TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
POR AUTORIDAD DE LA LEY
TRIBUNAL TERCERO DE LOS MUNICIPIOS ORDINARIOS Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS VALENCIA, LIBERTADOR, LOS GUAYOS, NAGUANAGUA Y SAN DIEGO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.
VALENCIA, 01 de Diciembre de 2015.

DEMANDANTE: GANDI CADAMANI MASIAT, Venezolano, Mayor de edad, estado civil casado, titular de la cedula de identidad V-7.097.110 de este domicilio respectivamente, debidamente asistido por el abogado Johel Gimon Alvarez, Inscrita en el Inpreabogado bajos el Nro.24.406 de este domicilio respectivamente.

DEMANDADA: Condominio del Conjunto Residencial Cronus Contry Club, en el carácter de Administradora, ciudadana: MIRLENY NATERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-14.325.154 de este domicilio respectivamente.

MOTIVO: Nulidad De Acta De Asamblea
EXPEDIENTE N°: 9395
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

I
Con vista al pedimento expresado en el libelo de la demanda, presentado por la parte accionante, en el cual solicita que se decrete medida cautelar innominada consistente la restitución de la ilegalmente destituida junta de condominio hasta que se resuelva las resultas de la presente causa; Ahora bien, el Tribunal pasa a decidir en los siguiente términos y a su vez se observa:
La parte actora solicita se decrete la referida Medida Cautelar Innominada en los siguientes términos:
“
En este orden de ideas, la medida cautelar solicitada por la parte accionante es una de las denominadas MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS O ATÍPICAS por no tratarse de las cautelares nominadas: embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar.
Al respecto el legislador establece en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Al respecto, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:

“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas del Tribunal)

Continúa afirmando el autor patrio antes citado, en otra de sus obras:
“…En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. ….”. (Negrillas del Tribunal)

Ahora bien, sobre las particularidades de las medidas preventivas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, estableció lo siguiente:

“… En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos…

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
…La Sala acoge el criterio doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión de la actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado ha querido hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes en la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”(Negritas este Tribunal).

Todos estos supuestos deben demostrarse a los fines de su subsunción, para así determinar la pertinencia de la medida, ya que toda decisión cautelar refleja la concreción de valores perseguidos por el derecho, entre otros la Justicia y la Seguridad Jurídica, de modo que cuando estén dadas las circunstancias de hecho y derecho que demuestren el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador, el Juzgador debe hacer uso de este mecanismo instrumental que implica, una garantía (cautela).

En este sentido, el Juez, no puede actuar de oficio, y sus límites estarían circunscritos a los medios de pruebas que acompañen la parte que la solicita y esto es la prueba del daño inminente y específico de quedar ilusoria la ejecución del fallo; es una discrecionalidad para evaluar la adecuación y escogencia de la medida con respecto de la situación fáctica planteada, pero no podría el Juez escoger la oportunidad, pues nadie más que las partes para saber el grado de inminencia del daño y la medida que más satisfaga su necesidad de protección preventiva. El Juez sigue sometido a la solicitud de las partes y su función estará en verificar la adecuación y la pertinencia, negándola o acordándola según sea el caso y una vez verificado los supuestos de hecho previsto en la norma, como lo es el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y en segundo lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable, (el fumus boni iuris), podrá decretar la medida, situación que a discreción del Juez A Quo la parte solicitante no demostró y por ende se le negó su pedimento.

En este mismo orden de ideas, ha sido reiterada la jurisprudencia del alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de las condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante. En este caso, una vez que el Juez haya verificado estos supuestos podrá decretarla según su prudente arbitrio, pero es de observarse que el texto procesal utiliza el término “podrá”, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice “puede” o “podrá” se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, pero esta discrecionalidad racional sólo es aplicable para verificar los requisitos exigidos por la norma para decretar la medida, y no es un arbitrio puro que permita al Juez rechazar la petición de la medida, existiendo comprobación de aquellos.
En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia han definido el fumus bonis iuris como la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, se trata pues como decía el maestro Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto de juicio de verdad plasmado en la sentencia, la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es.
En relación a este punto, Simón Jiménez Salas, en su libro Medidas cautelares, expresa: “El fumus boni iuris, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, no es otra cosa que la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el juzgador por considerar que existe esa posibilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA, (Manuel Serra Domínguez y Francisco Ramos Méndez), quienes al insistir en este presupuesto, señalan que “la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Al entrañar una anticipación de la ejecución, lesiona por si sola la esfera jurídica de la parte demandada, privándole, aunque sea parcialmente de su posición de hecho preeminente. Se requiere, por tanto una justificación que legitime la lesión producida por la medida cautelar”.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva de los autos que constituyen el presente expediente, se puede observar que no existen ab initio elementos probatorios que lleven al espíritu de esta Juzgador el cumplimiento de dicho requisito, ya que la parte actora no fundamento en derecho tal petición tal imperativa exigida por el Legislador ni acompaño medio de prueba que por si mismo constituya dicha presunción o haga presumir la existencia del derecho que se reclama, por lo que, no se configuro el presente requisito para decretar la medida inmoninada solicitada por el actor. Y así se declara.

Asimismo, con relación al segundo requisito denominado “periculum in mora” Nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial y con respecto al citado requisito este Sentenciador considera oportuno traer a los autos lo que ha sostenido la doctrina: así el tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas” Tomo Primero, página 42 y siguiente entre otras cosas expone:

“...Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico...”

Mencionado lo anterior, considera este Juzgador, que en el presente caso ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé la figura de “periculum in mora”, no se ha cumplido, pues como se puede extraer del estudio de las actas que conforman el presente expediente, la demandada, no ha realizado en el transcurso del proceso ningún acto que pueda hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, más aún no existe esa: “probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico”.

Ahora bien de la revisión de las actas procesales, quien aquí decide, evidencia que respecto al requisito periculum in mora, el solicitante de igual manera no cumplió con esta condición para la declaratoria de la solicitud de la medida innominada, ya que no acompaño ningún medio de prueba que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, ya que es necesaria la presencia en el expediente de pruebas que hagan presumir la existencia de un peligro, razón por la cual, no se podrá declarar la medida innominada solicitada ya que el presente requisito no se configuro. Y así se establece.

En el presente caso, se observa que el actor solicitó la medida innominada, alegando simples hechos, sin aportar pruebas suficientes que le permitan al Juzgador verificar de manera efectiva que se le esta causando un grave daño a la parte que la solicito, por lo que no se puede decretar una medida por capricho sino se han cumplido los supuestos establecidos en la ley, pues como se dijo anteriormente, la ley es clara al expresar que para poder decretar una medida de este tipo, se deben cumplir los requisitos exigidos por nuestro Legislador.

Es por ello, que en el presente caso, tal y como se ha señala quien aquí suscribe el presente fallo, que en efecto, quedo demostrado que la parte actora no probo la concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, pues no constató este Juzgador que se desprendiera de los autos evidencia alguna que pudiese fundamentar el temor de que quedase ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva del juicio principal (periculum in mora), o la presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris), por lo tanto, este Sentenciador considera que en base a los argumentos antes señalados, debe declarar improcedentes los alegatos expuesto por el accionante y. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hechos y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS VALENCIA, LIBERTADOR LOS GUAYOS, NAGUANAGUA Y SAN DIEGO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de los Ciudadanos y Ciudadanas que la integran y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR medida preventiva innominada, incoada por la parte actora, GANDI CADAMANI MASIAT, Venezolano, Mayor de edad, estado civil casado, titular de la cedula de identidad V-7.097.110 de este domicilio respectivamente, debidamente asistido por el abogado Johel Gimon Alvarez, Inscrita en el Inpreabogado bajos el Nro.24.406 de este domicilio respectivamente, en contra el Condominio del Conjunto Residencial Cronus Contry Club, en el carácter de Administradora, ciudadana: MIRLENY NATERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-14.325.154 de este domicilio respectivamente, consistente la restitución de la ilegalmente destituida junta de condominio hasta que se resuelva las resultas de la presente causa, por no cumplir los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva civil, como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni.

SEGUNDO: No se condena en costa por la naturaleza del presente fallo dictado.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes y déjese copia en el copiador de Sentencia llevado por Tribunal de conformidad con el articulo 174, 233, 247 y 248 ejudem.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS VALENCIA, LIBERTADOR LOS GUAYOS, NAGUANAGUA Y SAN DIEGO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los Primero (01) días del mes de Diciembre del año dos mil Quince (2015). Años doscientos cuatro (204°) de la Independencia y ciento cincuenta y cinco (155°) de la Federación.-
EL JUEZ Provisorio

Abg. YOVANI G. RODRIGUEZ C.
La Secretaria Temporal

Abg. Grisel Sangronis
Nota: En la misma fecha se dictó la anterior decisión, se publicó la misma a las 3:00 de la tarde, se archivó la copia respectiva.
La Secretaria Temporal

Abg. Grisel Sangronis
Exp. Nro.9395
YRC/SG/