los días lunes, y la norma es clara, pues si prestare servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154 L.O.T, si no que reclama la incidencia del porcentaje por consumo y las propinas, adicional al bono nocturno por cuanto no era cancelado. Le corresponde al actor lo siguientes lunes mensualmente: FECHA Lunes de descanso FECHA Lunes de descanso feb-06 4 feb-09 4 mar-06 4 mar-09 5 abr-06 4 abr-09 4 may-06 5 may-09 4 jun-06 4 jun-09 5 jul-06 5 jul-09 4 ago-06 4 ago-09 5 sep-06 4 sep-09 4 oct-06 5 oct-09 4 nov-06 4 nov-09 5 dic-06 4 dic-09 4 ene-07 5 ene-10 4 feb-07 4 feb-10 4 mar-07 4 mar-10 5 abr-07 5 abr-10 4 may-07 4 may-10 5 jun-07 4 jun-10 4 jul-07 5 jul-10 4 ago-07 4 ago-10 5 sep-07 4 sep-10 4 oct-07 5 oct-10 4 nov-07 4 nov-10 5 dic-07 5 dic-10 4 ene-08 4 ene-11 5 feb-08 4 feb-11 2 mar-08 5 abr-08 4 may-08 4 jun-08 5 jul-08 4 ago-08 4 sep-08 5 oct-08 4 nov-08 4 dic-08 5 ene-09 4 Dicho concepto resulta procedente como lo indica la parte actora sobre las incidencias no así sobre el salario mínimo, por cuanto indica que no se incluyeron las incidencias. Para su estimación, se ordena una experticia complementaria del fallo para, para lo cual el experto deberá tomar en consideración el porcentaje por consumo diario, propinas diaria, el recargo del bono nocturno diario, multiplicado por el numero de lunes en el mes. ASÍ SE DECIDE. Ello, acogiendo a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA ANTIGÜEDAD: Que reclama antigüedad del 02/02/2006 al 17/02/2011 por TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 35.865,27), correspondiente a 05 días por mes. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, la cual establece que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Tal concepto deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes (salario mínimo correspondiente al periodo, porcentaje por servicio, bono nocturno y propina), con la integración de la alícuota de utilidades 30 días por año (igual a los días de utilidades por el salario diario entre 360); para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -7 días para el primer año y un día adicional por año (igual a los días de bono vacacional por el salario diario entre 360). En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente: Periodo Días Del 02/02/06 al 02/02/07 45 Del 02/02/07 al 02/02/08 62 Del 02/02/08 al 02/02/09 64 Del 02/02/09 al 02/02/10 66 Del 02/02/10 al 02/02/11 68 Total 305 Se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios alegados por el actor, adicionalmente la propina estimada por esta sentenciadora. ASI SE DECLARA. Una vez estimada dicha cantidad deberá deducir lo ya percibido por el actor respecto a este concepto de SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7840,65), correspondiente a: Periodo Bs. 19/11/2008 1540,65 23/09/2009 1000 28/10/2010 3700 30/05/2008 500 23/12/2009 600 09/02/2008 500 7840,65 INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Dicho concepto resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Una vez estimada dicha cantidad deberá deducir lo ya percibido por el actor respecto a este concepto de MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1616.94), correspondiente a: Periodo Bs. 20/12/2010 1616,94 UTILIDADES: Que reclama la cantidad de 147,5 días por utilidades de diciembre de 2006 a diciembre de 2.011, por DOCE MIL QUINTETOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 12.548,66). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la cantidad de 30 días por año tal como lo alega el actor y se evidencia de las liquidaciones le era cancelado, por lo que le corresponde: Periodo Días Del 02/02/06 al 31/12/06 25 Del 01/01/07 al 31/12/07 30 Del 01/01/08 al 31/12/08 30 Del 01/01/09 al 31/12/09 30 Del 01/01/10 al 31/12/10 30 Del 01/01/11 al 02/02/11 2.5 Total 147,5 Se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. En base al salario promedio por tratarse de trabajadora que devengaba salario variable, de cada ejercicio económico, ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso CRISTIAN DELFÍN GARCÍA MEDINA, contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano JUAN PEDRO GARCÍA CORREA, se lee cito: “…A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios alegados por el actor, adicionalmente la propina estimada por esta sentenciadora. ASI SE DECLARA. Una vez estimada dicha cantidad deberá deducir lo ya percibido por el actor respecto a este concepto de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3824,78) Periodo Días Bs. 2006 15 234,81563 2007 30 614,79 2008 30 799 2009 30 952,29 2010 30 1223,89 3824,78 POR VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Que reclama la cantidad de 130 días por vacaciones y bono vacacional del 02/02/06 al 02/02/2011, por VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 22.646,09). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, el artículo 219 que establece que el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. Con base al salario promedio por tratarse de trabajador que devengaba salario variable, al momento el cual se hizo acreedor del mismo pues se evidencia de los autos que el concepto por vacaciones y bono vacacional fueron cancelados en su oportunidad, ello de conformidad al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, cito: “…De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo...” Fin de la cita. (Negrillas del tribunal). Por lo que le corresponde al actor: Periodo Dias Vacaciones Días Bono Vacacional Del 02/02/06 al 02/02/07 15 07 Del 02/02/07 al 02/02/08 16 08 Del 02/02/08 al 02/02/09 17 09 Del 02/02/09 al 02/02/10 18 10 Del 02/02/10 al 02/02/11 19 11 Total 85 45 Total días Vacaciones y Bono Vac 130 Se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios alegados por el actor, adicionalmente la propina estimada por esta sentenciadora. ASI SE DECLARA. Una vez estimada dicha cantidad deberá deducir lo ya percibido por el actor respecto a este concepto de CUATRO MIL TREINTA Y COCHO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 4038,1), correspondiente a: Periodo Días Bs. 2006 24 409,86 2007 29 594,297 2008 24 639,2 2009 30 966,79 2010 35 1427,87 4038,1 INDEMNIZACIONES CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 125 DE LA L.O.T: Que reclama indemnizaciones contempladas en el articulo 125 de la L.O.T, 210 días para un total de CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.646,83). Por su parte la representación judicial de la demandada alega un retiro voluntario el cual quedo establecido que no demostró. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde una indemnización de antigüedad equivalente a 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de 6 meses, hasta un máximo de 150 días de salario y una indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a 60 días de salario por cuanto su antigüedad fuere es superior a dos (02) años y menor de diez (10) años, calculada a razón del salario integral, así: Concepto Días Indemnización de antigüedad 150 Indemnización sustitutiva de preaviso 60 Se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios alegados por el actor, adicionalmente la propina estimada por esta sentenciadora. ASI SE DECLARA. INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago sobre todos los conceptos condenados, acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito: “…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales……. (…….) En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se … en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. …. (…..) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…” Fin de la cita. COMPENSACIÓN CON EL EXPEDIENTE GP02-L-2011-000649: La representación judicial de la parte accionada, alega en la audiencia ante esta alzada que hizo oferta real de pago con monto que consta en autos y en la sentencia no hay compensación cuando indica existe diferencia en las prestaciones sociales, sea compensado con la oferta real de pago y fue discutido en audiencia de juicio. A lo que la representación judicial de la parte ac tora indica que si existe oferta real de pago, no tiene problema que se haga la compensación, pero que no fue probado. Si se observa de las resultas oficiadas al Tribunal Quinto de primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial a los fines que informe si existe procedimiento de oferta real de pago identificado GP02-S-2011-00541, solo se desprende que si existe un procedimiento con motivo de Oferta Real de Pago, signado bajo el N° GP02-L-2011-000649, interpuesto por la empresa GIGLIO C.A. a favor del ciudadano WILMER DE LA CRUZ, pero la juez se abstiene de remitir copias por no poseer los medios técnicos para su reproducción. Igualmente por notoriedad judicial, de una revisión del sistema automatizado JURIS 2000, se evidencia que fue interpuesta oferta real de pago por la accionada a favor del actor que la misma inclusive esta en archivo judicial. De una investigación se pudo constatar que dicho expediente se encuentra en archivo judicial bajo el legajo número 244-13, y que la misma es por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.259,56) correspondiente a: Antigüedad 9276,34, interés sobre prestaciones sociales Bs. 1616,94 y preaviso Bs. 1223,90, deduciendo anticipo de prestaciones sociales 7240,68 e intereses de prestaciones sociales de Bs. 1616,94. Lo que da un total de asignaciones de Bs. 12117,18 y deducciones 8.857,62, para consignar un total de Bs. 3259,56 un cheque a favor del actor. En fecha diecisiete (17) de junio de 2011, se ordeno emplazar al oferido y la parte oferente solicito acumulación con esta causa y le fue negado, y el veintiuno (21) de julio de 2011 del oficio de la Oficia Central de Consignaciones indico la encargada de dicha oficina que fue aperturaza cuenta de ahorros, y el veintiuno (21) de febrero de 2.013 la juez quinto de sustanciación mediación y ejecución del trabajo de esta circunscripción judicial ordeno remitir archivo judicial para guardia y custodia por haber transcurrido tiempo considerable desde la ultima actuación. En consecuencia, vista lo solicitado por ambas partes es por lo que, de ser retirado la cantidad consignada en dicha oferta real de pago que lo es TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3259,56), deber ser deducida de las prestaciones sociales condenadas en la presente causa. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha once (11) de Julio de 2.014. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha once (11) de Julio de 2.014. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha once (11) de Julio de 2.014. Por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor lo siguiente: DEL BONO NOCTURNO: Reclama el actor bono nocturno no cancelado, que si se toma en cuenta su horario nocturno, debe ser calculado tomando en cuanta el 30% sobre el salario normal convenido, por TREINTA Y SEIS MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 36.101,52), por cuanto no se incluyo el porcentaje. Por su parte la representación judicial de la parte accionada niega rechaza y contradice adeude bono nocturno, por cuanto el actor no presto servicios en horas nocturnas, alegando un horario que no demostró, por lo que se tiene por cierto el horario de trabajo alegado por el actor. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con lo establecido en el articulo 156 de la L.O.T, la jornada nocturna será pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna y en virtud que solo le era cancelado al actor el salario mínimo, debe acordarse el recargo sobre el salario, por cuanto conforme el articulo 195, establece que si bien es cierto, se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m, cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna y en el caso de marras el actor tenia jornada de 09:00 a.m a 01:00 p.m, y de 04:00 p.m a 01:00 a.m, teniendo el día lunes libre, se evidencia que laboraba mas de 04 horas nocturnas, exactamente 06 horas nocturnas, por lo que la jornada se computa nocturna. ASÍ SE DECIDE. Para su determinación, se ordena una experticia complementaria del fallo para, para lo cual el experto deberá tomar en consideración el salario mínimo correspondiente para cada periodo, el porcentaje por consumo y las propinas y a ello, deberá hacer recargo del 30 % por bono nocturno sobre ese salario obtenido mensualmente, por cuanto la demandada solo cancelaba el salario mínimo desde dos (02) de febrero de 2.006 al diecisiete (17) de febrero de 2011. ASÍ SE DECIDE. Ello, acogiendo a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. DE LOS DOMINGOS LABORADOS Y NO CANCELADOS CORRECTAMENTE: Reclama domingos laborados y no cancelados correctamente porque la empresa debió tomar en cuenta las percepciones laborales (bono nocturno, porcentaje) por la cantidad de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 31.242,92), laboraba todos los domingos. Por su parte la parte accionada, niega rechaza y contradice no le hayan cancelado correctamente el pago de los días domingos laborados, por cuanto le fueron cancelado correctamente los domingos. En la audiencia ante esta alzada la parte actora recurrente, que en relación a los domingos, la parte accionada no desconoció que el actor laboraba los días domingos, por lo cual se genera el recargo, en el año 2006 no correspondía el recargo del día domingo, porque no se establecía, pero a partir del 28 de abril de año 2006, el día domingo se paga con un recargo, la juez yerra en el calculó porque solo tomo en cuanta el 50% y la norma señala que se paga un día por trabajado mas el recargo del 50%. Es un 250%, la juez solo aplico el 50% y la parte accionada alega que se reconoce en los días que pago, si existe diferencia, existe pero solo reconoce en los que trabajo días domingos. El articulo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo todos los días son hábiles a excepción de los feriado y el articulo 212 de la misma norma establece que son días feriados entre otros, los domingos, cabe observar que la demandada de autos ejerce una actividad no susceptible de interrupción por razones de interés público. En principio el día domingo no debe ser laborado y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al período de domingos trabajados entre la fecha de inicio de la relación de trabajo al veintisiete (27) de abril del año 2006, se consideran como jornadas normales de trabajo, por lo que no se considera feriado, sino no como día hábil para el trabajo, por lo que dicho concepto no resulta procedente del dos (02) de febrero de 2.006 al veintisiete (27) de abril del año 2006. Y ASÍ SE DECIDE. Dicho concepto resulta procedente como lo indica la parte actora sobre las incidencias no así sobre el salario mínimo, por cuanto indica en su libelo que fueron cancelados pero no correctamente por cuanto no se incluyeron las incidencias, del veintiocho (28) de abril del año 2006 al diecisiete (17) de febrero de 2011 y de conformidad con el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario, en el caso de marras sobre las incidencias por cuanto alega la misma parte actora que fueron cancelados pero no correctamente, es decir, fueron cancelados en base la salario mínimo. Le corresponde al actor lo siguientes domingos laborados mensualmente: FECHA Domingos trabajados FECHA Domingos trabajados FECHA Domingos trabajados abr-06 1 mar-08 5 feb-10 4 may-06 4 abr-08 4 mar-10 4 jun-06 4 may-08 4 abr-10 4 jul-06 5 jun-08 5 may-10 5 ago-06 4 jul-08 4 jun-10 4 sep-06 4 ago-08 5 jul-10 4 oct-06 5 sep-08 4 ago-10 5 nov-06 4 oct-08 4 sep-10 4 dic-06 5 nov-08 5 oct-10 5 ene-07 4 dic-08 4 nov-10 4 feb-07 4 ene-09 4 dic-10 4 mar-07 4 feb-09 4 ene-11 5 abr-07 5 mar-09 5 feb-11 2 may-07 4 abr-09 4 jun-07 4 may-09 5 jul-07 5 jun-09 4 ago-07 4 jul-09 4 sep-07 5 ago-09 5 oct-07 4 sep-09 4 nov-07 4 oct-09 4 dic-07 5 nov-09 5 ene-08 4 dic-09 4 feb-08 4 ene-10 5 Para su estimación, se ordena una experticia complementaria del fallo para, para lo cual el experto deberá tomar en consideración el porcentaje por consumo diario, propinas diaria, el recargo del bono nocturno diario, con exclusión del salario mínimo multiplicado por el numero de domingos laborados en el mes trabajados y le hará el recargo del 50%. ASÍ SE DECIDE. Ello, acogiendo a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. PAGO CORRECTO DEL DÍA LUNES (DÍA DE DESCANSO): Reclama el pago correcto del día lunes (día de descanso), que debe ser remunerado al salario normal y debe incluirse el salario normal, el porcentaje por servicio y bono nocturno, por NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 9.998,23). Por su parte la representación judicial de la parte accionada, niega rechaza y contradice adeude pago de día lunes, pues no presto servicios los días lunes por cuanto era su día de descanso. De conformidad con el artículo 217 de la L.O.T, al convenirse un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso se encuentran incluidos en el pago del mismo, lo que quiere decir que cuando le fue cancelado al actor los días lunes, le fueron cancelados en base al salario mínimo, cabe observar que el actor en su libelo no indica que laboro los días lunes, y la norma es clara, pues si prestare servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154 L.O.T, si no que reclama la incidencia del porcentaje por consumo y las propinas, adicional al bono nocturno por cuanto no era cancelado. Le corresponde al actor lo siguientes lunes mensualmente: FECHA Lunes de descanso FECHA Lunes de descanso feb-06 4 feb-09 4 mar-06 4 mar-09 5 abr-06 4 abr-09 4 may-06 5 may-09 4 jun-06 4 jun-09 5 jul-06 5 jul-09 4 ago-06 4 ago-09 5 sep-06 4 sep-09 4 oct-06 5 oct-09 4 nov-06 4 nov-09 5 dic-06 4 dic-09 4 ene-07 5 ene-10 4 feb-07 4 feb-10 4 mar-07 4 mar-10 5 abr-07 5 abr-10 4 may-07 4 may-10 5 jun-07 4 jun-10 4 jul-07 5 jul-10 4 ago-07 4 ago-10 5 sep-07 4 sep-10 4 oct-07 5 oct-10 4 nov-07 4 nov-10 5 dic-07 5 dic-10 4 ene-08 4 ene-11 5 feb-08 4 feb-11 2 mar-08 5 abr-08 4 may-08 4 jun-08 5 jul-08 4 ago-08 4 sep-08 5 oct-08 4 nov-08 4 dic-08 5 ene-09 4 Dicho concepto resulta procedente como lo indica la parte actora sobre las incidencias no así sobre el salario mínimo, por cuanto indica que no se incluyeron las incidencias. Para su estimación, se ordena una experticia complementaria del fallo para, para lo cual el experto deberá tomar en consideración el porcentaje por consumo diario, propinas diaria, el recargo del bono nocturno diario, multiplicado por el numero de lunes en el mes. ASÍ SE DECIDE. Ello, acogiendo a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. ANTIGÜEDAD: Que reclama antigüedad del 02/02/2006 al 17/02/2011 por TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 35.865,27), correspondiente a 05 días por mes. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, la cual establece que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Tal concepto deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes (salario mínimo correspondiente al periodo, porcentaje por servicio, bono nocturno y propina), con la integración de la alícuota de utilidades 30 días por año (igual a los días de utilidades por el salario diario entre 360); para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -7 días para el primer año y un día adicional por año (igual a los días de bono vacacional por el salario diario entre 360). En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente: Periodo Días Del 02/02/06 al 02/02/07 45 Del 02/02/07 al 02/02/08 62 Del 02/02/08 al 02/02/09 64 Del 02/02/09 al 02/02/10 66 Del 02/02/10 al 02/02/11 68 Total 305 Se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios alegados por el actor, adicionalmente la propina estimada por esta sentenciadora. ASI SE DECLARA. Una vez estimada dicha cantidad deberá deducir lo ya percibido por el actor respecto a este concepto de SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7840,65), correspondiente a: Periodo Bs. 19/11/2008 1540,65 23/09/2009 1000 28/10/2010 3700 30/05/2008 500 23/12/2009 600 09/02/2008 500 7840,65 INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Dicho concepto resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Una vez estimada dicha cantidad deberá deducir lo ya percibido por el actor respecto a este concepto de MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1616.94), correspondiente a: Periodo Bs. 20/12/2010 1616,94 UTILIDADES: Que reclama la cantidad de 147,5 días por utilidades de diciembre de 2006 a diciembre de 2.011, por DOCE MIL QUINTETOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 12.548,66). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la cantidad de 30 días por año tal como lo alega el actor y se evidencia de las liquidaciones le era cancelado, por lo que le corresponde: Periodo Días Del 02/02/06 al 31/12/06 25 Del 01/01/07 al 31/12/07 30 Del 01/01/08 al 31/12/08 30 Del 01/01/09 al 31/12/09 30 Del 01/01/10 al 31/12/10 30 Del 01/01/11 al 02/02/11 2.5 Total 147,5 Se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. En base al salario promedio por tratarse de trabajadora que devengaba salario variable, de cada ejercicio económico, ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso CRISTIAN DELFÍN GARCÍA MEDINA, contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano JUAN PEDRO GARCÍA CORREA, se lee cito: “…A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios alegados por el actor, adicionalmente la propina estimada por esta sentenciadora. ASI SE DECLARA. Una vez estimada dicha cantidad deberá deducir lo ya percibido por el actor respecto a este concepto de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3824,78) Periodo Días Bs. 2006 15 234,81563 2007 30 614,79 2008 30 799 2009 30 952,29 2010 30 1223,89 3824,78 POR VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Que reclama la cantidad de 130 días por vacaciones y bono vacacional del 02/02/06 al 02/02/2011, por VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 22.646,09). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, el artículo 219 que establece que el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. Con base al salario promedio por tratarse de trabajador que devengaba salario variable, al momento el cual se hizo acreedor del mismo pues se evidencia de los autos que el concepto por vacaciones y bono vacacional fueron cancelados en su oportunidad, ello de conformidad al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, cito: “…De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo...” Fin de la cita. (Negrillas del tribunal). Por lo que le corresponde al actor: Periodo Dias Vacaciones Días Bono Vacacional Del 02/02/06 al 02/02/07 15 07 Del 02/02/07 al 02/02/08 16 08 Del 02/02/08 al 02/02/09 17 09 Del 02/02/09 al 02/02/10 18 10 Del 02/02/10 al 02/02/11 19 11 Total 85 45 Total días Vacaciones y Bono Vac 130 Se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios alegados por el actor, adicionalmente la propina estimada por esta sentenciadora. ASI SE DECLARA. Una vez estimada dicha cantidad deberá deducir lo ya percibido por el actor respecto a este concepto de CUATRO MIL TREINTA Y COCHO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 4038,1), correspondiente a: Periodo Días Bs. 2006 24 409,86 2007 29 594,297 2008 24 639,2 2009 30 966,79 2010 35 1427,87 4038,1 INDEMNIZACIONES CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 125 DE LA L.O.T: Que reclama indemnizaciones contempladas en el articulo 125 de la L.O.T, 210 días para un total de CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 40.646,83). Por su parte la representación judicial de la demandada alega un retiro voluntario el cual quedo establecido que no demostró. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde una indemnización de antigüedad equivalente a 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de 6 meses, hasta un máximo de 150 días de salario y una indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a 60 días de salario por cuanto su antigüedad fuere es superior a dos (02) años y menor de diez (10) años, calculada a razón del salario integral, así: Concepto Días Indemnización de antigüedad 150 Indemnización sustitutiva de preaviso 60 Se ordena experticia complementaria del fallo, acogiéndose a lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA. En el caso de que la demandada no colabore con el mismo se tendrá por cierto los salarios alegados por el actor, adicionalmente la propina estimada por esta sentenciadora. ASI SE DECLARA. INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago sobre todos los conceptos condenados, acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito: “…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales……. (…….) En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se … en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. …. (…..) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…” Fin de la cita. COMPENSACIÓN CON EL EXPEDIENTE GP02-L-2011-000649: La representación judicial de la parte accionada, alega en la audiencia ante esta alzada que hizo oferta real de pago con monto que consta en autos y en la sentencia no hay compensación cuando indica existe diferencia en las prestaciones sociales, sea compensado con la oferta real de pago y fue discutido en audiencia de juicio. A lo que la representación judicial de la parte ac tora indica que si existe oferta real de pago, no tiene problema que se haga la compensación, pero que no fue probado. Si se observa de las resultas oficiadas al Tribunal Quinto de primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial a los fines que informe si existe procedimiento de oferta real de pago identificado GP02-S-2011-00541, solo se desprende que si existe un procedimiento con motivo de Oferta Real de Pago, signado bajo el N° GP02-L-2011-000649, interpuesto por la empresa GIGLIO C.A. a favor del ciudadano WILMER DE LA CRUZ, pero la juez se abstiene de remitir copias por no poseer los medios técnicos para su reproducción. Igualmente por notoriedad judicial, de una revisión del sistema automatizado JURIS 2000, se evidencia que fue interpuesta oferta real de pago por la accionada a favor del actor que la misma inclusive esta en archivo judicial. De una investigación se pudo constatar que dicho expediente se encuentra en archivo judicial bajo el legajo número 244-13, y que la misma es por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.259,56) correspondiente a: Antigüedad 9276,34, interés sobre prestaciones sociales Bs. 1616,94 y preaviso Bs. 1223,90, deduciendo anticipo de prestaciones sociales 7240,68 e intereses de prestaciones sociales de Bs. 1616,94. Lo que da un total de asignaciones de Bs. 12117,18 y deducciones 8.857,62, para consignar un total de Bs. 3259,56 un cheque a favor del actor. En fecha diecisiete (17) de junio de 2011, se ordeno emplazar al oferido y la parte oferente solicito acumulación con esta causa y le fue negado, y el veintiuno (21) de julio de 2011 del oficio de la Oficia Central de Consignaciones indico la encargada de dicha oficina que fue aperturaza cuenta de ahorros, y el veintiuno (21) de febrero de 2.013 la juez quinto de sustanciación mediación y ejecución del trabajo de esta circunscripción judicial ordeno remitir archivo judicial para guardia y custodia por haber transcurrido tiempo considerable desde la ultima actuación. En consecuencia, vista lo solicitado por ambas partes es por lo que, de ser retirado la cantidad consignada en dicha oferta real de pago que lo es TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3259,56), deber ser deducida de las prestaciones sociales condenadas en la presente causa. ASÍ SE DECIDE. No se condena en costas. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. . Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los cuatro (04) días del mes de Febrero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. MAYELA DÌAZ VELÌZ LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 3:15 p.m. ABG. MAYELA DÌAZ VELÌZ LA SECRETARIA YSDF/VJPM/MD/ysdf GP02-R-2014-000269.