REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE QUERELLANTE: ALIENDO LUIS QUERELLADO: Municipio San Joaquín del Estado Carabobo. MOTIVO: Querella Funcionarial. EXPEDIENTE Nº: 12.510 -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha Cuatro (04) de MARZO de 2009, por el ciudadano LUIS ALBERTO ALIENDO , titular de la cédula de identidad Nº 7.212.421, debidamente asistido por el ciudadano PEDRO MANUEL SUAREZ TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 40.185, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 185-2008 de fecha ocho (08) de Diciembre de 2008, emanada del MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, el cual determinó la destitución del hoy querellante -II- A L E G A T O S D E L A S P A R T E S Alegatos del Querellante: El querellante alegó en su libelo que: en fecha cuatro (04) de enero de 1996, ingreso a la Administración publica Municipal del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo como asistente administrativo, con el transcurso de los años fui ascendido a cargos superiores hasta ocupar el cargo de JEFE DE CONTROL Y ORDENADOR DE PAGOS cuyo ultimo salario fue 1.561.30, cargo que venia ocupando desde el 01/12/2002 hasta el día 08/12/2008 cuando se me notifica la Resolución N. 185-2008 emanada del Alcalde del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo, El cual se decidió mi remoción del cargo que venia desempeñando aduciendo que el mismo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19,20,11 y 21 de la ley del Estatutos de Función Publica, presuntamente por ser el cargo que ocupaba de confianza y de alto nivel. Que: “ la administración Municipal obvio mi condición de Funcionario publico de carrera en virtud de que mi ingreso a la Administración Pública Municipal se produjo con la entrada en vigencia de la derogada ley de Carrera Administrativa de acuerdo al art. 36 de esta y 140 de su reglamento y no con la ley del Estatuto de Función pública, en este sentido, la jurisprudencia reiterada y pacifica a reconocido el estatus de funcionario de carrera a estos que hayan ingresado a la administración con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tal como se observa entre otras, en la Sentencia 1862 del 21/12/2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la sentencia 381 del 19/03/2007 de la corte segunda de lo contencioso Administrativo, ratificadas por esta ultima en Sentencia 1596-2008 de fecha 14/08/2008 incurriendo en consecuencia en el vicio de falso supuesto de hecho. Que: “alega la Administración Pública Municipal del municipio San Joaquín, estado Carabobo que el cargo que ocupaba era un cargo de confianza y de alto nivel, sin embargo no señala en base a que instrumento realiza tal información, entendiéndose, que el instrumento idóneo es el manual descriptivo de cargos señalado y creado de conformidad con lo establecido en los artículos 46,52 y 53 de la ley del Estatuto de la Función Publica del cual carece el Municipio San Joaquín , produciendo en consecuencia una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, generando un acto inmotivado y con supuesto falso que debe ser declarado nulo y así lo solicito de conformidad con lo establecido en el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. Que: que se considere que mi cargo a la Administración Publica no se efectuó en base a los parámetros establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Estatutos de la Función Publica vigentes, solicito se declare nulo el acto administrativo y se acuerde la estabilidad provisional tal como lo establece la Sentencia 1596-2008 de Fecha 14-08-2008 de la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo. Que: “por todas estas razones y en virtud de la violación de los artículos 141 y 146 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 46,52 y 53 de la ley de Estatutos de la Función Publica; así como los artículos 9, 18.5 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; solicito en aras de su competencia a tenor de lo dispuesto en el articulo 259 constitucional y disposición transitoria primera de la ley del estatuto de la función publica se declare nula la resolución 184-2008 dictada por el Alcalde del Municipio San Joaquín, estado Carabobo. Finalmente solicita que: se ordene mi reincorporación al cargo que he venido ocupando o en su defecto a un cargo de igual jerarquía en el municipio antes nombrado; así mismo solicito se ordene el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de ilegal retiro hasta mi reincorporación definitiva para lo cual solicito se ordene l experticia complementaria del fallo. Alegatos del querellado: Por su parte, la Sindicatura Municipal del Municipio San Joaquín, del Estado Carabobo, no dio contestación a la querella por lo que en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…la misma se entenderá contradicha en todas sus partes…”. -III- PUNTO PREVIO DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS QUERELLAS FUNCIONARIALES Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesta por el ciudadano LUIS ALBERTO ALIENDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.212.421, asistido por el abogado PEDRO MANUEL SUAREZ TORREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.046.004 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 40.185, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución Nro. 185-2008 de fecha 08 de Diciembre del 2008, emanada del Alcalde del Municipio san Joaquín, del Estado Carabobo y en tal sentido, se observa lo siguiente: Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley. El artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece: “Artículo 102.- La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: “Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra) De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: “Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un Conflicto de Competencia planteado, en Sentencia Nº 00403 de fecha 20 de marzo de 2014, estableció lo siguiente: “De las normas antes transcritas se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer de los recursos interpuestos por los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; razón por la cual, en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural, previsto en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento de tales causas corresponde a los ahora denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (todavía nombrados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo). Igualmente, las disposiciones transcritas reservan para el conocimiento de esta Máxima Instancia solo las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00167 del 09 de febrero de 2011, Caso: Alvis Jesús Hernández López). En el caso bajo estudio se aprecia que el ciudadano Sergio Adolfo URBINA ESPINOZA fue destituido del cargo de Agente de Seguridad adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), supuesto que no encuadra dentro de la competencia reservada para el conocimiento de esta Sala, conforme al numeral 23 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes transcrito. En virtud de lo expuesto y en aplicación del principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia y con fundamento en lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala declara que la competencia para conocer el presente asunto corresponde a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, específicamente, al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara (ver sentencia de esta Sala N° 1 del 16 de enero de 2014).” En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, el cual tiene su sede y funciona en el municipio San Joaquín del estado Carabobo, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario quien aquí Juzga indicar el valor probatorio del expediente administrativo; asimismo debe referirse a la falta de Expediente Administrativo en autos. Esta falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado, en tal sentido encontramos que él autor español, RICARDO ORTEGA, en su libro EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, propone la siguiente definición: “Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.”, pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.” De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como: “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…” En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.” En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente: “Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos. Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto. Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente. La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos. Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto. De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”. En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en SENTENCIA N° 01517, DICTADA POR LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2011, se establece: “Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo. En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.” Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.” Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa. Teniendo claro el valor probatorio del expediente administrativo, dispone el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que una vez admitida la querella, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, constatando que en el auto de Admisión de fecha diez (24) de Marzo de 2009, se solicita de conformidad con lo establecido en el articulo ut supra el expediente administrativo relacionado con este juicio; asimismo se evidencia que en fecha primero (01) de julio del 2010, el Alguacil de este Tribunal Superior consigna oficios Nros 1551, 1552, 1553 y 1554 dirigidos al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO a la ciudadana ALIENDO LUIS ALBERTO y al JUEZ DE LOS MUNICIPIOS GUACARA Y SAN JOAQUIN del ESTADO CARABOBO, los cuales fueron recibidos en fecha primero (01) de julio de 2010. Así las cosas, se comprueba que hasta la fecha la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea el soportar las consecuencias derivadas. Ahora bien, por tratarse la consignación del Expediente Administrativo de una carga de la Administración Pública, debe analizarse en concordancia con la presunción de legitimidad del acto administrativo. De allí, que la falta de consignación de expediente administrativo, no puede entenderse que implica un reconocimiento inmediato a favor del actor, pues tal circunstancia obra de manera directa contra la presunción de legitimidad. Sin embargo, existen alegatos que obligan la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión. A título de ejemplo se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho amerita la revisión del expediente administrativo. Así, en el caso de autos, en la cual la parte actora alega la inconstitucionalidad e invalidez de las pruebas promovidas en el procedimiento en sede administrativa, ignorando y desconociendo sus alegatos y defensas, implicando ello, para quien aquí juzga la necesaria revisión del expediente administrativo para constatar la existencia del vicio denunciado y cuya omisión, impide que pueda revisarse la existencia del vicio. En este sentido, la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SENTENCIA NRO. 1257 DE FECHA 12 DE JULIO DE 2007, caso: sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000 C.A, abunda en profundidad en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad, así, indica el fallo en comento lo siguiente: El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que: “El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” Asimismo, la sentencia Nro. 1257, ut supra señalada establece: “En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes”. Siendo cierto es que, en la práctica judicial todo Tribunal Contencioso Administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia esencial para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio. En este orden de ideas tenemos que la falta de consignación de tal instrumento obra a favor del administrado, como lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que la falta de consignación de los antecedentes constituye verdadera “presunción favorable a la pretensión del acto”. Señala la Corte: “(…) es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación” (Vid. SENTENCIA DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA DE FECHA 14/08/1989; APUD CIT. SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2125 DE FECHA 14/08/2001). En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”. (SENTENCIA Nº. 672 DEL 08 DE MAYO DE 2003 DE LA SALA POLITICO-ADMINISTRATIVA, EXPEDIENTE Nº 0113) Evidenciándose la ausencia del expediente administrativo, carga probatoria impuesta a la administración, en la presente Querella Funcionarial incoada por el ciudadano LUIS ALBERTO ALIENDO, titular de la cédula de identidad Nº 7.212.421, jefe de control y ordenador de pago de la alcaldía del Municipio san Joaquín del Estado Carabobo, resulta forzoso para quien Juzga, verificar si efectivamente la Administración incurrió en los vicios alegados por el precitado ciudadano, en consecuencia, debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por el querellante y declarar la nulidad del acto Ahora bien, determinado lo anterior pasa este jurisdicente a analizar concretamente las denuncias realizadas por la parte querellante en el caso de autos, a los efectos de verificar la validez de las mismas, pero por técnica argumentativa se invierta el orden de atención de éstas analizando en primer lugar las referidas a los vicios de nulidad absoluta, más específicamente las referidas a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que presuntamente incurrió el Municipio San Joaquín del estado Carabobo Al respecto indica la parte querellante, que se dictó un acto sobre la base de un falso supuesto de hecho y de derecho, porque la Administración publica Municipal del Municipio San Joaquín, Estado Carabobo obvio su condición de funcionario Púbico de carrera en virtud de que mi ingreso a la Administración Publica Municipal se produjo con la entrada en vigencia de la derogada ley de carrera administrativa de acuerdo al artículo 36 de esta y 140 de su reglamento y no con la ley del estatuto de la función publica. En referencia al vicio de falso supuesto, se puede argumentar que éste puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la Doctrina, son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. En ese orden de ideas, ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente: “A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” Asimismo, la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01415 del 28 de noviembre de 2012, expresó: “En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras).” Sobre la base de lo alegado por la parte querellante puede verificarse que la Administración al fundamentar su actuación en un falso supuesto de derecho al considerar que el cargo que ocupaba era de confianza y de alto nivel, sin embargo no señala a que instrumento realiza tal afirmación entendiéndose, que el instrumento idóneo es el manual descriptivo de cargos señalado y creado de conformidad con lo establecido en los artículos 46,52 y 53 de la ley del estatuto de la función publica del cual carecer el municipio San Joaquín ; produciendo en consecuencia una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, generando un acto inmotivado y con supuesto falso , por lo que resulta forzoso para este Juzgador, declarar la nulidad del acto impugnado. Así se decide. Ahora este tribunal pasa a dilucidar el alegato presentado por el querellante con respecto a que la administración publica Municipal del Municipio San Joaquín del estado Carabobo obvio su condición de funcionario público de carrera en virtud de que su ingreso a la administración publica municipal se produjo con la entrada en vigencia de la derogada ley de carrera administrativa de acuerdo al articulo 36 de esta y 140 de su reglamento y no con lo la ley del estatuto de la función publica. Ahora bien, tendiendo un panorama claro de los hechos ocurridos, considera fundamental este Juzgador realizar un análisis sobre la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro. En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o entras que regulen este tipo de situaciones fácticas. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente: “Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).” Teniendo clara la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente: “Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa. Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.” En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad, según lo dispuesto en el artículo 141 de nuestra Constitución Nacional. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Al respecto, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Teniendo claro los preceptos anteriormente expuestos, nos encontramos con que el hoy querellante alega que fue despedido como empleado de libre nombramiento y remoción, pero considera que la Administración Municipal obvio su condición de funcionario publico de carrera, en virtud de que mi ingreso a la Administración Publica Municipal se produjo con la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera administrativa de acuerdo al articulo 36 de esta y 140 de su reglamento y no con la ley de Estatutos de la Función Publica. Ahora bien, sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este Juzgador que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser proporcionados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. En estos casos estamos en presencia de funcionarios con estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello es así, porque el funcionario para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al árbitro del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha catorce (14) de Agosto 2008, mediante sentencia Nº 2008-1596, estableció: No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no ‘ingresando’ por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas: 1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración. 2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios. 3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: ‘[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración’. Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que: ‘En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo. Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]’. Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso. …OMISSIS… Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso. Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del mismo. No obstante no se puede pasar por alto que la falta de participación del querellante en el concurso público de oposición no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo, sobre el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, razón por la cual se pasa a verificar si la situación de marras encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no al actor. Ahora bien, se debe dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que se le este reconociendo al querellante la condición de funcionario de carrera, ya que como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente administrativo a través de la figura de concurso público; de manera tal que el Municipio San Joaquín del Estado Carabobo puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando los parámetros indicados previamente. Por las consideraciones anteriores, este Juzgado estima que la actuación del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo y en virtud del principio de legalidad, el cual consigue la cúspide de su fundamentación en los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan lo textualmente: Artículo 137: “La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Artículo 141: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.” Por su parte el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública señala lo siguiente: Artículo 4: “La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico.” Con fundamento en lo antes narrado este Sentenciador concluye, que el principio de legalidad es el fundamento donde se erige todo actuar de la Administración, el cual debe estar presente y ser obedecido en todo momento por ésta, ya que, de no hacerlo sus actuaciones serían nulas. En base a tales consideraciones y en virtud de las amplias potestades del Juez Contencioso Administrativo, se ordena la reincorporación del ciudadano LUIS ALBERTO LIENDO al cargo de Asistente Administrativo, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público que está obligado a realizar el Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, concurso en el cual el recurrente no solo tendrá el derecho a participar, si no que la administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al recurrente sobre los demás participantes, dada la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo. Así se decide. - V- D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano LUIS ALBERTO ALIENDO, titular de la cédula de identidad Nº 7.212.421, debidamente asistido por el ciudadano Pedro Manuel Suárez Torres, titular de la cédula de identidad Nº 7.046.004 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 40.185, contra la Resolución Nº 185-2008 de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, en consecuencia: 1. SE DECLARA NULA la Resolución Nº 185-2008 de fecha ocho (08) de diciembre de 2008, emanada del alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo. 2. SE ORDENA La reincorporación del ciudadano LUIS ALBERTO ALIENDO, al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, adscrito a la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, o a otro de igual o superior jerarquía. 3. SE ORDENA a la Dirección de Recursos Humanos del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, pagar los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo. 4. SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 12510 En la misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nº 12510 Leag/Dpm/Maz Oficio de designación Nº CJ-15-1458. Valencia, 13 de Agosto de 2015, siendo las 09:30 a.m.