REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 12 de Febrero de 2015 204° y 155° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2014-000301 ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2011-001313 DEMANDANTE (Recurrente) NATIVIDAD HENRY BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.260.555. APODERADOS JUDICIALES JOSE GREGORIO ROSAS y ARELIS ACEVEDO, inscritos en el IPSA bajo los Nº 86.270 y 61.756 respectivamente. DEMANDADA (Recurrente) “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30/06/1964, bajo el Nº 49, Tomo 26-A-Pro. APODERADO JUDICIAL WILFREDO FEO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 99.604. TRIBUNAL A QUO JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Treinta y Uno (31) de Julio de 2014. ASUNTO ACCIDENTE DE TRABAJO Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto en fecha 06/08/2014, por el Abogado: WILFREDO FEO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 99.604, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Y en fecha 07/08/2014, por el Abogado: JOSE GREGORIO ROSAS, inscrito en el IPSA bajo el Nº 86.270, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente; éstas en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Treinta y Uno (31) de Julio de 2014, en el juicio incoado por el Ciudadano: NATIVIDAD HENRY BRICEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.260.555, contra: “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”, en el cual se declaro SIN LUGAR LA PRESCRIPCION de la acción propuesta como defensa de fondo por la accionada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Recibidos los autos, y enterado la Juez de la causa, se fijó en fecha Veintiocho (28) de Noviembre de 2014, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el DÉCIMO QUINTO (15) DÍA HÁBIL SIGUIENTE, A LAS 09:00 A.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha Ocho (08) de Enero de 2015, vista la diligencia presentada, por una parte el Abogado: WILFREDO FEO, identificado a los autos, actuando como apoderado judicial de la empresa “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”, y por la otra parte la Abogada: ARELIS ACEVEDO, identificada a los autos, actuando como apoderada judicial de la parte actora, este Tribunal acuerda lo solicitado y en consecuencia se procede a diferir la audiencia oral y pública de apelación, pautada para el día de hoy, para el DECIMO QUINTO (15) DIA HABIL SIGUIENTE A LAS 09:00 A.M. En fecha Veintinueve (29) de Enero del año 2.015, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual asistieron los Abogados: JOSE GREGORIO ROSAS y ARELIS ACEVEDO, inscritos en el IPSA bajo los Nº 86.270 y 61.756 respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente. Y el Abogado: WILFREDO FEO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 99.604, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procede a diferir el dispositivo oral del fallo para el día JUEVES 05 DE FEBRERO DE 2.015 A LAS 10:00 AM. En fecha Cinco (05) de Febrero del año 2.015, se celebró Audiencia a los fines de dictar dispositivo oral del fallo, a la cual comparecieron los Abogados: JOSE GREGORIO ROSAS y ARELIS ACEVEDO, inscritos en el IPSA bajo los Nº 86.270 y 61.756 respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente. Y el Abogado: WILFREDO FEO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 99.604, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente, se procede a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Treinta y Uno (31) de Julio de 2014. La Juez se reserva el lapso de cinco (05) días hábiles para la publicación en extenso del fallo. CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Treinta y Uno (31) de Julio de 2014, que declaro, SIN LUGAR LA PRESCRIPCION de la acción propuesta como defensa de fondo por la accionada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Treinta y Uno (31) de Julio de 2014, en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora y accionada, ambas recurrentes, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Treinta y Uno (31) de Julio de 2014. La sentencia apelada cursa a los Folios 79 al 124 de la Pieza Principal, que declaro Cito: “(Omiss/Omiss) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido en la presente causa, esta Jugadora ha podido llegar a las siguientes conclusiones: Se inicia la presente causa con motivo de la interposición de demanda por el ciudadano NATIVIDAD HENRY BRICEÑO contra la sociedad de comercio CLOVER INTERNACIONAL, C.A., con ocasión al accidente sufrido por éste en fecha 29/07/2004, del cual dice se generaron una serie de daños físicos y psíquicos, por tal motivo reclama el pago de indemnizaciones derivadas tanto de la responsabilidad objetiva como por responsabilidad subjetiva y del hecho ilícito. La accionada admitió la relación de trabajo, su fecha de inicio, cargo desempeñado, salario y la ocurrencia del accidente hechos éstos que no son controvertidos, alega sin embargo, que el demandante recibió inducción completa y fue advertido de los riesgos que implica el desempeño del cargo, que fue inscrito en el seguro social y concluye que no incumplió con las normas de higiene y seguridad en el trabajo, así mismo a todo evento solicita se aplique el efecto compensatorio de deudas sobre el monto ya pagado al demandante, los intereses generados y la respectiva indexación de la cantidad de recibida. Ahora bien, los puntos controvertidos lo constituyen: a. Naturaleza del accidente, la responsabilidad objetiva y subjetiva, lo cual corresponde al accionante demostrar el nexo causal entre el accidente y la labor ejercida. b. El hecho ilícito que igualmente debe ser demostrado por el accionante. c. Cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya carga corresponde a la parte demandada. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA DEMANDADA En cuanto a las indemnizaciones reclamadas por conceptos derivados tanto de responsabilidad objetiva como por responsabilidad subjetiva, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos El accidente de trabajo se define en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de la siguiente manera: Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Serán igualmente accidentes de trabajo: 1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias. 2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo. 3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido. 4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior. Es un hecho admitido por las partes, que el accionante prestaba servicios con el cargo de amarrador, de igual manera no es un hecho controvertido que el día 29 de julio de 2004, siendo aproximadamente las 7:30 p.m., ocurrió un suceso en el cual el accionante al encontrarse sobre un vehículo, al efectuar el amarre a una distancia de 3,50 mts. de altura, se rompe el rache del cincho de seguridad, al momento de ejercer presión, cayendo al pavimento golpeándose en la cabeza y en el brazo izquierdo, tal como lo determinara la certificación e investigación de accidente emitida por el Inpsasel. De tal manera que corresponde dilucidar el carácter profesional u ocupacional del accidente, así como la coexistencia de responsabilidad objetiva y subjetiva por parte del empleador. En cuanto al nexo causal: A los fines de atribuir el carácter profesional, debe analizarse el nexo causal entre la prestación del servicio y el accidente ocurrido, esto es, debe demostrarse que el accidente se produjo con ocasión a la labor que se ejecuta, de tal manera que debe mediar una relación de causalidad directa entre el hecho ocurrido y la labor, operando en prima facie como causa directa de la patología o incapacidad. El accidente que motiva la presente causa, produjo una lesión corporal en el curso del trabajo o prestación de servicio, lo que lleva a concluir sin equívoco que se trata de un accidente de origen ocupacional, en el cual quedó demostrado el nexo causal entre el padecimiento y la prestación del servicio. Así se establece. Ahora bien, determinado como ha sido que en la presente causa estamos en presencia de un accidente laboral, pasa este Tribunal al análisis de la responsabilidad subjetiva y objetiva, a los fines de determinar la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas por el actor. La responsabilidad subjetiva: La responsabilidad subjetiva va a depender de la conducta de un sujeto, bien sea de hacer o no hacer, esto es, tal conducta debe estar revestida de ciertos elementos característicos, tales como: La imprudencia o negligencia, la cual produzca un perjuicio a otro, que obliga a indemnizarlo, por lo que, esta responsabilidad se funda en la culpa. Para que sea considerada la responsabilidad subjetiva, debe mediar un acto antijurídico, toda vez que debe tratarse de un hecho o acto contrario y violatorio al ordenamiento legal, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, omisión, abuso de derecho, mala fe e inobservancia de la norma por parte de un agente generador del daño. Este hecho contrario a la ley, es lo que se denomina hecho ilícito, cuyos elementos son: a. El daño b. La culpa y c. La relación de causalidad entre el daño y la culpa El artículo 1.185 del Código Civil, establece el hecho ilícito de la siguiente manera: Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. El artículo 1.193 del Código Civil, establece la responsabilidad del guardián de la cosa u objeto causante del daño, la cual se aplica al empleador cuyo hecho ilícito ha causado un daño: Artículo 1.193.- Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor. Quien detenta, por cualquier título, todo o parte de un inmueble, o bienes muebles, en los cuales se inicia un incendio, no es responsable, respecto a terceros, de los daños causados, a menos que se demuestre que el incendio se debió a su falta o al hecho de personas por cuyas faltas es responsable. El artículo 1196 del Código Civil, establece la obligación de reparar el daño material o moral causado por el hecho ilícito: Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. En materia de infortunios de trabajo, la responsabilidad subjetiva también deviene del hecho ilícito del empleador, el cual le obliga a la reparación del daño causado por ese hecho ilícito, no obstante, la ocurrencia de un accidente de trabajo en sí, no es lo que se sanciona subjetivamente, lo que se castiga es la culpa del patrono en la ocurrencia del accidente, a tal efecto los artículos 116 y 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece la responsabilidad subjetiva del empleador en los siguientes términos: Artículo 116. El incumplimiento de los empleadores o empleadoras en materia de seguridad y salud en el trabajo dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y civiles derivadas de dicho incumplimiento. De lo anterior se extraen los tipos de responsabilidades que se derivan del incumplimiento de la Ley, estas son: Administrativas, penales y civiles. - Las infracciones administrativas son las acciones u omisiones de los empleadores o empleadoras que incumplan las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral sujetas a su responsabilidad, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales originan en sanciones pecuniarias, impuestas por el ente administrativo, en atención al tipo de infracción, sean estas leves, graves o muy graves, para lo cual el ente administrador es el sancionador, actuando bajo criterios de graduación de la culpa, las referidas sanciones son enteradas a la administración, tarifadas por Unidades Tributarias. - Las infracciones civiles son las acciones u omisiones de los empleadores o empleadoras que incumplan las normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral sujetas a su responsabilidad, de las cuales derivan una indemnización por daño material o moral, enteradas al trabajador o trabajadora o bien a sus causahabientes, tal como lo establece el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. - Las infracciones penales se produce en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, las cuales pueden derivar penas privativas de libertad. El artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece: Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal. De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia. Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. De lo anterior se extrae que la responsabilidad subjetiva procede en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. Observa este Tribunal de los medios probatorios constantes a los autos, lo siguiente: A los fines de la determinación o no de la responsabilidad subjetiva consta a los autos la certificación emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo “Dra. Olga María Montilla” del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y el informe de investigación. Es de advertir, en cuanto al informe de investigación que la ley concede plena fe a las afirmaciones del funcionario del trabajo, pero esta certeza se limita estrictamente a los actos y hechos que dicho funcionario ha podido acreditar con motivo del lugar, tiempo y modo de la ocurrencia de los hechos, de tal manera que al no declararse su falsedad hace plena fe de lo siguiente: - De los hechos jurídicos que el funcionario declaró haber efectuado, teniendo facultad para ello. - De los hechos jurídicos que el funcionario declaró haber constatado, estando facultado para hacerlo constar. Del informe de investigación se observa que el empleador incumple con las siguientes disposiciones en materia de seguridad y salud laboral: - El accionante al momento de la ocurrencia del accidente no disponía de un cinturón de seguridad. - El rache del cincho de seguridad que se utiliza para efectuar el amarre, se rompe por falta de mantenimiento de estos equipos. - Poca visibilidad en el área de trabajo. - Inexistencia de notificación de riesgos por escrito. - Inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo. - Inexistencia de un programa de mantenimiento preventivo a máquinas, equipos y herramientas para el año 2004. De lo anterior se evidencia el incumplimiento de lo establecido en los artículos 53, numerales 1 y 2; 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Artículo 53. Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a: 1. Ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos. 2. Recibir formación teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en la utilización del tiempo libre y aprovechamiento del descanso en el momento de ingresar al trabajo, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe, cuando se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. Esta formación debe impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo y si ocurriese fuera de ella, descontar de la jornada laboral……..” Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán: (…..) 3.Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección. 4.Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. El infortunio ocurre como consecuencia de las condiciones inseguras de trabajo, toda vez que, al momento de ocurrir el accidente, el vehículo sobre el cual se encontraba el trabajador, no poseía un soporte adecuado, así como tampoco el trabajador tenía un cinturón de seguridad, constatándose una falta de mantenimiento de los equipos de trabajo lo que hizo que el rache del cinto de seguridad se rompiera y el trabajador cayera al vacío, estando de cuclillas en un espacio reducido de aproximadamente 30 cms., por lo que el empleador no aseguró al trabajador la protección y seguridad a la salud y a la vida contra todos los riesgos y procesos peligrosos que podían afectar su salud física, de igual manera no cumplió el empleador con su obligación en materia de información, formación y capacitación en seguridad y salud en el trabajo, por cuanto no hay evidencia de haber recibido el accionante notificación de riesgos por escrito, ni capacitación o instrucción alguna en materia de higiene y seguridad laboral, todo lo cual se adecúa a la definición de condiciones inseguras e insalubres prescritas en el artículo 12, numerales 2, 6 y 7 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: Artículo 12. Condiciones Inseguras e Insalubres. Se entiende por condiciones inseguras e insalubres, entre otras, todas aquellas condiciones en las cuales el patrono o patrona: (……) 2.No asegure a los trabajadores y las trabajadoras toda la protección y seguridad a la salud y a la vida contra todos los riesgos y procesos peligrosos que puedan afectar su salud física, mental y social. (….) 6.No cumpla con los trabajadores y las trabajadoras, las obligaciones en materia de información, formación y capacitación en seguridad y salud en el trabajo. 7. No cumpla con alguna de las disposiciones establecidas en el Reglamento de las normas técnicas en materia de seguridad y salud en el trabajo…….” De tal manera, que la demandada incumple con ciertas normas de seguridad y salud en el trabajo, siendo parte de tales incumplimientos la causa inmediata de la ocurrencia del accidente, por lo que la caída de altura se asocia a los riesgos peligrosos relacionados a la entidad de trabajo. Debe precisarse que es indispensable que la ocurrencia del accidente sea como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora para que prospere la responsabilidad de indemnizar al trabajador, lo cual se observa claramente en la presente causa, toda vez que la caída de altura, se debió al incumplimiento del empleador de las normas de seguridad, específicamente por no proveer al trabajador de un cinturón de seguridad, por la falta de mantenimiento de los equipos de trabajo, por lo que el rache del cincho de seguridad se rompe, no existiendo un procedimiento seguro de trabajo para la actividad de amarre en altura. Por lo que se concluye, que al constatarse un daño descrito como: Traumatismo cráneo-encefálico, traumatismo facial a predominio izquierdo y fractura de muñeca izquierda que ocasiona fractura de paredes laterales externas bilaterales de orbitas, conminuta localizada de la derecha y con fragmentos óseos que se localizan hacia el lóbulo temporal derecho, fractura del piso de la órbita izquierda y fractura distal intra articular de radio de miembro superior izquierdo, ameritando tratamiento médico, quirúrgico, reposos y terapias de rehabilitación, el trabajador antes mencionado evolucionó a neuralgia del trigémino y cefalea post-traumatica, como consecuencia del Accidente de Trabajo que le produce al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el trabajo Habitual, se evidencia la culpa del empleador en la producción del daño, pues constatándose que la causa inmediata del accidente fue la inobservancia de las normas de seguridad y salud laboral, exponiendo al trabajador a condiciones inseguras de trabajo, de tal manera que existiendo una relación de causalidad entre el daño y la culpa, se evidencia que el empleador incurrió en hecho ilícito. Así se establece. Se concluye de todo lo expuesto, que resulta procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva demandada por el actor de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al quedar demostrado el hecho ilícito del empleador como generador del daño. ASI SE DECIDE. En consecuencia la accionada adeuda al accionante por concepto de responsabilidad subjetiva lo siguiente: De conformidad con lo establecido en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el cual establece: Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (……) 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. En la presente causa se constata que fue certificada una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, no obstante, el trabajador para el momento de la interposición de la demanda continuaba activo, por lo que esta juzgadora considera como indemnización justa tomar un punto medio entre el límite mínimo y el límite máximo, lo que arroja una indemnización correspondiente al salario de 4 años y seis meses, así: 4 años x 365 días = 1.460 días. 6 meses sería igual a 182,50 días Total días: 1.642,50 días x Bs. 39,37 = Bs. 64.665,22 cantidad cuyo pago se condena. La responsabilidad objetiva: Este tipo de responsabilidad obliga al empleador o empleadora a responder por los daños causados a los trabajadores en la realización de sus labores o como consecuencia de ellas, con total independencia de la culpa o negligencia, conocida como la responsabilidad por el riesgo creado y que sólo queda exento de reparar el daño, si demuestra que el infortunio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima. En atención a lo expuesto, quedó establecido en el caso de autos que se trata de un accidente de tipo laboral, por lo que independientemente de la culpa, debe prosperar la responsabilidad objetiva, a excepción que la parte demandada demostrare la responsabilidad de la actora en la ocurrencia del accidente. En el caso de autos, no resulta controvertido que el accionante, se encontraba realizando la tarea de amarre de un vehículo en la parte superior, vehículo que la accionada describe como un tráiler cod 749, placa 40G-GAP, el día 29 de julio de 2004, siendo aproximadamente las 7:30 p.m., a una distancia de 3,50 mts. de altura y al momento de hacer presión al cincho que asegura el vehículo, se rompe el rache del cincho de seguridad, cayendo al pavimento golpeándose en la cabeza y en el brazo izquierdo, tal como lo determinara la certificación e investigación de accidente emitida por el Inpsasel, por lo que en consecuencia, se declara procedente la indemnización por daño moral. A los fines de establecer la cuantificación de la indemnización objetiva, por aplicación de la teoría de la guarda de la cosa, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros establecidos por la Sala de Casación Social: a. La entidad del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el trabajador tras el accidente ocurrido, sufrió traumatismo cráneo-encefálico, traumatismo facial a predominio izquierdo y fractura de muñeca izquierda que ocasiona fractura de paredes laterales externas bilaterales de orbitas, conminuta localizada de la derecha y con fragmentos óseos que se localizan hacia el lóbulo temporal derecho, fractura del piso de la órbita izquierda y fractura distal intra articular de radio de miembro superior izquierdo, ameritando tratamiento médico, quirúrgico, reposos y terapias de rehabilitación, el trabajador antes mencionado evolucionó a neuralgia del trigémino y cefalea post-traumatica, ocasionándole una Discapacidad Total Permanente para el trabajo Habitual, no siendo demostrado daño psicológico alguno. b. El grado de culpabilidad de la demandada o su participación en el accidente que causó el daño: El daño ocasionado al actor se produjo por el hecho ilícito de la accionada, específicamente por no proveer al trabajador de un cinturón de seguridad, por la falta de mantenimiento de los equipos de trabajo, por lo que el rache del cincho de seguridad se rompe, no existiendo un procedimiento seguro de trabajo para la actividad de amarre en altura. c. La conducta de la víctima: No se evidencia que el actor haya contribuido en la ocurrencia del accidente y menos aún del daño. d. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador demandante es un asalariado. e. Capacidad económica de la accionada: No se observa. f. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que el patrono prestó auxilio al trabajador, aunado que el accionante aún continúa activo en la empresa. g. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que, dada la entidad del daño, en la cual el accionante se encuentra discapacitado de manera total permanente para el trabajo, se establece una indemnización dineraria. En consecuencia, conforme a los argumentos anteriormente señalados y al principio de equidad, esta Juzgadora considera procedente como indemnización por daño moral la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00), suma que se estima justa y equitativa. Así se establece. Conceptos improcedentes: 1) Reclama el accionante lo atinente a la indemnización prevista en el artículo 130, penúltimo párrafo de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo mediante el cual se establece una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos, cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias. Artículos 130 tercer párrafo y 71 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, señalan lo siguiente: (…) Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos(…) Artículo 71: Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley. De las pruebas que cursan en autos, no se constata una alteración de la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, donde se haya vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, sólo se comprueba la ocurrencia del accidente, la lesión sufrida, las intervenciones quirúrgicas, tratamientos y su reincorporación a su actividad laboral, sin que se evidencie algún informe especial que refiera la alterabilidad emocional del trabajador, por lo que en consecuencia surge improcedente tal reclamo. Y así se decide. 2) En cuanto a los salarios futuros dejados de percibir: Entiende esta juzgadora que lo reclamado por el accionante está referido al lucro cesante, pues no precisa ni fundamenta dicha reclamación. El daño material comprende dos conceptos: a. El daño emergente b. Lucro cesante. Para la procedencia de estas dos indemnizaciones basadas también en la teoría de responsabilidad subjetiva, implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, se requiere que el daño causado se derive de un hecho ilícito del empleador, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del referido Código Civil, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta, en la presente causa aún cuando quedó demostrado el hecho ilícito del empleador, debe precisarse que para el caso del daño emergente debe producirse una perdida concreta en el patrimonio experimentada por el acreedor como consecuencia del hecho ilícito y para el lucro cesante debe producirse la pérdida de la oportunidad de obtener una ventaja, todo lo cual no queda demostrado en autos, que haya perdido la oportunidad de obtener alguna ventaja, ni demuestra el daño concreto, pues el trabajador continúa activo en la empresa accionada, de tal manera que no puede decirse que se ha concretado la perdida en el patrimonio del accionante, ni que se haya producido una disminución efectiva del patrimonio, el cual debe ser ciertamente cuantificable, en la presente causa, no se ha producido un daño material por lo que se declara improcedente. Así se decide. 3) En cuanto al reclamo fundado en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a la fecha de interposición de la demanda, se observa que el mismo establece: Artículo 577. Las víctimas de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales tendrán además derecho a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria como consecuencia de tales accidentes o enfermedades. En caso de muerte, el patrono estará obligado a sufragar los gastos de entierro. La obligación de cubrir estos gastos no excederá de la cantidad equivalente a cinco (5) salarios mínimos y no se descontará de las indemnizaciones que deban pagarse conforme a los artículos anteriores. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en materia de infortunios laborales, de manera reiterada que el trabajador tiene diversas opciones de reclamar indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) Reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral; b) Reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) Indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil. Ahora bien, aún cuando el accidente padecido por el accionante es de naturaleza ocupacional, resulta improcedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto quedó demostrado en autos que éste fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa accionada, ya que el accionante peticiona asistencia médica y quirúrgica, dieta, exámenes, medicamentos y tratamientos, comprobándose en autos que el accionante ha sido atendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e incluso se le realizó una intervención quirúrgica ante un establecimiento hospitalario adscrito al ente administrativo, razón por la cual, esta norma no resulta aplicable, por cuanto su procedencia es de naturaleza supletoria en los casos no cubiertos por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 585 ejusdem, el cual dispone: Artículo 585. En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente. En consecuencia se declara improcedente la indemnización prevista en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En resumen la demandada adeuda a la parte accionante por la cancelación de indemnizaciones provenientes del accidente de origen ocupacional, lo siguiente: CONCEPTO TOTAL Indemnización prevista en el artículo 130, 3 de la LOPCYMAT 64.665,22 Daño moral 60.000,00 Total 124.665,22 En cuanto a la corrección monetaria Se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así: En relación a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.) y ampliado en sentencia de fecha 02/03/2009 (caso ROSARIO VICENZO PISCIOTTA FIGUEROA contra MINERÍA M.S., C.A.): “….. La nueva doctrina, desde luego que también hizo referencia al criterio de indexación en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, en cuyo supuesto estableció como parámetro de cálculo la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena. Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008. De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…….” En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ordena el cálculo de la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo, sobre: a. Se ordena la corrección monetaria de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada 20/07/2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. b. Se ordena la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral: Sesenta mil Bolívares (Bs. 60.000,00), calculados a partir la fecha de publicación de la presente sentencia 31/07/2014 hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. c. En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Las experticias aquí ordenadas, serán realizados por un solo experto, designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DISPOSITIVA Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR LA PRESCRIPCION de la acción propuesta como defensa de fondo por la accionada. Segundo: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NATIVIDAD HENRY BRICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad número V- 10.260.555, contra la sociedad de comercio CLOVER INTERNACIONAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de junio de 1964, bajo el N° 49, Tomo 26-A-Pro. En consecuencia se ordena al demandado a pagar al demandante los conceptos condenados en la motiva de la presente decisión, que comprenden los montos calculados más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se resume así: CONCEPTO TOTAL Indemnización prevista en el artículo 130, 3 de la LOPCYMAT 64.665,22 Daño moral 60.000,00 124.665,22 Se ordena el cálculo de la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo, sobre: a. Se ordena la corrección monetaria de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada 20/07/2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. b. Se ordena la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral: Sesenta mil Bolívares (Bs. 60.000,00), calculados a partir la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. c. En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Las experticias aquí ordenadas, serán realizados por un solo experto, designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tercero: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita) CAPITULO II DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR La parte ACTORA RECURRENTE en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente: -Que se apela en virtud de la responsabilidad subjetiva, daño emergente y lucro cesante. -Que existe una incongruencia en la sentencia recurrida. -Que en cuanto a la responsabilidad objetiva, la Juez toma el término medio pero señala que no se le observo un daño psicológico. -Que existe una discapacidad total y permanente, por lo que ese daño esta probado, que sufre de intenso dolor de cabeza, por lo cual no puede laboral. -Que en cuanto a la responsabilidad subjetiva, es una empresa trasnacional por lo que no hay que probarlo. -Que en cuanto a las atenuantes, la empresa no respondió al momento. PARTE ACCIONADA RECURRENTE: -Que apela en virtud de que en el año 2009, el trabajador presento una demanda por el mismo motivo, en la causa signada bajo el Nº GP02-L-2009-2268, que curso ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución del Trabajo de este Circuito Laboral. -Que la contraparte presento una nueva demanda y aceptan aquel pago como un “adelanto”. -Que la Juez A quo no hizo la deducción de ese “adelanto” que recibió de Bs. 35.000,00. -solicita que se declara con lugar su apelación y en consecuencia se deduzca ese monto. REPLICA PARTE ACTORA RECURRENTE: -Que si es verdad que la empresa entrego ese dinero, que acepta que se le descuenten, pero que en realidad el abogado que representaba al actor al principio, se tomo ese dinero, incluso hubo una denuncia ante la fiscalia y ante el Tribunal Disciplinario. REPLICA PARTE ACCIONADA RECURRENTE: -Que se presento una persona con un poder del actor y demando por una parte prestaciones sociales y por la otra parte el accidente laboral. -Que después revocaron ese poder y hubo un proceso penal y un acuerdo reparatorio, e incluso ese abogado fue preso. CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES DEL ESCRITO LIBELAR: (Corre a los Folios 01 al 11). -Que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para el GRUPO CLOVER en fecha 18 de febrero de 2004, ejerciendo el cargo de amarrador. -Que el horario de trabajo estaba comprendido entre las 7:00 a.m. a 5:00 p.m. y hasta las 10:00 p.m., laborando horas extras de lunes a lunes sin días de descanso. -Que devengó un salario básico diario de Bs. 26,64 e integral de Bs. 30,37. -Que el día 29 de junio de 2004, aproximadamente a las 7:30 p.m. se encontraba en el patio de carga de la empresa en la parte alta de una gandola placa 40G-GAP a 3 mts. Amarrando una carga y cuando hizo presión a un concho de seguridad, éste se partió perdiendo el equilibrio y cayendo al piso y sufriendo una factura del pómulo maxilar y muñeca del lado izquierdo, el cual del golpe sufrido quedó tendido en el pavimento inconsciente por mas de una hora, por cuanto no se encontraba personal de seguridad, no había luz, ni ambulancia. -Que luego que se percatan de lo ocurrido lo trasladan a la clínica 24 horas, ubicada en los Guayos en el vehículo de un supervisor de la empresa, ciudadano JOSE LUIS VELASQUEZ, luego lo trasladan a la clínica 24 horas de flor amarillo donde le realizaron una intervención quirúrgica en el pómulo izquierdo, colocándole un yeso en la muñeca izquierda. -Que fue dado de alta tres días después con 48 días de reposo, al reincorporarse a sus labores, la empresa lo cambia al puesto receptor, cumpliendo actividades de chequear los vehículos desde las 7:30 a.m. hasta las 10:00 p.m. expuesto al sol y al sereno todo el día, lo que le ocasionó una molestia en la cara sufriendo hinchazón, ardor en los ojos y fuertes dolores de cabeza, participándolo al Departamento de seguridad de la empresa sobre su estado de salud, indicándole que fuera al seguro social y la Dra. Marisel Paoletti del departamento Máxilo-facial del Hospital Universitario “Dr. Angel Larralde” le ordenó que se realizara una tomografía y placa, resultando que debía ser operado nuevamente. -Que luego de tres meses le realizaron la intervención quirúrgica en el seguro social. -Que posteriormente después de cumplido su reposo, se reintegra a su trabajo, cumpliendo sus funciones en las mismas condiciones bajo el sol y sereno. -Que continuó sintiéndose mal, por lo que volvió a ir al médico, esta vez referido a un neurólogo. -Que en fecha 19 de octubre de 2007, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo (DIRESAT), ofició al representante legal de CLOVER a los fines de comunicarle las limitantes que presentaba. -Que por el accidente de trabajo sufrido persiste su lesión, dolores de cabeza, mareos, no puede estar mucho tiempo parado ni sentado, sufrió una parálisis facial. -Que la muñeca de su mano izquierda perdió fuerza, no pudiendo desempeñar sus labores como las venía ejerciendo. -Que la empresa no le entregó los instrumentos de seguridad correspondiente a su actividad laboral y mucho menos la hoja de inducción para prevenir y evitar dichos accidentes laborales. -Que fundamenta la pretensión en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. -Que el accidente de trabajo le ocasionó una discapacidad total y permanente que genera una disminución mayor o igual al 67%. -Que la empresa paga anualmente 120 días de utilidades de conformidad con lo previsto en la cláusula 28 de la Convención Colectiva de Trabajo y 52 días de salario por concepto de vacaciones, de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 ejusdem. -Demandas los siguientes conceptos y montos: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Art. 130 parte in fine LOPCYMAT 1.825 días (5 años) 39,37 71.850,25 Art. 130 numeral 5 2.190 días (6 años) 39,37 86.220,30 Salarios futuros 22 años 799,23 210.996,72 Responsabilidad, art. 577 Ley Orgánica del Trabajo 150.000,00 Daño moral 300.000,00 TOTAL 819.067,27 -Que al monto demandado se le debe deducir la cantidad de Bs. 35.000,00 como anticipo que recibió el abogado que le llevó la demanda, lo que totaliza la cantidad de Bs. 784.067,27 cantidad que se demanda. -Que reclama las costas y costos del proceso que estima en el equivalente al 30% de lo reclamado, así como los intereses a la rata del 12% anual por mensualidades vencidas desde la interposición de la demanda. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Corre a los Folios 283 al 295). -Opone como defensa previa, la prescripción de la acción ejercida, conforme al lapso legal aplicable a la fecha del mismo. -Admite la demandada la existencia de la relación laboral desde el día 18/02/2004, en el departamento de transporte. -Niega que no exista notificación de riesgo para el puesto de trabajo del accionante, por lo que niega que incumpla con las normas de seguridad. -Niega que no le haya suministrado al trabajador los implementos de trabajo, por lo que niega que trabajara en condiciones inseguras, sin la adecuada protección de seguridad. -Niega que adeude todos los conceptos y cantidades reclamadas por el accionante. -Alega que el demandante recibió inducción completa y fue advertido de los riesgos que implica el desempeño del cargo. -Que el demandante debió informar a su supervisor cualquier situación que amenazara su seguridad o su salud y no lo hizo. -Que el accionante fue inscrito en el seguro social por lo cual es improcedente el reclamo de conformidad con lo previsto en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo. -Que el daño sufrido por el demandante no se produjo por violación de ley “a sabiendas” que el demandante corría peligro en el desempeño de sus labores, por lo que no procede las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. -Que nada adeuda al accionante, por cuanto éste recibió un pago de Bs. 70.000,00. -Que a todo evento solicita se aplique el efecto compensatorio de deudas sobre el monto ya pagado al demandante, los intereses generados y la respectiva indexación de la cantidad de recibida. CAPITULO V DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO DE LA PARTE DEMANDANTE: CONSIGNADAS CON EL ESCRITO LIBELAR: 1.- DOCUMENTALES: -Riela a los Folios 12 al 15 de la Pieza Principal, marcado 1, copia certificada de PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 000484, de fecha 28 de Febrero de 2011, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores “Dra. Olga Maria Montilla”, (INPSASEL-CARABOBO), a favor del Ciudadano: NATIVIDAD HENRY BRICEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-10.260.555 y a través de la cual la Dra. Soraida Rojas, certifica lo siguiente, cito: “ “…Al ser evaluado integralmente en la unidad de salud ocupacional de este departamento médico (…) se determina diagnóstico de: Traumatismo cráneo-encefálico, traumatismo facial a predominio izquierdo y fractura de muñeca izquierda que ocasiona fractura de paredes laterales externas bilaterales de orbitas, conminuta localizada de la derecha y con fragmentos óseos que se localizan hacia el lóbulo temporal derecho, fractura del piso de la órbita izquierda y fractura distal intra articular de radio de miembro superior izquierdo, ameritando tratamiento médico, quirúrgico, reposos y terapias de rehabilitación, el trabajador antes mencionado evolucionó a neuralgia del trigémino y cefalea post-traumática....... …CERTIFICO Accidente de Trabajo que le produce en el trabajador una Discapacidad total y permanente para el Trabajo habitual…”. (Fin de la Cita). Quien decide le otorga valor probatorio, toda vez que, dicha documental se equipara a la figura de un documento publico administrativo, la cual goza de veracidad de la cual es revestida por el funcionario quien la suscribe, aunado al hecho de que puede ser promovida en cualquier estado y grado del proceso, en concordancia con lo establecido en el articulo 77 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 15 y 16 de la Pieza Principal, marcado 1 y 2, INFORME MÉDICO, de fecha 30 de Julio de 2004, emitido por el Dr. Mario León Sandoval, del cual se observa en su parte superior izquierda el logotipo de “Organización Las 24 Horas a su servicio”. No presenta firma del medico emisor. Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que, se trata de un instrumento privado, emitido por un tercero ajeno a la litis, quien no compareció a juicio para la ratificación de su contenido a través de la prueba testimonial, en consecuencia se desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. -Inserto a los Folios 17 al 20 de la Pieza Principal, copias fotostáticas simples de REFERENCIAS EMITIDA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, de fecha 10/10/2007 y copias fotostáticas simples de CONSULTAS EMITIDAS POR EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DEL SERVICIO DE FISIATRÍA Y NEUROLOGÍA. Quien decide no le de valor probatorio a la documental cursante al Folio 17, por tratarse de copia simple siendo objetada por la contraparte. Y ASI SE DECIDE. En cuanto a las documentales inserta a los Folios 18, 19 y 20, quien decide le otorga valor probatorio, en virtud de que, no fueron enervadas por la contraparte. Y ASI SE DECIDE. -Riela al Folio 21 de la Pieza Principal, marcado 9, DECLARACIÓN DE ACCIDENTE LABORAL Nº 1052, presentada ante el Ministerio del Trabajo, suscrita por la accionada, de fecha 02 de agosto de 2004, en el cual describe la ocurrencia del accidente de la siguiente manera: “El señor Natividad Briceño, realizaba la tarea de amarre de un vehículo en la parte superior del tráiler cod 749, placa 40G-GAP, al momento de hacerle presión al cincho que asegura el vehículo, este se desprendió la empuñadura del rache ocasionando esta acción que se desbalanceara en la estructura perdiera el equilibrio y cayera al piso produciéndose traumatismo a nivel del pómulo, maxilar y muñeca del lado izquierdo”. Quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que, no fue enervada por la contraparte, teniéndose como cierto que la accionada en fecha 02/08/2004, presentó declaración de accidente ante el ente administrativo. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 22 al 24 de la Pieza Principal, marcado 10 al 12, INFORME CLÍNICO RADIOLÓGICO, de fecha 06/03/2007, suscrito por el Dr. Lucas Valles Gómez; ESTUDIO RADIOLÓGICO, de fecha 05/09/2007 suscrito por la Dra. Isbelia León Heredia; e INFORME TOMOGRÁFICO de fecha 06/03/2007 suscrito por la Dra. Amar Salas. Quien decide no les otorga valor probatorio, toda vez que, se trata de instrumentos privados, emitidos por un tercero ajeno a la litis, quien no compareció a juicio para la ratificación de su contenido a través de la prueba testimonial, en consecuencia se desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. -Inserto a los Folios 25 al 53 de la Pieza Principal, marcado B, Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre AUTOFRANS C.A. y el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL TRANSPORTE DE AUTOMOVILES AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO CARABOBO. En virtud de la sustitución de patrono en la que incurrió “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”. Quien decide debe señalar que las convenciones colectivas no son objeto de pruebas tal como ha sido señalado por la Sala de casación Social, en sentencia de fecha: 06 de Junio de 2.006, Magistrado Ponente: OMAR ALFREDO MORA DIAZ, caso: “Henry Figueroa Mendoza Vs. Expresos Mérida C.A.”, cito: “…dado el carácter Jurídico de fuente del derecho que tiene la convención Colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia (sentencia N° 4 de esta sala de 23 de enero de 2003)…… Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastara con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable (sentencia Nº 535 de esta sala de 18 de marzo de 2003)….”. (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA. -Riela a los Folios 54 al 58 de la pieza principal, marcado P, B, 14 y 15, ACTA DE NACIMIENTO Nº 1039 emitida por el Registrador Civil Municipal de Boconó, Estado Trujillo; ACTA DE MATRIMONIO emitida por la Prefectura de la Parroquia Miguel Peña, inserta en los Libros de Registro Civil del año 1992, Tomo 2, pág. 583; ACTA DE NACIMIENTO Nº 1.720, Tomo III, año 1997, emitida por el Registro Civil de la Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia Estado Carabobo; y ACTA DE NACIMIENTO Nº 1.311, Tomo III, año 1993, emitida por el Registro Civil de la Parroquia Santa Rosa, Municipio Valencia Estado Carabobo. Documentales de las cuales se evidencia que, el actor identificado a los autos, nació el día 19/08/1966 y contrajo nupcias con la ciudadana Lourdes Inmaculada Alejos Alvarado, en fecha 12 de septiembre de 1992, de cuya unión nació en fecha 27 de febrero de 1993, un niño de nombre Henry Alejandro, mayor de edad, y en fecha 13 de febrero de 1997, una niña de nombre Maria Fernanda, mayor de edad. Quien decide les otorga valor probatorio en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral, toda vez que, no fueron enervadas por la contraparte. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 59 al 165 de la pieza principal, marcado 17, copias fotostáticas certificadas de EXPEDIENTE signado con el Nº GP02-L-2009-2268, emitidas por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Del cual se puede observar lo siguiente: “El actor identificado a los autos, introdujo demanda por concepto de ACCIDENTE LABORAL en una primera oportunidad en fecha 28 de octubre de 2009 (Folio 78 de la pieza principal), correspondiendo su conocimiento al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien se abstuvo de admitir la demanda ordenando un despacho saneador, siendo subsanada la demanda en fecha 06/11/2009 y admitida en fecha 10/11/2009. Igualmente se observa que, la accionada fue notificada en fecha 12 de enero de 2010 (Folio 104 de la pieza principal) y es en fecha 08/04/2010 cuando se da inicio a la audiencia preliminar (Folio 116 de la pieza principal), concluyendo en un acto de autocomposición procesal de fecha 11 de junio de 2010, mediante el cual LAS PARTES ACORDARON EL PAGO DE LA CANTIDAD DE Bs. 35.000,00 por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO SUFRIDO conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, DAÑO MORAL, INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN, ACUERDO ÉSTE QUE NO FUE HOMOLOGADO POR EL JUZGADO SUSTANCIADOR por considerar que vulneraba el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (Folio 121 de la pieza principal), siendo recurrida por la parte demandada, correspondiendo su conocimiento en el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial que en fecha 01 de octubre de 2010 declaró sin lugar el recurso de apelación y firme la decisión recurrida, por lo que en fecha 21 de octubre de 2010 se dio por terminado el juicio y se ordenó el archivo del expediente”. Ahora bien, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no haber sido enervadas por la contraparte, aunado al hecho de que el Ciudadano: NATIVIDAD HENRY BRICEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.260.555, debidamente representado por los Abogados: JOSE GREGORIO ROSAS y ARELIS ACEVEDO, inscritos en el IPSA bajo los Nº 86.270 y 61.756 respectivamente, durante el desarrollo de la correspondiente audiencia de apelación ante esta Alzada, de fecha Veintinueve (29) de Enero del año 2.015, arguyo que: “…si es verdad que la empresa entrego ese dinero, que acepta que se le descuenten, pero que en realidad el abogado que representaba al actor al principio, se tomo ese dinero, incluso hubo una denuncia ante la fiscalia y ante el Tribunal Disciplinario…”. Y al hecho de que la representación de la parte accionada recurrente, en nada contradijo sobre la existencia de diferencia alguna en el pago de las indemnizaciones en materia de infortunio, con ocasión al accidente de trabajo acaecido al actor identificado a los autos, por lo que, se vislumbra que ambas partes están contentes en la ocurrencia de un accidente de trabajo y la existencia de una cantidad de dinero de Bs. 35.000,00 que la accionada si entrego al apoderado judicial del actor identificado a los autos. Y ASI SE APRECIA. CONSIGNADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO DE FECHA 17 DE JULIO DE 2014: 1.- DOCUMENTALES: -Riela a los Folios 53 al 76 de la Pieza Separada Nº 2, copia fotostática certificada de INFORME DE INVESTIGACION, signado bajo el número de expediente CAR-13-IA-09-0792, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra. Olga Montilla”, del cual se puede evidenciar los siguientes hechos: -Que el accidente ocurre cuando el accionante amarraba un vehículo, ubicado en la parte alta de la cigüeña, marca Cottrell, ubicado a 3,50 metros del nivel del piso, sin tener soportes adecuados, ni cinturón de seguridad, maniobrando en un espacio de aproximadamente 30 cms. -Que se rompe el rache del cincho de seguridad que se utiliza para efectuar el amarre, lo que indica falta de mantenimiento de estos equipos. -Que en el lugar de trabajo había poca visibilidad. -Que no existe evidencia de haber recibido notificación de riesgos. -No hay evidencia de un procedimiento seguro de trabajo. -Que la causa inmediata del accidente se produce al efectuarse el amarre a una distancia de 3,50 mts. de altura, se rompe el rache del cincho de seguridad, al momento de ejercer presión, perdiendo el equilibrio el trabajador que tenía que efectuar el amarre en cuclillas y al no tener soporte para sostenerse, cae al pavimento golpeándose en la cabeza y en el brazo izquierdo. -Causas básicas: Falta de un procedimiento seguro de trabajo para la actividad de amarre en altura; No existe evidencia de que el trabajador recibiera notificación de riesgos; No existe evidencia de un programa de mantenimiento preventivo a máquinas, equipos y herramientas para el año 2004. Quien decide le otorga valor probatorio, toda vez que, dicha documental se equipara a la figura de un documento publico administrativo, la cual goza de veracidad de la cual es revestida por el funcionario quien la suscribe, aunado al hecho de que puede ser promovida en cualquier estado y grado del proceso, en concordancia con lo establecido en el articulo 77 de nuestra Ley Adjetiva Laboral y el articulo 435 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE. CONSIGNADAS CON EL ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS: 1.- DOCUMENTALES: -Riela a los Folios 190 al 204 de la Pieza Principal, marcado B, Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre AUTOFRANS C.A. y el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DEL TRANSPORTE DE AUTOMOVILES AFINES Y CONEXOS DEL ESTADO CARABOBO. En virtud de la sustitución de patrono en la que incurrió “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”. Quien decide debe señalar que las convenciones colectivas no son objeto de pruebas tal como ha sido señalado por la Sala de casación Social, en sentencia de fecha: 06 de Junio de 2.006, Magistrado Ponente: OMAR ALFREDO MORA DIAZ, caso: “Henry Figueroa Mendoza Vs. Expresos Mérida C.A.”, cito: “…dado el carácter Jurídico de fuente del derecho que tiene la convención Colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia (sentencia N° 4 de esta sala de 23 de enero de 2003)…… Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastara con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable (sentencia Nº 535 de esta sala de 18 de marzo de 2003)….”. (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA. -Corre al Folio 206 de la Pieza Principal, marcado 20, FOTOGRAFÍA del actor identificado a los autos. La cual nada aporta a la solución de la controversia, pues no es un hecho controvertido la ocurrencia del accidente, ni la lesión, sino la responsabilidad del empleador y el origen del infortunio. Y ASI SE DECIDE. -Inserto a los Folios 207 al 247 de la pieza principal, marcado “21”, copias simples de EXPEDIENTE signado con el Nº GP02-L-2010-000346, contentivo de DEMANDA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada entre las mismas partes de la presente causa, el cual cursó por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, concluyendo en fecha 11 de junio de 2010 por acuerdo transaccional por la cantidad de Bs. 35.000,00, siendo homologado y ordenado el cierre y archivo del expediente. Quien decide no le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley Adjetiva Laboral, en virtud de que, la demanda que se suscito por concepto de prestaciones sociales no es un hecho controvertido en la presente causa que es inherente a las indemnizaciones con ocasión al accidente de trabajo acaecido al actor identificado a los autos. Y ASI SE DECIDE. -Riela al Folio 248 de la pieza principal, marcado 22, INFORME MÉDICO de fecha 29/05/2007, suscrita por la Dra. Marisel Paoletti, adscrita al servicio de cirugía bucal y maxilofacial del Hospital Universitario “Dr. Angel Larralde” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De la cual se evidencia que, el actor identificado a los autos, acudió a dicho servicio con la finalidad de realizarse cirugía de retiro de material de osteosíntesis ubicado en la zona supra e infraorbitaria, el cual le causaba molestias, prescribiéndolo reposo hasta el 19/06/2007, limitando sus labores normales sólo al uso de protector solar en la zona intervenida y poca exposición al sol, la cual puede ser controlada mediante el uso de gorras. “….Fuera de lo anterior descrito, el paciente no requiere otra consideración alguna que impida su reingreso a la compañía para la cual presta servicio….”. Quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, en virtud de no haber sido enervada por la contraparte. Y ASI SE DECIDE. 2.- INFORMES: Solicite que se oficie al HOSPITAL UNIVERSITARIO DR. ANGEL LARRALDE, SERVICIO DE CIRUGÍA MAXILOFACIAL, a los fines de que informe al Tribunal y sea traído en copias certificadas la HISTORIA MEDICA del actor identificado a los autos, a consecuencia del accidente laboral. Sus resultas rielan al Folio 07 de la Pieza Separada Nº 1, en el cual se observa lo siguiente: “…Que el paciente asistió a consulta refiriendo que se le hinchaba el ojo como secuela postoperatoria, con un inicio de enfermedad actual, en el año 2005 posterior a caída de altura… Que según evolución clínica desfavorable, por rechazo de material ostesintesis en zona periorbitaria izquierda colocado previa intervención quirúrgica en otro centro de salud… Que se decidió someter a intervención quirúrgica el día 29/5/2007 para realizar retiro de material de osteosíntesis bajo anestesia general, realizándose sus controles postoperatorios clínicos, radiográficos y posterior alta por dicho servicio”. (Fin de la Cita). Quien decide, le otorga valor probatorio, en virtud de haber sido reconocida por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. 3.- TESTIMONIALES: Promovió las testimoniales de los Ciudadanos: Dra. SORAIDA ROJAS, titular de la cedula de identidad Nº V-7.061.341, en su carácter de Medico Cirujano; Dra. GISELA LOPEZ, clave N ° 45721; Dra. MARIANA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-7.103.129; Dr. FRANCISCO HIPOLITO, titular de la cedula de identidad Nº V-3.918.130; DR. JESUS SALAZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-92.471; Dr. LUCAS GOMEZ, medico radiólogo, MSAS Nº 11.437; Dra. ISBELI LEON, medico radiólogo, MSDS Nº 2573. Quien decide nada tiene que valorar al respecto, toda vez que, no comparecieron en la oportunidad correspondiente de la audiencia oral y pública de juicio por lo que fue declarada desierta las referidas testimóniales. Y ASI SE APRECIA. DE LA PARTE ACCIONADA: 1.- DOCUMENTALES: -Riela a los Folios 255 y 256 de la pieza principal, marcados B y C, REGISTRO DE ASEGURADO, efectuado por la accionada; FORMA 14-02, de fecha 04/05/2004 y 13/01/2006, presentado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se señala que el accionante ingresó en fecha 18/02/2004, ocupando el cargo de amarrador/receptor. Quien decide le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral, en virtud de no haber sido enervada por la contraparte en la correspondiente audiencia de Juicio y siendo demostrativo que el actor fue registrado ante el seguro social. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 257 al 273 de la pieza principal, marcados D y E, copias fotostáticas de LIBELO DE DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO INCOADO PRIMIGENIAMENTE y ACTA de fecha 11 de junio de 2010, mediante la cual el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial se niega a impartir homologación al acuerdo transaccional, en la causa distinguida con la nomenclatura GP02-L-2009-002268. Las referidas documentales se concatenan con las documentales promovidas por la parte actora recurrente, que rielan a los Folios 59 al 165 de la pieza principal, marcado 17. En consecuencia, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no haber sido enervadas pro la contraparte, aunado al hecho de que el Ciudadano: NATIVIDAD HENRY BRICEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.260.555, debidamente representado por los Abogados: JOSE GREGORIO ROSAS y ARELIS ACEVEDO, inscritos en el IPSA bajo los Nº 86.270 y 61.756 respectivamente, durante el desarrollo de la correspondiente audiencia de apelación ante esta Alzada, de fecha Veintinueve (29) de Enero del año 2.015, arguyo que: “…si es verdad que la empresa entrego ese dinero, que acepta que se le descuenten, pero que en realidad el abogado que representaba al actor al principio, se tomo ese dinero, incluso hubo una denuncia ante la fiscalia y ante el Tribunal Disciplinario…”. Y al hecho de que la representación de la parte accionada recurrente, en nada contradijo sobre la existencia de diferencia alguna en el pago de las indemnizaciones en materia de infortunio, con ocasión al accidente de trabajo acaecido al actor identificado a los autos, por lo que, se vislumbra que ambas partes están contentes en la ocurrencia de un accidente de trabajo y la existencia de una cantidad de dinero de Bs. 35.000,00 que la accionada si entrego al apoderado judicial del actor identificado a los autos. Y ASI SE APRECIA. -Inserto a los Folios 274 al 277 de la pieza principal, marcado F, COPIAS AL CARBÓN DE COMPROBANTES DE EGRESO EMITIDOS POR LA ACCIONADA A FAVOR DEL ACTOR, identificado a los autos, de fechas 10/06/2010 y 09/07/2010 por la cantidad de Bs. 17.500,00 cada uno, inherentes al pago por concepto de PRESTACIONES SOCIALES. Quien decide, no le otorga valor probatorio, toda vez que, nada aportan a la resolución de la controversia dada la presente demanda por motivo de accidente de trabajo. Y ASI SE DECIDE. -Riela a los Folios 278 al 281 de la pieza principal, marcado G, copias fotostáticas de CERTIFICACIÓN DE PARTICIPACIÓN del actor identificado a los autos por: “Taller de Concientización del SGC”, con duración de dos horas de fecha 11/05/2007; Dirección Regional de Protección Civil: Curso de “Auxilios médicos de emergencia” de fecha 17/05/2006; Productos de Embutidos Carabobo, C.A: Curso de “prevención contra Accidentes Laborales y Normas Básicas de Seguridad, de fecha 13/03/1998; Fundación Venezolana Prehospitalaria: Taller de “Primeros Auxilios de Emergencia”, de fecha 12/11/2004. Las referidas instrumentales fueron impugnadas por la contraparte por ser copias simples, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no constarse su autenticidad cotejada con su original o a través de otro medio de prueba, quien decide no le otorga valor probatorio. Y ASI SE DECIDE. 2.- INFORME: Solicita que se oficie a: JUEZ SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: Primero: Se sirva remitir y certificar al Tribunal, si curso por ante su Tribunal signado bajo el Nº GP02-L-2008-001998, inherente a Accidente de Trabajo. Segundo: Se sirva remitir y certificar al Tribunal, copia certificada de la totalidad del expediente, con las pruebas promovidas por su representada. Su resulta cursa al Folio 325 de la pieza principal, en el cual se señala: El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, refiere que por ante dicho despacho cursó expediente distinguido con el Nº GP02-L-2008-001998, por accidente laboral, incoado por Natividad Briceño contra CLOVER INTERNACIONAL, C.A. Dicha información nada aporta a la controversia, por cuanto no se señala, la forma de conclusión del mismo o último estado procesal, por lo que se desecha del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), CAJA REGIONAL, DEL ESTADO CARABOBO, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: Primero: Si el actor identificado a los autos, se encuentra afiliado al IVSS, y la fecha de afiliaron al sistema de seguridad social. Segundo: El nombre de la empresa que retiene y paga por cuenta. Tercero: Se sirva remitir certificación del estado de cuenta individual detallado de las cotizaciones al IVSS, con indicación de los salarios devengados por el actor identificado a los autos. Cuarto: Se sirva remitir certificación del estado de cuenta individual detallado de las cotizaciones al IVSS, comprendido desde la fecha de inscripción al sistema de seguridad social hasta la actualidad, indicando el nombre de la empresa que retenía y pagaba por cuenta del actor las cotizaciones respectivas, con expresa indicación de las fechas en que se realizaban las mismas. Quinto: Se sirva remitir certificación de la forma 14-100 de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones de Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales adscrito al Ministerio del Trabajo, correspondiente al actor identificado a los autos. Su resulta cursa al Folio 332 y 333 de la pieza principal, en el cual se señala: -Que el actor identificado a los autos, aparece registrado como asegurado en la empresa CLOVER INTERNACIONAL, C.A., con estatus activo a la fecha de emisión (17/05/2012). Dicha prueba informativa no fue contradicha por la contraparte, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por cierto su contenido, esto es, que la accionada registró como asegurado al accionante. Y ASI SE DECIDE. 3.- INSPECCION JUDICIAL: Promueve la inspección judicial en la sede de la empresa demandada “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”, en el departamento de recursos humanos y personal, en el departamento medico de la empresa y en la coordinación de carga, a fin de dejar constancia de los siguientes particulares: -En el departamento de recursos humanos y personal, la carpeta de vida del actor identificado a los autos y su contenido. -En el departamento de recursos humanos y personal, los salarios cancelados por la accionada a favor del actor identificado a los autos. -De la existencia del comité de seguridad y salud en el trabajo, en la empresa y su funcionamiento. -En la zona de carga, de la forma como se realizan las actividades de transporte, y de manera especifica en la coordinación de carga, de cuales eran las funciones del actor identificado a los autos. -En el departamento medico de la empresa, de la historia clínica del actor identificado a los autos. -De nombramiento y elección de los delegados de seguridad y salud laboral. De la existencia y entrega a cada uno de los trabajadores, tanto de los implementos de seguridad para el trabajo, como la notificación de riesgos y análisis de puesto de trabajo. Esta prueba fue admitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante en la oportunidad de celebrarse la continuación de la audiencia de juicio en fecha 17 de julio de 2014, la parte demandada desistió de la realización de la inspección judicial y convenida por la contraparte de manera expresa, por lo que, quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE DECIDE. CAPITULO VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal, a los fines de la revisión del presente recurso, realiza el análisis correspondiente, previo las consideraciones siguientes: Ahora bien, conforme los alegatos esgrimidos ante esta Alzada, tanto por la parte actora como por la parte accionada, ambos recurrentes, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse en primer término sobre la apelación ejercida por la parte actora, esto es: “…Que en cuanto a la responsabilidad objetiva, la Juez toma el término medio pero señala que no se le observo un daño psicológico… Que existe una discapacidad total y permanente, por lo que ese daño esta probado, que sufre de intenso dolor de cabeza, por lo cual no puede laboral…Que en cuanto a la responsabilidad subjetiva, es una empresa trasnacional por lo que no hay que probarlo… Que en cuanto a las atenuantes, la empresa no respondió al momento…”. (Fin de la Cita). Y ASI SE ESTABLECE. Y posteriormente corresponde proferirse sobre la apelación ejercida por la parte accionada, esto es: “…Que apela en virtud de que en el año 2009, el trabajador presento una demanda por el mismo motivo, en la causa signada bajo el Nº GP02-L-2009-2268, que curso ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución del Trabajo de este Circuito Laboral… Que la contraparte presento una nueva demanda y aceptan aquel pago como un “adelanto”… Que la Juez A quo no hizo la deducción de ese “adelanto” que recibió de Bs. 35.000,00…”. (Fin de la Cita). Y ASI SE ESTABLECE. I SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA (ACCIDENTE DE TRABAJO) A todo evento, esta Juzgadora se permite señalar en primer término, sentencia proferida por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, en fecha 18 de Abril de 2012, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: IVAN JOSE GONZALEZ BELLO Vs. TOYOTA DE VENEZUELA, C.A, en la cual se prevé lo siguiente, cito: “(Omiss/Omiss) …Al respecto, debe tomarse en consideración las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo, contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, el cual desarrolla el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, en el que señala que el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador, o sus familiares en caso de muerte de aquél. Por otra parte dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Así, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad ocupacional. En ese sentido, para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad ocupacional y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, los cuales serán relevantes a los fines de determinar el monto de la indemnización. (…) Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante. El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común. En este sentido, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo -cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social-, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Exaltado y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DAÑO MORAL: Ahora bien, en cuanto a la Responsabilidad Objetiva o Daño Moral tenemos que si bien es cierto que, se refiere a la obligación del patrono en pagar una indemnización a aquel trabajador que tuvo un accidente de trabajo o fue vulnerable a una enfermedad profesional -sin atención al origen de la culpa porque puede ser producto de un caso de omisión del patrono o del trabajador- no es menos cierto que, representa un requisito forzoso para la procedencia de esta indemnización, que el accidente o enfermedad en cuestión derive del servicio prestado o con ocasión directa de el. En este orden de ideas, es pertinente señalar Decisión Proferida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, de fecha 17 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado: OMAR MORA, caso: “JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ vs. HILADOS FLEXILÓN S.A.”, en la cual se ha establecido en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono y la subsiguiente procedencia del daño moral, lo siguiente, cito: “(Omiss/Omiss) (…) con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. (…) Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis) De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado. (…) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil (…) (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Cursivas, Negrillas, Exaltado y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. Colorario con el criterio up supra y por máximas de experiencia, es pertinente señalar que se han establecido parámetros para cuantificar dicho Daño Moral, previo examen de las siguientes circunstancias: -La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: En este sentido, se observa que el actor identificado a los autos, padeció: “ACCIDENTE DE TRABAJO, que le produce en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE, para el Trabajo Habitual”. -El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: Se pudo constatar que el actor identificado a los autos, al momento de la ocurrencia del accidente no disponía de un cinturón de seguridad. El rache del cincho de seguridad que se utiliza para efectuar el amarre, se rompe por falta de mantenimiento de estos equipos. Poca visibilidad en el área de trabajo. Inexistencia de notificación de riesgos por escrito. Inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo. Inexistencia de un programa de mantenimiento preventivo a máquinas, equipos y herramientas para el año 2004. Incumpliendo así con lo establecido en los artículos 53, numerales 1 y 2; 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Lo que adicionalmente se adecua a la definición de condiciones inseguras e insalubres prescritas en el artículo 12, numerales 2, 6 y 7 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. -La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que el actor haya desarrollado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño de manera intencional o con el propósito de lucrarse. -Grado de educación, posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador al momento de la ocurrencia del accidente contaba con 37 años y actualmente 49 años, casado, con un hijo de 22 años y una hija de 18 años. Se evidencia que era obrero y desempeñaba el cargo de amarrador de vehiculo, se presume que posee una posición económica de tipo medio. -Los posibles atenuantes a favor del responsable: Consta en autos la inscripción del accionante por parte de la demandada, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y se puede observar que se le presto asistencia medica. -Capacidad económica de la parte accionada: Aunque no constan en autos elementos de juicio que permitan precisar la capacidad económica de la empresa. En consideración a la actividad realizada por la accionada, se deduce que se trata de una empresa que tiene capacidad económica para soportar el resarcimiento del daño moral acordado. -Referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización: En virtud de todo lo expuesto, esta Sentenciadora estima prudencialmente a favor del actor, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea de cuantificar el daño moral, una indemnización de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.F 60.000,00), monto que se acuerda por dicho concepto. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, concordancia con la normativa anteriormente señalada en el desarrollo de la presente decisión, con culpa o sin culpa es deber de “CLOVER INTERNACIONAl, C.A.”, cancelar a consecuencia de la Responsabilidad Objetiva la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.F 60.000,00), toda vez que, por razones de lesa humanidad el actor, identificado a los autos, padece de una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE. Lo cual es ajustable a la capacidad económica de la accionada, dado que, el actor identificado a los autos, no posee secuela alguna que pudiera reconsiderar esta Alzada sobre el monto de este concepto, en concordancia con lo previsto en los artículos 10 y 121 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, por lo que se desecha la delación formulada por la parte actora recurrente tendiente a la insuficiencia del monto. Y ASI SE DECIDE. Se ordena la Corrección monetaria, de la cantidad SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.F 60.000,00), por la indemnización de Daño Moral desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos de paralización por acuerdo entre las partes, las vacaciones Judiciales, hecho fortuito y de fuerza mayor. DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA (INDEMNIZACIONES DE LA LOPCYMAT): Para que pueda operar la Responsabilidad Subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es decir, para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es necesario que el patrono incurra en el hecho ilícito, con ocasión a la falta de corrección de condiciones inseguras, o por el incumplimiento de normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, es decir, que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad laboral. En torno a este particular, de una revisión de las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito, por el incumplimiento de la normativa en Higiene y Seguridad en el Trabajo, el trabajador padeció: ACCIDENTE DE TRABAJO, que le produjo una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE. Respecto al hecho ilícito, esta Juzgadora se permite traer a colación Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, de fecha 11 de Julio de 2.1013, con Ponencia del Magistrado: OCTAVIO SISCO RICCIARDI, caso: “CARLOS GERMÁN PÁEZ Vs. GRAN CAUCHO, C.A., cito: “(Omiss/Omiss) Ahora bien, sobre la materia se ha insistido en explicar que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad. En cuanto a este requisito de procedencia –nexo causal-, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.): (…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente. Omissis (…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. Omissis En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. Omissis A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados. (…) El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de la anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Exaltado y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. Y en Decisión emanada de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, de fecha 20 de Febrero de 2.1013, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: “MARÍA NELLY HENAO LÓPEZ A. Vs. COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.)”, se prevé, cito: “(Omiss/Omiss) Constituye criterio reiterado de esta Sala, que para la procedencia de las acciones por responsabilidad subjetiva, previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la parte actora debe demostrar los extremos de la responsabilidad subjetiva, a saber: a) la existencia del daño (enfermedad), b) el hecho ilícito del patrono (incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo), y c) la relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio… (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Negrillas y cursivas nuestras). Y ASI SE APRECIA. Así pues, tenemos que, el trabajador tenía una permanencia en la empresa para el momento de la ocurrencia del accidente, de 04 meses y ocupaba al momento de la ocurrencia del accidente el cargo de amarrador de vehiculo. Se pudo constatar que la empresa al momento de la ocurrencia del accidente no disponía de un cinturón de seguridad. El rache del cincho de seguridad que se utiliza para efectuar el amarre, se rompe por falta de mantenimiento de estos equipos. Poca visibilidad en el área de trabajo. Inexistencia de notificación de riesgos por escrito. Inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo. Inexistencia de un programa de mantenimiento preventivo a máquinas, equipos y herramientas para el año 2004. Incumpliendo así con lo establecido en los artículos 53, numerales 1 y 2; 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Lo que adicionalmente se adecua a la definición de condiciones inseguras e insalubres prescritas en el artículo 12, numerales 2, 6 y 7 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Adicionalmente, se le certifico una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE. Así las cosas, en el caso sub iudice, cónsone con la regla de la condición más beneficiosa, la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse el trabajador, ya que el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los jurisdicentes como rectores del proceso, analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector, en las causas en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en Decisión de fecha 23/05/2012, con Ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero, caso: “IRWIN OSCAR FERNÁNDEZ ARRIECHE”, cito: “(Omiss/Omiss) Así, resulta evidente que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la Legislación Laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el Principio Protector constituye no sólo el principio rector, sino el fundamento mismo del Derecho del Trabajo. Partiendo de ello, son innumerables los fallos en los cuales, la Sala de Casación Social ha interpretado y aplicado en beneficio del trabajador las normas que regulan las relaciones de trabajo, entre ellas podemos citar, la sentencia Nº 2316 del 15 de noviembre de 2007, y sentencia Nº 244 del 6 de marzo de 2008, ratificadas en el fallo N° 347 del 19 de marzo de 2009, que al respecto, sostuvieron lo siguiente: “(...) observamos en el caso que nos ocupa, un punto muy controversial en el derecho del trabajo, el cual no es otro que el problema que encierra la aplicación del principio denominado ‘de la norma más favorable” la cual forma parte del ‘principio protector’, al igual que las reglas de ‘indubio pro operario’ y ‘de la condición más beneficiosa’ con las que se complementan. En este sentido, el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable es el del conflicto, en el que dos normas vigentes y mutuamente incompatibles resultan aplicables a una sola situación y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante, entendiéndose entonces que ambas no podrán aplicarse simultáneamente de acuerdo a lo que más o menos beneficie el trabajador. Consecuente con lo anterior, observamos que en nuestro ordenamiento laboral dichas reglas existen como técnica de articulación normativa para determinar cuál es la norma aplicable en caso de colisión y conflicto entre normas. Es así, que los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6° de su Reglamento, señalan expresamente lo siguiente: (…) Artículo 6°: En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía (regla de la norma mínima), especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostenten idéntica jerarquía, privará aquella que más favorezca al trabajador (regla de la norma más favorable), salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta (norma imperativa absoluta). Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre estas y aquellas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador (regla de la norma más favorable). (Acotaciones. Subrayados y negrillas de la Sala) Pues bien, delimitado en nuestro ordenamiento las reglas aplicables como técnica de articulación normativa para determinar la más beneficiosa, nos resta analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable). Es así, que el catedrático Pla Rodríguez, precisa algunas pautas que condicionan la aplicación del principio de favor, y que han sido una fuerte tendencia en la doctrina laboral, a saber: a) La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias económicas lejanas que la regla puede engendrar. b) La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente. c) La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente, en función de los motivos que han inspirado las normas. d) La confrontación de dos normas deber ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable a los trabajadores. e) Como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras que pueda dudarse de que sea efectivamente más favorable a los trabajadores…”. Otro ejemplo a citar mediante el cual la Sala de Casación Social ha puesto de manifiesto la preeminencia de aplicación del principio protector, es el fallo N° 2080 dictado el 12 de diciembre de 2008 (caso: Norely Josefina Manrique Castillo vs. Venezolana de Televisión), en el cual se estableció lo siguiente: “…Para resolver la misma ha de tenerse en cuenta, el principio protectorio constitucionalmente consagrado, en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (Omissis) 3.- Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Ahora bien, la norma constitucional recoge lo que doctrinariamente se denomina el principio protectorio, el cual se expresa en tres formas: a) la regla in dubio pro operario, el cual se desprende cuando hace referencia a que ante la interpretación de una norma, el juez o intérprete aplicará de los posibles sentidos que pueda tener la misma, aquello que sea más favorable al trabajador; b) la regla más favorable, conforme a la cual cuando a un caso en particular le sea aplicable más de una norma, se debe aplicar aquella que sea más favorable al trabajador, que como lo señala Américo Plá Rodríguez en su obra ‘Los Principios del Derecho del Trabajo’ citando Alonso García en el alcance de esta regla ‘No se aplicará la norma que corresponda conforme a un orden jerárquico predeterminado, sino que en cada caso se aplicara la norma más favorable al trabajador’, debiendo denotarse que al estar constitucionalmente consagrado este principio, queda garantizado el principio de la jerarquía normativa; y c) la regla de la condición más beneficiosa, conforme a la cual según el citado autor ‘la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador’. Del citado artículo constitucional también se desprende, que la unidad de medida de comparación de las normas, está inspirada en la doctrina italiana denominada del conglobamento o igualmente llamada doctrinariamente de inescindibilidad, que es aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador, es decir, la norma más beneficiosa en su conjunto, que igualmente se encuentra recogido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la causa sub examine, aparece como relevante para dilucidar la antinomia reflejada, la regla del principio protectorio de la norma más favorable, pues, al existir un mismo supuesto de hecho, como es, el incumplimiento del empleador a la obligación de pagar al término de la relación de trabajo, el salario y las prestaciones sociales debidas, en este caso en particular el nivel mínimo consagrado en la norma constitucional como es los intereses de mora en los límites expuestos, es superado cuantitativamente por lo dispuesto en la cláusula 141 de la referida Convención Colectiva. Todo lo cual conduce a esta Sala a declarar sólo aplicable en el presente caso, la cláusula 141 de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE TELEVISIÓN y los trabajadores de la misma en cualquiera de sus canales…”. De este modo, sin lugar a dudas, el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala debe puntualizar, que tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad.(Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Negrillas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. En consecuencia, si bien es cierto que, el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que los jueces del trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; y, en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador, ha quedado demostrado la causalidad entre el daño ocurrido y el hecho ilícito, al haber la demandada incumplido con lo establecido en los artículos 53, numerales 1 y 2; 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Lo que adicionalmente se adecua a la definición de condiciones inseguras e insalubres prescritas en el artículo 12, numerales 2, 6 y 7 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Adicionalmente, se le certifico una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE. Y ASI SE APRECIA. El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que: Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años, ni más de ocho (8) años, contados por días continuos en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años, ni más de siete (7) años, contados por días continuos en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años, ni más de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) años, ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual par la profesión u oficio habitual. En consecuencia, se condena el pago del artículo 130 Ord. 3, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el trabajador para el momento de la interposición de la demanda continuaba activo, por lo que se considera como indemnización justa tomar un punto medio entre el límite mínimo y el límite máximo, lo que arroja una indemnización correspondiente al salario de 4 años y seis meses, esto es: 4 años x 365 días = 1.460 días. 6 meses sería igual a 182,50 días Total días: 1.642,50 días x Bs. 39,37 = Bs. 64.665,22 cantidad cuyo pago se condena. Por lo que se condena a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 64.665,22, por concepto de 1.642,50 días a razón del último salario integral diario de Bs. 39,37, conforme a lo previsto en el numeral 3, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, en consideración a la ponderación de la gravedad de la afección del actor, así como el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo y en consecuencia se desecha la delación formulada por la parte actora recurrente teniente a la insuficiencia del monto. Y ASI SE DECIDE. Se ordena la Corrección monetaria, de la cantidad de por la indemnización de la Responsabilidad Subjetiva de Bs. 64.665,22, desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos de paralización por acuerdo entre las partes, las vacaciones Judiciales, hecho fortuito y de fuerza mayor. CONCEPTOS IMPROCEDENTES: -Reclama el accionante lo atinente a la indemnización prevista en el artículo 130, penúltimo párrafo de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo mediante el cual se establece una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos, cuando la SECUELA O DEFORMACIONES permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias. De las pruebas que cursan en autos, no se constata una alteración de la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, donde se haya vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, sólo se comprueba la ocurrencia del accidente, la lesión sufrida, las intervenciones quirúrgicas, tratamientos y su reincorporación a su actividad laboral, sin que se evidencie algún informe especial que refiera la alterabilidad emocional del trabajador, por lo que en consecuencia surge improcedente tal reclamo. Y ASI SE DECIDE. -En cuanto a los SALARIOS FUTUROS DEJADOS DE PERCIBIR, lo reclamado por el accionante está referido al lucro cesante, pues no precisa ni fundamenta dicha reclamación. El daño material comprende dos conceptos como lo son el Daño Emergente y el Lucro cesante. Para la procedencia de estas dos indemnizaciones basadas también en la teoría de responsabilidad subjetiva, implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, se requiere que el daño causado se derive de un hecho ilícito del empleador, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del referido Código Civil, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta, en la presente causa aún cuando quedó demostrado el hecho ilícito del empleador, debe precisarse que para el caso del daño emergente debe producirse una perdida concreta en el patrimonio experimentada por el acreedor como consecuencia del hecho ilícito y para el lucro cesante debe producirse la pérdida de la oportunidad de obtener una ventaja, todo lo cual no queda demostrado en autos, que haya perdido la oportunidad de obtener alguna ventaja, ni demuestra el daño concreto, de tal manera que no puede decirse que se ha concretado la perdida en el patrimonio del accionante, ni que se haya producido una disminución efectiva del patrimonio, el cual debe ser ciertamente cuantificable, en la presente causa, no se ha producido un daño material por lo que se declara improcedente. Y ASI SE DECIDE. -En cuanto al reclamo fundado en el ARTÍCULO 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a la fecha de interposición de la demanda, se observa que La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en materia de infortunios laborales, de manera reiterada que el trabajador tiene diversas opciones de reclamar indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: Reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral; Reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, e Indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil. Ahora bien, aún cuando el accidente padecido por el accionante es de naturaleza ocupacional, resulta improcedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto quedó demostrado en autos que éste fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa accionada, ya que el accionante peticiona asistencia médica y quirúrgica, dieta, exámenes, medicamentos y tratamientos, comprobándose en autos que el accionante ha sido atendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e incluso se le realizó una intervención quirúrgica ante un establecimiento hospitalario adscrito al ente administrativo, razón por la cual, esta norma no resulta aplicable, por cuanto su procedencia es de naturaleza supletoria en los casos no cubiertos por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. En consecuencia se declara improcedente la indemnización prevista en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASI SE DECIDE. En consecuencia, se condena a la empresa “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”, a cancelar al actor, identificado a los autos los siguientes conceptos y montos: -INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 130 Ord. 3 DE LA LEY DE PREVENCIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: La cantidad de Bs. 64.665,22. -DAÑO MORAL: La cantidad de Bs. 60.000,00. TOTAL: BS. 124.665,22 - MENOS LA CANTIDAD DE BS. 35.000,00, cantidad esta que recibió como adelanto de la indemnización en materia de infortunio. TOTAL A CANCELAR: BS. 89.665,22. Y ASI SE DECIDE. Colorario con lo expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Treinta y Uno (31) de Julio de 2014. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVO Este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley declara, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Treinta y Uno (31) de Julio de 2014. En consecuencia, se condena a la empresa “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”, a cancelar al actor, identificado a los autos los siguientes conceptos y montos: -INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 130 Ord. 3 DE LA LEY DE PREVENCIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: La cantidad de Bs. 64.665,22. -DAÑO MORAL: La cantidad de Bs. 60.000,00. TOTAL: BS. 124.665,22 - MENOS LA CANTIDAD DE BS. 35.000,00, cantidad esta que recibió como adelanto de la indemnización en materia de infortunio. TOTAL A CANCELAR: BS. 89.665,22. Y ASI SE DECIDE. Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada, desde el decreto de ejecución hasta la materialización efectiva del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal, solo en el caso de que no hubiere cumplimiento voluntario del fallo, confirme se evidencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se lee cito: “(Omiss/Omiss) …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral (…). …En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales (...). …En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. …En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. (Omiss/Omiss)”. (Exaltado y subrayado nuestro). (Fin de la cita). Igualmente se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia. Y ASI SE DECIDE. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Doce (12) días del mes de Febrero del año dos mil Quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. MAYELA DIAZ VELIZ LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 2:30P.m. ABG. MAYELA DIAZ VELIZ LA SECRETARIA YSDF/MD/DR/ysdf