REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 03 de Febrero de 2.015 204° y 155° SENTENCIA INTERLOCUTORIA RECURSO GP02-R-2014-000418. ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2014-00001167. DEMANDANTE (Recurrente) MIGUEL ÀNGEL HERRERA TANG, titular de la cedula de identidad Nº 11.361.620. APODERADOS JUDICIALES JOSE HERRERA, inscrito en el IPSA bajo el Nº 146.544. DEMANDADA (Recurrente) SUPER AUTOS CARABOBO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el siete (07) de Agosto de 1.997, bajo el Nº 70, Tomo 76-A. APODERADOS JUDICIALES JUAN HERNANDÈZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 133.828. TRIBUNAL A- QUO TRIBUNAL UNDÈCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2.014. ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado JÒSE HERRERA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 146.544, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente, contra la sentencia, emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2.014, en el juicio por cobro de prestaciones sociales, incoado por el ciudadano MIGUEL ÀNGEL HERRERA TANG, titular de la cedula de identidad Nº 11.361.620, contra SUPER AUTOS CARABOBO, C.A. Posteriormente el abogado JUAN HERNANDEZ, inscrito en el IPSA bajo el Nº 133.828 se adhiere a la apelación de la parte actora. Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha doce (12) de Diciembre de 2.014, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo cuarto (14º) día hábil siguiente a las nueve de la mañana (9:00 a.m). En fecha veintisiete (27) de Enero del año 2.015, se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron los abogados José Herrera y Juan Hernández, inscritos en el IPSA bajo el Nº 146.544 y 133.828 respectivamente actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora recurrente y accionada adherente de la apelación del recurrente respectivamente. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial del estado Carabobo de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2.014. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada adherente recurrente de la apelación del recurrente. TERCERO: SE REVOCA la sentencia emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial del estado Carabobo de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2.014.CUARTO: SE REPONE la causa al estado que la juez a quo fije fecha y hora para la audiencia preliminar, UNA VEZ QUE SEA RESUELTA LA APELACIÓN DE LA INADMISIBILIDAD DE TERCERÍA FORZOSA, concediendo tiempo prudencial para que las partes tengan conocimiento de la fijación de la misma, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes: CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2.014, cursante a los folios 60 y 61 del expediente, que declaró, se lee cito: “…En el día de hoy, 19 de Noviembre de 2014, siendo la once de la mañana (11:00 a.m.), día y hora fijado para que tenga lugar LA AUDIENCIA PRELIMINAR (PRIMIGENIA), se hicieron tres (3) anuncios de Ley a las puertas del Tribunal. Se deja constancia que no compareció la parte demandante MIGUEL ANGEL HERRERA TANG, ni tampoco compareció la parte DEMANDADA: SUPER AUTOS CARABOBO, ni por si, ni por interpuesta persona o apoderado. Ahora bien, es importante resaltar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en el Artículo 129…” la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados”. Esto es una obligación de las partes de comparecer a la audiencia preliminar, a los fines de lograr una posible conciliación que ponga fin al proceso. Por lo que, resulta evidente, que su incomparecencia afecta per se el iter procesal, y es por ello que, el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de tal situación, máxime cuando la Audiencia Preliminar, es el acto fundamental del proceso laboral, en razón de lo cual, los Jueces deben ser verdaderos rectores del proceso, debiendo velar porque se dé el encuentro de las partes en tal acto. En este sentido, como efectos de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar la Ley Orgánica procesal del Trabajo a establecido en el artículo 130 que en caso de no comparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar acarrea el desistimiento, pero solo en este caso produce el desistimiento del procedimiento, a diferencia que en la audiencia de juicio produce el desistimiento de la acción. Por otra parte el artículo 131 ejusdem, consagra que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia produce la admisión de los hechos, sin embargo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le da la posibilidad a las partes que si éstas no asisten a la audiencia preliminar de apelar de la decisión que dicte el Tribunal de Primera Instancia. Así las cosas, vista la incomparecencia de ambas partes Audiencia Preliminar y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado, procede a dictar y publicar en este mismo día la presente decisión. En consecuencia, por todo lo antes expuesto, este Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Desierta la audiencia Preliminar y DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO Déjese transcurrir el lapso para el ejercicio de los recursos a que hubiere lugar…” Fin de la cita. Cursa a los folios 64 y 65 del expediente, escrito suscrito por el abogado JÒSE HERERRA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente de la que se desprende que, se lee cito: “…ocurro ante su digna majestad encontrándome dentro del lapso de tiempo legal, para interponer Formal Recurso de Apelación, a todo evento y en ambos efectos, contra la precitada sentencia dictada en fecha diecinueve (19) de Noviembre de dos mil catorce (2014)…” Fin de la cita. Cursa al folio 78 del expediente, diligencia suscrita por el abogado JUAN HERNANDEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente de la que se desprende que, se lee cito: “…de conformidad con lo previsto en el articulo 299 del Código de procedimiento Civil, y en representación de mi mandante me adhiero a dicha apelación, con el objeto de procurar el reexàmen del fallo que declaro la inasistencia de mi representado a la audiencia preliminar…” Fin de la cita. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2.014, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…” Fin de la cita. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita. En consideración a lo previamente transcrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente y accionada que se adhiere a la apelación de la parte actora, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2.014. CAPITULO II DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente: La parte actora recurrente alega que se celebró audiencia preliminar, a la cual no pudo asistir, que la audiencia estaba pautada para el día diecisiete (17) de Noviembre de 2.014 las 10:00 a.m se hicieron presente y la juez no pudo asistir. Que el dieciocho (18) o de Noviembre de 2.014 envió un comisionado para revisar el expediente y que no había nada; luego se encuentra el diecinueve (19) de noviembre de 2.014 a la 01:00 p.m que existía sentencia que declaro desistido el procedimiento, aunado que la juez comete craso error por cuanto indica que a audiencia seria para el diecinueve (19) pero de OCTUBRE de 2.014 cuando se refería al mes de noviembre. A su decir no hubo tiempo adecuado para darse por notificado y acudir a esa audiencia, por lo que solicita se fije nueva audiencia. Por otra parte la representación judicial de la parte accionada adherente de la apelación de la actora, alego que: Que el diecisiete (17) de noviembre de 2.014, acudió a la audiencia preliminar y la juez a quo no dio despacho y que el dieciocho (18) de Noviembre de 2.014 no se había emitido auto alguno, violando el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto a los actos procesales hay que darles publicidad, una vez emitido debe concederse un tiempo para imponerse sobre el contenido, que es imputable al tribunal porque la audiencia fue celebrada al día siguiente de ser fijada, no siendo visible inmediatamente las actuaciones en la auto consulta, para imponerse al conocimiento, por lo que solicita se reponga la causa al estado de celebrase audiencia preliminar. CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES CURSANTES AL EXPEDIENTE Cursa a los folios 01 al 06, demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el apoderado judicial del actor, ciudadano MIGUEL HERRERA, en fecha veintiuno (21) de julio de 2.014 contra SUPER AUTOS CARABOBO, C.A. Corre inserto al folio 26, auto de fecha treinta (30) de julio de 2.014, suscrito por la juez a quo, mediante el cual admite la demanda y ordena notificar a la demandada. Siendo consignada dicha notificación por el alguacil en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2.014, siendo certificada por la secretaria en fecha tres (03) de octubre de 2.014 (folio 28 y 29). Corre inserto al folio 30 auto de fecha tres (03) de octubre de 2.014, mediante el cual se procede a diferir la hora de la audiencia preliminar de las 09:00 a.m a 10:00 a.m por coincidir con otra audiencia con otro expediente. Cabe observar que de un computo realizado la audiencia será el diecisiete (17) de octubre de 2.014. Corre inserta a los folios 31 al 39, escrito de fecha dieciséis (16) de octubre de 2.014, suscrito por el apoderado judicial de la accionada mediante el cual solicita la intervención de terceros, su notificación y se suspenda la audiencia preliminar hasta que no se notifique al tercero, se deje transcurrir el lapso de comparecencia, no debiendo seguir con el procedimiento pues existiría el riesgo que el tercero quede sin promover pruebas. En fecha veinte (20) de octubre de 2.014, en auto cursante al folio 48, auto suscrito por la juez a quo mediante el cual suspende la audiencia preliminar fijada para el veinte (20) de octubre de 2.014 a las 10:00 a.m reservándose el lapso de tres (03) días hábiles siguiente a este, dejando constancia que una vez vencido el lapso el tribunal procederá a fijar por auto expreso el día y hora para celebrar la audiencia preliminar en caso de no ser admitida la solicitud. Corre inserto a los folios 49 al 52, sentencia de fecha 21 de octubre de 2.014, mediante el cual inadmite el llamado del tercero propuesto por la parte demandada SÚPER AUTOS CARABOBO C.A, de la cual se desprende que el día diecisiete (17) de octubre de 2.014, no hubo despacho se corrió para el veinte (20) de octubre de 2.014. Corre inserto al folio 53, comprobante de creación del recurso GP02-R-2014000373 por la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte accionada dada la inadmisibilidad de la tercería propuesta por ella. Corre inserto al folio 55, diligencia de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2.014, presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual apela de la decisión mediante la cual se inadmitìo el llamado del tercero. Cursa al folio 56 auto de fecha veintinueve (29) de octubre de 2.014, suscrito por la juez a quo, mediante el cual oye el recurso de apelación interpuesto en un solo efecto, indicando a la parte apelante que debe suministrar la s copias que considere pertinente así como los que considere el tribunal a los fines de su certificación y distribución en los juzgados superiores. Corre inserto al folio 57, auto de fecha catorce (14) de octubre de 2.014 suscrito por la juez a quo mediante el cual hace referencia al auto de fecha veinte (20) de octubre de 2.014, procede a fijar audiencia preliminar para el diecisiete (17) de noviembre de 2.014 a las 11:00 a.m. Corre inserto al folio 58, auto de fecha dieciocho (18) de noviembre de 2.014, suscrito por la juez a quo mediante el cual indica que el diecisiete (17) de noviembre de 2.014 asistió a consulta medica, por lo que difiere la audiencia preliminar para el día diecinueve (19) de octubre de 2.014 a las 11:00 a.m. Corre inserto al folio 59, acta de audiencia de fecha diecinueve (19) de noviembre 2.014 acta de audiencia preliminar en la que se dejo constancia de la incomparecencia de la parte actora y accionada y declara DESIERTA LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO. En la misma fecha (folios 60 y 61) dicta sentencia mediante la cual declara DESIERTA LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO. Corre inserto a los folios 64 y 65, escrito suscrito por el apoderado del actor de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2.014, mediante el cual apela de la sentencia de fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2.014 que declaro DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO. Corre inserto al folio 78 del expediente, diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte accionada de la que se desprende que, se adhiere a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte accionada. CAPITULO IV DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Alega la parte actora recurrente que se celebró audiencia preliminar, a la cual no pudo asistir, que la audiencia estaba pautada para el día diecisiete (17) de Noviembre de 2.014 las 10:00 a.m se hicieron presente y la juez no pudo asistir. Que el dieciocho (18) o de Noviembre de 2.014 envió un comisionado para revisar el expediente y que no había nada; luego se encuentra el diecinueve (19) de noviembre de 2.014 a la 01:00 p.m que existía sentencia que declaro desistido el procedimiento, aunado que la juez comete craso error por cuanto indica que a audiencia seria para el diecinueve (19) pero de OCTUBRE de 2.014 cuando se refería al mes de noviembre. A su decir no hubo tiempo adecuado para darse por notificado y acudir a esa audiencia, por lo que solicita se fije nueva audiencia. Por otra parte la representación judicial de la parte accionada adherente de la apelación de la actora, alego que el diecisiete (17) de noviembre de 2.014, acudió a la audiencia preliminar y la juez a quo no dio despacho y que el dieciocho (18) de Noviembre de 2.014 no se había emitido auto alguno, violando el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto a los actos procesales hay que darles publicidad, una vez emitido debe concederse un tiempo para imponerse sobre el contenido, que es imputable al tribunal porque la audiencia fue celebrada al día siguiente de ser fijada, no siendo visible inmediatamente las actuaciones en la auto consulta, para imponerse al conocimiento, por lo que solicita se reponga la causa al estado de celebrase audiencia preliminar. Señala la representación de la parte actora recurrente y accionada recurrente por adhesión a la apelación, en la audiencia de apelación como fundamento que, acude a esta instancia, por cuanto fue declarado DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO. Observa esta sentenciadora que, cursa al folio 59 del expediente acta de audiencia de fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2014, siendo la once de la mañana (11:00 a.m.), día y hora fijado para que tenga lugar LA AUDIENCIA PRELIMINAR (PRIMIGENIA), se hicieron tres (3) anuncios de Ley a las puertas del Tribunal. Y se deja constancia que no compareció la parte demandante MIGUEL ANGEL HERRERA TANG, ni tampoco compareció la parte DEMANDADA: SUPER AUTOS CARABOBO, ni por si, ni por interpuesta persona o apoderado. Declarando Desierta la audiencia Preliminar y DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO Déjese transcurrir el lapso para el ejercicio de los recursos a que hubiere lugar. Ahora bien, el artículo 130 de la ley adjetiva laboral, establece que, se lee cito: “…Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Parágrafo Primero: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos. Parágrafo Segundo: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación, previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a que se refiere el artículo 167 de esta Ley y se intentare dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión. Parágrafo Tercero: Si el recurrente no compareciere a la audiencia fijada para resolver la apelación, se considerará desistido el recurso de casación y se condenará al apelante en las costas del recurso…” Fin de la cita. Establece el artículo anteriormente citado que si la parte actora no comparece a la audiencia preliminar, se declara el desistimiento del procedimiento; tal es el caso de autos, por cuanto el día diecinueve (19) de Noviembre de 2014, siendo la once de la mañana (11:00 a.m.), día y hora fijado para que tenga lugar LA AUDIENCIA PRELIMINAR (PRIMIGENIA), conforme al acta de la misma fecha cursante al folio 59 del expediente; la juez a quo dejo constancia de la INCOMPARECENCIA de la parte demandante MIGUEL ANGEL HERRERA TANG, ni tampoco compareció la parte DEMANDADA: SUPER AUTOS CARABOBO, ni por si, ni por interpuesta persona o apoderado. Señala igualmente la precitada norma, la posibilidad que tiene la parte actora de apelar de la decisión en la que se declare el desistimiento del procedimiento y es el juez Superior del Trabajo quien decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, bien sea confirmando la sentencia de Primera Instancia o revocándola, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado, cuando exista caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. A tales efectos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha diecisiete (17) de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, caso ARNALDO SALAZAR OTAMENDI, contra la sociedad mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A, en relación a las causas justificativas de la incomparecencia de las partes señala que, se lee cito: “…En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado). Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación. De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)…” Fin de la cita. (Negritas y subrayado del Tribunal). Igualmente la precitada decisión, flexibilizo el criterio en cuanto a las causas justificativas de la incomparencia de las partes al señalar, se lee cito: “…se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida…” Fin de la cita. (Negritas y subrayado del Tribunal). Como puede apreciarse en las citas anteriores que, no solo es causa justificativa de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar, las establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, sino que fueron flexibilizadas esas causas extrañas no imputables; no solo a dichos supuestos, sino también al supuesto de EVENTUALIDADES DEL QUEHACER HUMANO. De conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha seis (06) de marzo de 2.007, con ponencia del Magistrado. Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, caso NEPOMUCENO PATIÑO HERRERA, contra la empresa LÍNEA AERO-TAXI WAYUMI, C.A; estableció que, al momento de realizar la apelación por causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar que, los elementos demostrativos de la causa justificada, debían ser consignados o al menos anunciados en la diligencia o escrito de apelación y consignarlos o ratificarlos en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente, se lee cito: “…En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente…” Fin de la cita. En el caso de autos, vista la incomparecencia de la parte actora recurrente y accionada recurrente, a la audiencia preliminar, la juez a quo de conformidad con el artículo 130 de la ley adjetiva laboral declarada EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO, decisión que fue apelada por la representación de la parte actora recurrente y accionada recurrente; y que es objeto del presente recurso. En consecuencia la apelación ejercida por la parte actora recurrente; en principio debe discurrir sobre las causas justificativas de dicha incomparecencia, las cuales serian CASO FORTUITO, FUERZA MAYOR O EL QUEHACER HUMANO. Cabe observar que si bien es cierto, la apelación interpuesta en principio debería versar en relación a justificar las causas de incomparecencia a la audiencia preliminar, pero en el caso de marras se suscitaron ciertos hechos que son determinantes en la presente decisión, pues la parte actora recurrente alega que se celebró audiencia preliminar, a la cual no pudo asistir, que la audiencia estaba pautada para el día diecisiete (17) de Noviembre de 2.014 las 10:00 a.m se hicieron presente y la juez no pudo asistir. Que el dieciocho (18) o de Noviembre de 2.014 envió un comisionado para revisar el expediente y que no había nada; luego se encuentra el diecinueve (19) de noviembre de 2.014 a la 01:00 p.m que existía sentencia que declaro desistido el procedimiento, aunado que la juez comete craso error por cuanto indica que a audiencia seria para el diecinueve (19) pero de OCTUBRE de 2.014 cuando se refería al mes de noviembre. A su decir no hubo tiempo adecuado para darse por notificado y acudir a esa audiencia, por lo que solicita se fije nueva audiencia. Por su parte la representación judicial de la parte accionada, indica que el diecisiete (17) de noviembre de 2.014, acudió a la audiencia preliminar y la juez a quo no dio despacho y que el dieciocho (18) de Noviembre de 2.014 no se había emitido auto alguno, violando el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto a los actos procesales hay que darles publicidad, una vez emitido debe concederse un tiempo para imponerse sobre el contenido, que es imputable al tribunal porque la audiencia fue celebrada al día siguiente de ser fijada, no siendo visible inmediatamente las actuaciones en la auto consulta, para imponerse al conocimiento, por lo que solicita se reponga la causa al estado de celebrase audiencia preliminar. Destaca este tribunal que, en la audiencia de apelación ante esta alzada, se le pregunto a la representación judicial de la parte accionada en relación al recurso ejercido por ella contra la decisión de la a quo que declaro inadmisible la tercería al cual se le asigno la nomenclatura GP02-R-2014-000373, respondiendo que dicha apelación no ha sido decidida, ni distribuida ni remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D). Expuesto lo anterior, es necesario hacer una relación de los hechos suscitado en la presente causa, que son, como ya se dijo, determinantes para la decisión. Interpuesta la demanda por cobro de prestaciones sociales por el ciudadano MIGUEL HERRERA, contra SUPER AUTOS CARABOBO, C.A, siendo admitida, se ordena notificar a la demandada. Siendo consignada dicha notificación por el alguacil y certificada por la secretaria. En fecha tres (03) de octubre de 2.014, se procede a diferir la hora de la audiencia preliminar de las 09:00 a.m a 10:00 a.m por coincidir con otra audiencia de otro expediente. Cabe observar que de un computo realizado la audiencia sería el diecisiete (17) de octubre de 2.014. Posteriormente en fecha dieciséis (16) de octubre de 2.014, el apoderado judicial de la accionada solicita la intervención de terceros, su notificación y que se suspenda la audiencia preliminar hasta que no se notifique al tercero, se deje transcurrir el lapso de comparecencia; no debiendo seguir con el procedimiento pues existiría el riesgo que el tercero quede sin promover pruebas. Por lo que en fecha veinte (20) de octubre de 2.014, la juez a quo suspende la audiencia preliminar fijada para el veinte (20) de octubre de 2.014 a las 10:00 a.m reservándose el lapso de tres (03) días hábiles siguiente, dejando constancia que una vez vencido el lapso el tribunal procederá a fijar por auto expreso el día y hora para celebrar la audiencia preliminar en caso de no ser admitida la solicitud. El veintiuno (21) de octubre de 2.014, sentencia la juez a quo, inadmitiendo el llamado del tercero propuesto por la parte demandada SÚPER AUTOS CARABOBO C.A, de la cual se desprende que el día diecisiete (17) de octubre de 2.014, no hubo despacho y se corrió para el veinte (20) de octubre de 2.014. Y el catorce (14) de octubre de 2.014 la juez a quo hace referencia al auto de fecha veinte (20) de octubre de 2.014, procede a fijar audiencia preliminar para el diecisiete (17) de noviembre de 2.014 a las 11:00 a.m. En fecha dieciocho (18) de noviembre de 2.014, la juez a quo indica que el diecisiete (17) de noviembre de 2.014 asistió a consulta medica, por lo que difiere la audiencia preliminar para el día diecinueve (19) de octubre de 2.014 a las 11:00 a.m. Llegada la hora y fecha de celebración de la audiencia incomparecieron ambas partes recurrentes. Se observa de las actuaciones procesales, que la parte accionada antes de la celebración de la audiencia preliminar solicitó la intervención de tercero, la cual fue inadmitida por la juez a quo, apelando de dicha decisión, recurso al cual se le asignó la nomenclatura GP02-R-2014000373, oyendo dicha apelación a un solo efecto, indicando a la parte apelante que debe suministrar las copias que considere pertinente así como los que considere el tribunal a los fines de su certificación y distribución en los juzgados superiores; y en la audiencia de apelación la parte accionada recurrente admitió públicamente que dicho recurso no ha sido distribuida, ni remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) en consecuencia no ha sido decidida. Igualmente se evidencia que si fue suspendida la audiencia preliminar en fecha veinte (20) de octubre de 2.014, reservándose el lapso de tres (03) días para decidir sobre la tercería planteada inadmitiendola el veintiuno (21) de octubre de 2.014, no debió indicar por auto de fecha veinte (20) de octubre de 2.014 que suspendía la audiencia fijada reservándose el lapso de tres (03) días hábiles y que una vez vencido el lapso el tribunal procederá a fijar por auto expreso el día y hora para celebrar la audiencia preliminar en caso de no ser admitida la solicitud, por cuanto en principio debía dejar transcurrir el lapso recursivo y si consideraba como lo hizo, fijar la audiencia preliminar, debía esperar que dicha sentencia quedara definitivamente firme para fijarla y más aún cuando se encontraba pendiente la decisión en cuanto a la apelación de la inadmisión de la tercería propuesta. Por otra parte tal y como lo delata la parte actora en relación a la certeza de los actos procesales, pues se indicó una audiencia para un mes que no correspondía, es decir OCTUBRE cuando en realidad debió decir NOVIEMBBRE, la juez a quo debe ser más cuidadosa al monte de fijar los actos procesales y así crear certeza a las partes. Tomando en consideración que el mes correcto era noviembre y no octubre -19/11/2014- también se aprecia que la juez a quo procede a fijar audiencia preliminar de un día para otro pues el día dieciocho (18) de noviembre de 2.014, indica que como el diecisiete (17) de noviembre de 2.014 –fecha de la audiencia preliminar- asistió a consulta médica, difiere la audiencia preliminar para el siguiente, es decir, para el día diecinueve (19) de noviembre de 2.014 a las 11:00 a.m, razón por la cual considera esta juzgadora, fue la consecuencia de la incomparecencia de la audiencia preliminar de ambas partes, pues no se concedió el tiempo prudencial para verificar dicha fijación de audiencia, violentando así el derecho a la defensa y debido proceso. Ahora bien, si existe una apelación pendiente en relación a la inadmisibilidad de la tercería propuesta que cursa en el expediente GP02-R-2014-000373, la cual no ha sido resuelta –aun cuando fue oída dicha apelación en un solo efecto, cuando debió ser oído en ambos efectos al ser decidido el llamamiento del tercero en la misma causa- antes de proceder a fijar audiencia preliminar la juez a quo, debió esperar la resolución de la misma y verificar si el tribunal superior consideraba debía o no ser admitida la tercería forzosa propuesta, pues si existió el llamado del tercero en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, solicitándose su notificación, sin poder objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado, debe garantizarse el derecho a la defensa y al debido proceso al tercero -de ser admitido- dar la oportunidad para que se incorpore al proceso para la audiencia primigenia y así consignar las pruebas que considere pertinentes para su defensa, la cual es el única oportunidad para promoverlas, a menos que se trata de documento público que de conformidad con el artículo 520 del Código de procedimiento Civil, puede presentarse hasta segunda instancia. Todo ello en virtud que el objeto perseguido con el llamamiento intervención del tercero forzosa, es incorporar a la causa o llamar al proceso, a una persona natural o jurídica, ajena al iter procesal, en función a la naturaleza sustantiva que tienen las partes o una de ellas con el tercero, en el debate judicial, la cual, es a instancia de partes, quienes tienen la facultad, en uso del derecho a la defensa, conforme al precepto constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pedir y llamar a un tercero a juicio, por considerar que la causa es común a ella y es el juez de sustanciaion mediación y ejecución dl trabajo, quien está obligado en primer término a analizar si se cumplen los requisitos establecidos en la ley para que sea procedente la intervención o no del tercero en la causa, acordándose su intervención o declarando inadmisible la misma, apelando la parte accionada. Por lo que la apelación interpuesta por la parte actora recurrente y accionada adherente de la apelación del recurrente, debe ser declara con lugar, en consecuencia debe revocarse la sentencia emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial del estado Carabobo de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2.014; y reponer la causa al estado que la juez a quo fije fecha y hora para la audiencia preliminar, UNA VEZ QUE SEA RESUELTA LA APELACIÓN DE LA INADMISIBILIDAD DE TERCERÍA FORZOSA, concediendo tiempo prudencial para que las partes tengan conocimiento de la fijación de la misma. ASÍ SE DECIDE. Se exhorta a la parte accionada tramitar lo conducente y facilitar las copias a la causa signada con el número GP02-R-2014-000373, para que el Tribunal Superior del trabajo que corresponda según distribución, decida sobre la procedencia o no d la tecería propuesta por ella, para que una vez definitivamente firme dicha decisión, la juez a quo proceda a fijar fecha y hora para la celebración de la audiencia preliminar tal y como se estableció en el dispositivo de esta decisión, UNA VEZ QUE SEA RESUELTA LA APELACIÓN DE LA INADMISIBILIDAD DE TERCERÍA FORZOSA, concediendo tiempo prudencial para que las partes tengan conocimiento de la fijación de la misma. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial del estado Carabobo de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2.014. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada adherente recurrente de la apelación del recurrente. TERCERO: SE REVOCA la sentencia emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial del estado Carabobo de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2.014.CUARTO: SE REPONE la causa al estado que la juez a quo fije fecha y hora para la audiencia preliminar, UNA VEZ QUE SEA RESUELTA LA APELACIÓN DE LA INADMISIBILIDAD DE TERCERÍA FORZOSA, concediendo tiempo prudencial para que las partes tengan conocimiento de la fijación de la misma. No se condena en costas. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. . Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los tres (03) días del mes de Febrero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. MAYELA DÌAZ LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 9: 45 a.m. ABG. MAYELA DÌAZ LA SECRETARIA YSDF/VJPM/md/ysdf GP02-R-2014-000418.