REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE QUERELLANTE: JULIO SEGUNDO LEAL QUERELLADO: Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo. MOTIVO: Querella Funcionarial. EXPEDIENTE Nº: 15.339 -I- BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha ocho (08) de Abril de 2014, por el ciudadano JULIO SEGUNDO LEAL, titular de la cédula de identidad Nº 7.149.976, debidamente asistido por la ciudadana María Celina Nicoliello, titular de la cédula de identidad Nº 7.079.300 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 78.514, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº RH/032/2014 de fecha seis (06) de Enero de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia. -II- A L E G A T O S D E L A S P A R T E S Alegatos del Querellante: Alega el querellante en su escrito recursivo, que en fecha nueve (09) de Enero de 2014, fue notificado por oficio Nº RH/028/2014 de fecha seis (06) de Enero de 2014, de la Resolución Nº RH/032/2014, mediante el cual lo removieron y retiraron del cargo de promotor vecinal, el cual venía desempeñando desde el tres (03) de Febrero de 2009. Alega que fue despedido como empleado de libre nombramiento y remoción pero arguye que no ejercía ningún cargo de director ni otro cargo de la misma jerarquía, así como tampoco un cargo de confianza y sus funciones a su entender no comprendían actividades de seguridad del Municipio; además expone que su retiro no está fundamentado en ningún manual descriptivo de cargo, donde este establecido que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción. En este sentido trae a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 3 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido concluye que son funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente; por lo cual a su entender nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. En base a tales argumentos, la profesional de derecho que asiste al recurrente, concluye que su representado no es un funcionario de carrera, que son los que tienen derecho a la estabilidad. Finalmente y en base a tales consideraciones, estima que la Alcaldía de Valencia emitió un acto ilegal que debe considerarse nulo de completa nulidad de conformidad con el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; razón por lo cual solicita a este Juzgado, se declare la nulidad del acto, que se condene en costas a la parte demandada, que se restituya al cargo de promotor vecinal, así como el pago de los salarios dejados de percibir incluyendo el bono de alimentación, desde la fecha de la ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Alegatos del querellado: Se deja constancia que en fecha veintidós (22) de Octubre de 2014, se libró auto mediante el cual se dejó constancia que en esa misma fecha, venció el lapso de contestación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la Alcaldía del Municipio Valencia haya hecho uso de su derecho.   -III- PUNTO PREVIO DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS QUERELLAS FUNCIONARIALES En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión de la querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su Remoción y Retiro del cargo de Promotor Vecinal ejercido en la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida con la mencionada Alcaldía, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, este Juzgador deja constancia que en fecha diecinueve (19) de Enero de 2015, el ciudadano José Luis Suarez, titular de la cédula de identidad Nº 17.813.183 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 149.369, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Valencia, consignó copia certificada del expediente administrativo correspondiente al ciudadano JULIO LEAL, antes identificado. Siendo ello así, se considera necesario indicar el valor probatorio del expediente administrativo; al respecto la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2011, se establece: “Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo. En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.” Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.” Así las cosas, y en virtud de que ninguna de las partes impugnó válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a valorar los argumentos esgrimidos por la parte querellante, con el objeto de dilucidar si las actuaciones realizadas por la parte demandada fueron ajustadas a derecho; a tal fin se realizan las siguientes consideraciones: En primer lugar, se desprende del escrito recursivo que el recurrente comenzó a prestar servicio como contratado en la Alcaldía del Municipio Valencia, con el cargo de Promotor Vecinal desde el tres (03) de Febrero de 2009, durante un lapso de cinco (05) años; siendo removido y retirado del cargo mediante resolución Nº RH/032/2014 de fecha seis (06) de Enero de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, alegando la Administración, que es funcionario de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, tendiendo un panorama claro de los hechos ocurridos, considera fundamental este Juzgador realizar un análisis sobre la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro. En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o entras que regulen este tipo de situaciones fácticas. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente: “Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).” Teniendo clara la clasificación de los funcionarios públicos, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente: “Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa. Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.” En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad, según lo dispuesto en el artículo 141 de nuestra Constitución Nacional. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Al respecto, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Teniendo claro los preceptos anteriormente expuestos, nos encontramos con que el hoy querellante alega que fue despedido como empleado de libre nombramiento y remoción, pero considera que no ejercía un cargo de alto nivel y menos aun de confianza, ya que sus funciones a su decir, no implicaban un alto grado de confidencialidad y no comprendían actividades de seguridad del Municipio. En este sentido se observa que en fecha diecinueve (19) de Enero de 2015, el ciudadano José Luis Suarez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Valencia, consigno en la etapa de promoción de pruebas, copia certificada del Manuel Descriptivo de Clase de Cargos, con el fin de demostrar que el cargo que ocupaba el funcionario como Promotor Social, Grado 2, adscrito a la Oficina de Participación Comunitaria de la Alcaldía del Municipio Valencia era de Libre Nombramiento y Remoción y a su considerar de confianza. Del referido manual se desprende -en la descripción general del cargo- que el mismo “Ejecuta tareas de dificultad rutinaria, en el área de Servicio Social, atendiendo personas que solicitan ayuda a fin de investigar problemas sociales y económicos, según instrucciones del jefe de la unidad de quien recibe supervisión inmediata, siguiendo los parámetros establecidos para ello, contribuyendo así al logro de los objetivos de la misma”. Igualmente se desglosan las siguientes funciones: • Apoya y orienta la organización de las comunidades para la búsqueda de soluciones en beneficio de la familia. • Impulsa la integración familiar y comunitaria a través de actividades recreativas, sociales, deportivas, entre otras. • Recopila junto con miembros de la comunidad información sobre la realidad de las familiar, para el diseño e implementación de proyectos y programas dirigidos a mejorar su calidad de vida. • Detecta casos de alto riesgo social (ancianos, discapacitados, niños y adolescentes en situación de riesgo) que conlleva al diseño de programas preventivos de salud, entre otros. • Ejecuta cursos, charlas, talleres, entre otros enmarcados en los programas de formación social-humano tendientes al descubrimiento y rescate de valores fundamentales del ser humano, la familia y comunidad. • Canaliza la información proveniente de organismos del estado para lograr el bienestar social de la familia, así como atender los requerimientos de la familia vinculada con las instituciones que puedan brindarle solución a los mismos. • Elabora informes técnicos. De los señalamientos anteriormente expuestos, considera este Jurisdicente que no se evidencia que el ciudadano JULIO LEAL, suficientemente identificado, realizara tareas que implicaran un alto grado de confidencialidad, de hecho se desprende claramente del referido manual que el mismo seguía instrucciones del jefe de la unidad de quien recibía supervisión inmediata, es decir, su trabajo pasaba por la supervisión y aprobación su supervisor antes de que este lo presentara ante el Despacho del Director de la Oficina de Participación Comunitaria de la Alcaldía del Municipio Valencia; motivo por el cual es forzoso para este Juzgador desvirtuar el alegato expuesto por la parte querellada referente a que el referido ciudadano era funcionario de Libre Nombramiento y Remoción. Así se decide. Ahora bien, sobre la base de lo precedentemente argüido, considera este Juzgador que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser proporcionados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. En estos casos estamos en presencia de funcionarios con estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello es así, porque el funcionario para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al árbitro del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria, hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha catorce (14) de Agosto 2008, mediante sentencia Nº 2008-1596, estableció: No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no ‘ingresando’ por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas: 1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración. 2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios. 3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: ‘[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración’. Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que: ‘En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo. Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]’. Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso. …OMISSIS… Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la estabilidad provisional, la cual supone que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber realizado previamente el respectivo concurso. Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del mismo. No obstante no se puede pasar por alto que la falta de participación del querellante en el concurso público de oposición no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, la Alcaldía del Municipio Valencia, sobre el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, razón por la cual se pasa a verificar si la situación de marras encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no al actor. En este sentido, y luego de una revisión del expediente administrativo consignado en autos en fecha diecinueve (19) de Enero de 2015, por el ciudadano José Luis Suárez, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Valencia, se puede evidenciar que el ciudadano JULIO SEGUNDO LEAL, suficientemente identificado, ingreso a prestar servicio en la Alcaldía del Municipio Valencia mediante contrato suscrito en fecha veintitrés (23) de Marzo de 2009, con fecha de vigencia desde el tres (03) de Febrero de 2009 hasta el treinta (30) de Abril de 2009 (folio 143 y 144), contrato que fue renovado en cuatro (04) oportunidades, siendo el último contrato suscrito en fecha tres (03) de Enero de 2011, con fecha de vigencia desde el primero (01) de Enero de 2011 hasta el treinta y uno (31) de Diciembre del mismo año (folio 138). Adicionalmente a ello, se desprende del referido expediente las siguientes actas: • “ANÁLISIS DEL PERFIL DE ASPIRANTES A CARGOS FIJOS”, de fecha dos (02) de Marzo de 2011, donde se indica que el ciudadano JULIO LEAL, cumple con el perfil para ser aspirante al cargo fijo de Promotor Vecinal, con siete (07) años de experiencia (folio 153). • “SOLICITUD DEL BENEFICIO DE VACACIONES (PAGO Y DISFRUTE)”, de fecha ocho (08) de Enero de 2013, del cual se desprende el disfrute del periodo vacacional 2012-2013 y que el funcionario está en la nómina de empleados fijos (folio 81). • “NOTIFICACIÓN DE RESULTADO DE LA EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO”, mediante la cual notifican al ciudadano JULIO LEAL, que su evaluación de desempeño para el periodo Octubre 2011 a Septiembre 2012 fue “MUY EFECTIVO”, la cual fue notificado en fecha veintidós (22) de Enero de 2013 (Folio 110). • “MOVIMIENTO DE PERSONAL” de fecha primero (01) de Noviembre de 2013, mediante el cual se evidencia un ajuste de sueldo, el cual fue notificado al ciudadano en fecha nueve (09) de Diciembre de 2013 (folio 105). De las actas antes descrita, se evidencia que el funcionario JULIO LEAL, ya identificado, a pesar de no haber suscrito posteriores contratos con la Alcaldía del Municipio Valencia, continuo prestando sus servicios de forma “MUY EFECTIVA” y disfrutando de los respectivos beneficios, a saber, vacaciones y aumentos de sueldo, hasta el momento de la emisión de la Resolución Nº RH/032/2014 de fecha seis (06) de Enero de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, lo cual evidencia la intención de la Administración de continuar la relación laboral con el funcionario. Ahora bien, se debe dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que se le este reconociendo al querellante la condición de funcionario de carrera, ya que como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Promotor Social a través de la figura de concurso público; de manera tal que la Alcaldía del Municipio Valencia puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando los parámetros indicados previamente. Por las consideraciones anteriores, este Juzgado estima que la actuación de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo y en virtud del principio de legalidad, el cual consigue la cúspide de su fundamentación en los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan lo textualmente: Artículo 137: “La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Artículo 141: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.” Por su parte el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública señala lo siguiente: Artículo 4: “La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico.” Con fundamento en lo antes narrado este Sentenciador concluye, que el principio de legalidad es el fundamento donde se erige todo actuar de la Administración, el cual debe estar presente y ser obedecido en todo momento por ésta, ya que, de no hacerlo sus actuaciones serían nulas. En base a tales consideraciones y en virtud de las amplias potestades del Juez Contencioso Administrativo, se ordena la reincorporación del ciudadano JULIO SEGUNDO LEAL al cargo de Promotor Social, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público que está obligado a realizar la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, concurso en el cual el recurrente no solo tendrá el derecho a participar, si no que la administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al recurrente sobre los demás participantes, dada la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo. Así se decide. En lo que respecta a la solicitud de pago de los tickets de alimentación dejados de percibir, se observa que la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial Nº 39.666 de fecha cuatro (04) de Mayo de 2011, establece en su artículo 6 lo siguiente: Artículo 6.- “En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.” (…omissis…) De tal dispositivo legal se desprende que en caso de que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador por causas imputables a la voluntad del patrono, no se suspenderá el beneficio de alimentación, razón por la cual, al encontrarnos frente a un incumplimiento de la administración no imputable al trabajador por los razonamientos anteriormente expuestos, se acuerda de conformidad con el citado artículo, el pago de tal beneficio desde el cuatro (04) de Mayo de 2011, fecha en la cual se publico en Gaceta Oficial Nº 39.666 la nueva Ley de Alimentación, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide. Finalmente, vista la solicitud de condena en costas al Municipio querellado, resulta preciso para este operador de justicia traer a colación el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece: Artículo 157. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.” En este sentido, y en virtud de la norma ut supra transcrita se infiere que, tal como lo han señalado reiteradamente las Cortes de lo Contencioso Administrativo, es necesario que se cumplan concurrentemente dos supuestos para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero, que el Municipio resulte totalmente vencido por Sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciado al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio; el segundo, que se trate de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que en el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de un recurso intentado con motivo a una relación funcionarial. En consecuencia, este Tribunal debe señalar que al margen de que el Municipio pudo tener o no motivos para sostener el litigio, lo cierto es que, conforme a la norma que habilita la condenatoria en costas contra entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia a casos donde se discutan relaciones de empleo público, es decir, procedimientos de recurso funcionarial, razón por la cual se niega dicho pedimento. Así se decide. - V- D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por el ciudadano JULIO SEGUNDO LEAL, titular de la cédula de identidad Nº 7.149.976, debidamente asistido por la ciudadana María Celina Nicoliello, titular de la cédula de identidad Nº 7.079.300 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 78.514, contra la Resolución Nº RH/032/2014 de fecha seis (06) de Enero de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia, en consecuencia: 1. SE DECLARA NULA la Resolución Nº RH/032/2014 de fecha seis (06) de Enero de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia. 2. SE ORDENA La reincorporación del ciudadano JULIO SEGUNDO LEAL, al cargo de Promotor Social, adscrito a la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, o a otro de igual o superior jerarquía. 3. SE ORDENA a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, pagar los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, se ordena realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los trece (13) días del mes de Agosto del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 15.339 En la misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nº 15.339 Leag/Dpm/Cea. Oficio de designación Nº CJ-15-1458. Valencia, 13 de Agosto de 2015, siendo las 09:30 a.m.