TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2015-000030

PARTE ACTORA: RAMON ANTONIO AGUIRRE ESCALONA

APODERADOS JUDICIALES: GUSTAVO ENRIQUE PINEDA, EDDIEZ JOSE SEVILLA RODRIGUEZ, ANAN MARIA AROCHA MERCADO y GUSDALIS E. PINEDA SANDOVAL.

PARTE DEMANDADA: ASESORAMIENTO CUSTOM VIGILANCIA Y PROTECCION, C.A.

APODERADO JUDICIAL: DANILO GUTIERREZ CORREA.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

FECHA DE LA DECISION EN SEGUNDA INSTANCIA: 07 de abril de 2015.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2015-000030

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el abogado DANILO GUTIERREZ CORREA, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoare el ciudadano RAMON ANTONIO AGUIRRE ESCALONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.260.838, con domicilio en Tinaquillo estado Cojedes, aquí de tránsito, representado judicialmente por los abogados GUSTAVO ENRIQUE PINEDA, EDDIEZ JOSÈ SEVILLA RODRIGUEZ, ANA MARIA AROCHA MERCADO y GUSDALIS E. PINEDA SANDOVAL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 15.970, 70.023, 108.049 y 142.721, en su orden, contra la entidad de comercio ASESORAMIENTO CUSTOM VIGILANCIA Y PROTECIÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de agosto de 1997, bajo el N° 52, Tomo 81-A, representada judicialmente por el abogado DANILO GUTIERREZ CORREA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 61.283, respectivamente.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 186-219, pieza principal, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de enero de 2015, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

“…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana el ciudadano RAMON ANTONIO AGUIRRE ESCALONA contra ASESORAMIENTO CUSTOM VIGILANCIA, C.A., y se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de CIENTO SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (107.142,36) por los conceptos y montos siguientes:
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: La cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (45.768,49).

AL CONCEPTO DECLARADO PROCEDENTES ASCIENDEN A LA CANTIDAD DE Bs. 45.768,49 DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 14.566,00, QUE RECIBIÓ EL ACTOR POR CONCEPTO DE ANTICIPOS DE PRESTACIONES SOCIALES DE LA DEMANDADA, QUEDANDO A FAVOR DEL DEMANDANTE UNA DIFERENCIA POR LA CANTIDAD DE Bs. 31.202,49.

VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el monto de 17,5 días a razón del salario normal de Bs. 145,95 diario, que arroja la cantidad de Bs. 2.543,12. Y ASI SE DECLARA.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO: De conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 184 ibídem, el monto de 12,5 días de salario a razón del salario normal de Bs. 145,95 diario, que arroja la cantidad de Bs. 1.824,37. Y ASI SE DECLARA.

UTILIDADES FRACCIONADAS: Se condena a la demandada a pagar al actor la fracción de 18,75 días de utilidades a razón del salario normal de Bs. 145,95 diario, conforme se desprenden de los recibos de pagos aportados por las partes, la cantidad de Bs. 2.736,56. Y ASI SE DECLARA.

HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS NO PAGADAS: Se condena a la demandada a pagar al actor la fracción de cantidad de 500 horas extras a razón del último salario promedio de Bs. 145,95, la cantidad de Bs. 9.945,00. Y así se declara.

DIAS FERIADOS ART. 212 LOT: Se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 269 días domingos laborados a razón de 1,5 del último salario promedio de Bs. 145,95, dado el reconocimiento de la parte actora que el patrono cancelaba uno (1), para un total condenado de Bs. 58.890,82. Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el período de la relación de trabajo comprendido desde el 01 de agosto de 2006 hasta el día 07 de mayo de 2012 y a partir de dicha fecha, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedentes y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutierrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

“En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los apsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.”

No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida la demandada. …………………. Fin de la cita.

Frente a la anterior resolutoria la parte accionada ejerció recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En escrito cursante a los folios 238-246, la representación judicial de la demandada, -así como en la audiencia oral de apelación- estableció como fundamento de su apelación los siguientes argumentos a saber:

CIRCUNSTANCIAS QUE LE IMPIDIERO COMPARECER A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

o Que el día 10 de abril de 2014, su vehículo sufrió un recalentamiento en el sector la Isabelica, que fue auxiliado por un mecánico, quien lo ayudo a mover el vehículo hasta su casa para repararlo.

o Que el sector estaba afectado por los guarimberos, y cuando iba a comprar los repuestos por la Av. Henry Ford venían encapuchados y se tuvo que regresar.

o La avenida fue cerrada y se escuchaban detonaciones y olor a bomba lacrimógenas.

o Logro salir de la zona cerca de las 3:00 p.m. por cuanto tuvo que resguardar su integridad física.

o Que tal situación de guarimbas es un hecho notorio comunicacional, siendo recogida tal información por el Diario El Notitarde en su edición del 11 de abril de 2014, consignado.

o Que es el único apoderado judicial que aparece en el poder otorgado por la accionada el 10 de Diciembre de 2013.

o Que tal hecho es situación no previsible e inevitable para el quehacer humano y que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar pautada para el 10 de abril de 2014.
o Cita la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de abril de 2006.

o Solicita la declaración del ciudadano MARCOS ANTONIO MORENO TREJO, quien fue la persona que lo auxilio el día 10 de abril de 2014.

o Solicitó, se revoque la sentencia recurrida y se reponga la causa al estado de celebrar nueva audiencia preliminar.

Así mismo, señaló como vicios de la sentencia:

o Que las pruebas fueron valoradas parcialmente por el A-quo, aun cuando fueron reconocidas por el actor, con lo cual quedó demostrado que devengó un salario mínimo desde su inicio.

o Que se logró demostrar que el actor recibía en forma anual el pago de la prestación de antigüedad.

o Que el actor disfrutó de sus vacaciones y por tanto debió excluirse de dichos periodos así como el tiempo que éste estuvo de reposo, los días domingo condenados a pagar.

Establecidos los términos del recurso de apelación expuesto por las partes recurrentes, este Tribunal procederá a la revisión en la medida del agravio denunciado en aras del principio tantum devoluntum quantum appelatum, por lo cual, queda fuera del conocimiento de esta Alzada lo que no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación.

PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
INCOMPARECENCIA DE LA DEMANDADA A LA PROLONGACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Se observa que en la presente causa, la audiencia preliminar tuvo lugar el día 20 de Diciembre de 2013, siendo prolongada su celebración para el día 29 de enero de 2014, luego para los días 07 y 18 de Febrero de 2014, posteriormente para los días 12 y 25 de Marzo de 2014, y finalmente para el 10 de abril de 2014, oportunidad en la cual la representación de la accionada no compareció a la prolongación de la audiencia.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INCOMPARECENCIA DE LA ACCIONADA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de octubre del año 2004, profirió sentencia, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero caso (RICARDO ALÍ PINTO GIL, contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), en la cual se indicó:

“……….En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

…….2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción jures tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece…………. (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

La materia sometida a la consideración de esta Instancia, se centra en precisar, si la incomparecencia de la demandada a la prolongación de audiencia preliminar, obedeció a un motivo justificado o no, toda vez que el A Quo, en fecha 10 de abril de 2014, oportunidad fijada para que ésta tuviera lugar dejo constancia de la inasistencia de la parte accionada
En tal sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 115 del 17 de febrero de 2004 (caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), consideró:
“…………………..En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado). (Fin de la cita, lo exaltado de este Tribunal.).

Antes de entrar a dilucidar el fondo del controvertido, es menester para esta Alzada, analizar lo que sobre el particular señalo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 810, del 18 de Abril de 2006, en el Recurso de Nulidad por Razones de Inconstitucionalidad de los artículo 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incoado por los abogados Víctor Sánchez y Renato Olavaria, en ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, cito:

“………………1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:
“………………omissis…………….
2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).
Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.”

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia.

La misma Sala de Casación Social se pronunció a favor de esta interpretación in extenso de las causas extrañas no imputables al demandado que lo eximirían de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, en sentencia no. 1563 de 8 de diciembre de 2004, dicha Sala expuso:
“……..Así pues, conteste con lo previsto en la norma parcialmente transcrita, la Ley Adjetiva Laboral faculta al Juez Superior del Trabajo, para comprobar en aquellos fallos constitutivos de confesión con respecto de los hechos planteados por el demandante, que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, responda a una causa extraña no imputable.
…………………………
Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, según la norma ut supra mencionada, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, sin embargo ante tal categorización rigurosa, la Sala ha considerado en reiteradas oportunidades flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.
………………………..
De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los Jueces de Instancia”……………... (Destacado de la Sala).

De lo expuesto, la Jurisprudencia ha establecido que cuando que la incomparecencia de la accionada ocurra en fase de prolongación, la parte podrá exponer el motivo de tal incomparecencia como punto previo a revisar por el Juez Superior que corresponda, si ello fuere alegado el curso del recurso de apelación ejercido al respecto, el Juez de Alzada deberá analizar previamente si:

a. Alegada como fuere que una circunstancia extraña a la voluntad de la parte accionada le impidió acudir a la prolongación de la audiencia preliminar, y así se comprobare por el Juez de Alzada, éste decretara la revocatoria del fallo y ordenará la reposición de la causa al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar en la que, si comparece oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

b. Si no fuere comprobada la circunstancia que impidió a la demandada acudir a la audiencia preliminar prolongada, el Juez de Alzada deberá decidir el fondo de la controversia, tomando en consideración los alegatos, argumentos y elementos que obren en autos.

DEL HECHO IMPEDITIVO A LA PROLONGACION A LA AUDIENCIA DE PRELIMINAR

La representación judicial de la demandada, estableció como fundamento de su recurso de apelación los siguientes argumentos a saber.

o Que el día 10 de abril de 2014, su vehículo sufrió un recalentamiento en el sector la Isabelica, que fue auxiliado por un mecánico, quien lo ayudo a mover el vehículo hasta su casa para repararlo.

o Que el sector estaba afectado por los guarimberos, y cuando iba a comprar los repuestos por la Av. Henry Ford venían encapuchados y se tuvo que regresar.

o La avenida fue cerrada y se escuchaban detonaciones y olor a bomba lacrimógenas.

o Logro salir de la zona cerca de las 3:00 p.m. por cuanto tuvo que resguardar su integridad física.

o Que tal situación de guarimbas es un hecho notorio comunicacional, siendo recogida tal información por el Diario El Notitarde en su edición del 11 de abril de 2014, consignado.

o Que es el único apoderado judicial que aparece en el poder otorgado por la accionada el 10 de Diciembre de 2013.

o Que fue auxiliado por un ciudadano, a quien dice no conocía, que resultó ser mecánico y que este –el mecánico- lo llevó a su casa –la del mecánico- junto con el carro.

o Que le fue imposible tomar una moto taxi para desplazarse.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS PARA JUSTIFICAR LA INCOMPARENCIA.

La parte recurrente a los fines de evidenciar sus dichos, promovió la testimonial del ciudadano MARCOS ANTONIO MORENO TREJO, quien juramentado con las formalidades de Ley juro decir la verdad de todo cuanto le fuere preguntado.

DECLARACIÓN DEL DEPONENTE.

Afirmó que el día 10 de abril de 2014, el vehículo del abogado Danilo Gutiérrez, sufrió un desperfecto mecánico estando en el sector la Isabelica, que lo auxilio, ayudándolo a mover el vehículo hasta su casa –la del deponente- para repararlo.

La testimonial en referencia no crea convicción de certeza, habida cuenta que al ser interrogado por la Jueza que suscribe, declaró:

1 Que no conocía al abogado Danilo Gutiérrez.

2) Que lo conoció ese día (10 de Abril) cuando lo vio accidentado en la Urbanización La Isabelica, y se paro a auxiliarlo.

3) Que llevó al Abogado Danilo Gutiérrez a su casa –la del deponente- , y que allí reparó el vehiculo de éste.

Tal declaración como se anotó no creó en quien decide convicción de certeza, pues si como indicaron tanto el deponente como la accionada, las llamadas guarimbas obstaculizaban el libre transito, sin dejar de lado la peligrosidad de las zonas donde estas se sucedieron, no menos cierto resulta, que bajo ese escenario no resulta convincente, auxiliar en plena vía publica a un ciudadano desconocido, y mas aun llevarlo a nuestro hogar.

Al no haberse evidenciado una causa valida justificativa de la incomparecencia de la accionada, este Tribunal pasa al conocimiento del fondo de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR: Folios 1 al 11, subsanación folio 22, pieza principal.

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

o Que inició la prestación laboral el 01 de agosto del 2006, con el cargo de vigilante a las órdenes, bajo subordinación y dependencia de la entidad de trabajo ASESORAMIENTO CUSTOM VIGILANCIA Y PROTECCION, C.A., devengando un salario normal diario de Bs. 137,08, equivalentes a Bs. 4.112,88 mensuales.

o Que en fecha 5 de junio de 2013, se retiro.

o Que prestó servicios como Vigilante en el CLUB EL COSTALERO, ubicado en la avenida Bolívar, Valencia, Estado Carabobo.

o Que su tarea principal era resguardar íntegramente todos los bienes que se encontraban dentro de las instalaciones del club y avisar de manera inmediata a los organismos policiales en caso de producirse algún intento de hecho delictivo y mantener informado al jefe de personal, Leonel Perozo.

o Que su labor la cumplía en un horario de sábado a jueves de 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. por lo que laboraba 12 horas diarias de las cuales 1 era extra, más 1 hora de reposo y comida la cual no se le otorgaba, pues comía en su lugar de trabajo sin descuidar sus labores, lo que le impedía comer con tranquilidad y disfrutar su comida.

o Que al término de la relación, el patrono le hace una liquidación de sus prestaciones sociales de Bs. 32.017,18, de los cuales se dedujo los anticipos recibiendo en definitiva Bs. 11.516,38.

o Que su tiempo de servicios fue de 6 años, 10 meses y 4 días.

o Realiza calculo de salario integral en base a los siguientes montos:
o Año 2006, Bs. 1060,00
o Año 2007: Bs. 1500,00
o Año 2008: Bs. 1896,00
o Año 2009: Bs. 2290,00
o Año 2010: Bs. 2900,00
o Año 2011: Bs. 3500,00
o Año 2012; Bs. 4.378,44
o Con sus respectivas alícuotas de utilidad y bono vacacional, vid folios 6-7, escrito libelar.

o Reclama el pago de los siguientes montos y conceptos:

1) PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD: Bs. 45.227,35.
2) ANTIGÜEDAD ADICIONAL:
o Año 2008: 2 días x 79,12 = Bs. 158
o Año 2009: 4 días x 94,37 = Bs. 377,48
o Año 2010: 6 días x 94,37 = Bs. 709,44
o Año 2011: 8 días x 141,63 = Bs. 1.133,04
o Año 2012: 10 días x 175,88 = Bs. 1.758,8
Total = Bs. 4.137,12

3) VACACIONES FRACCIONDAS: 17,5 x Bs. 145,95 = Bs. 2.554,12

4) BONO VACACIONAL FRACCIONDO: 12,5 x Bs. 145,95 = Bs. 1.824,37

5) UTILIDADES FRACCIONDAS: 45 / 12 * 3.75 = 18.75 x Bs. 145,95 = Bs. 2.736,56

6) HORAS EXTRAS: Total de 3.912 horas extras laboradas y no pagadas a razón de Bs. 19, 89 ( 145.95/11= 13.26 x 50 % = 6.63 +13.26 = 19.89) x 3.912 = Bs. 77.809,68

7) DIAS FERIADOS DE LOS DEFINIDOS EN EL ART. 212 LOT: Total de 342 días domingos laborados excluyendo los de vacaciones, serían 145.95 x 1.5 = 218.92 x 342 = de Bs. 218,92 = Bs. 74.870,64

8) INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES: por experticia.

Total demandado Bs. 131.427,96

Solicita la condena en costas la indexación judicial e intereses de mora.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA:

Se observa al folio 112 de la pieza principal, que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, -a quien le correspondió conocer en fase preliminar- dejó constancia que la demandada NO CONTESTO LA DEMANDA, remitiendo el expediente al Juzgado de Juicio correspondiente

CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA FALTA DE CONTESTACION

La falta de contestación de la demanda trae como consecuencia la confesión de la accionada, en cuanto no sea contraria la petición del demandante, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum.

A tenor de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, la confesión se declarará con la única posibilidad de revisar la pretensión si esta fuera contraria a derecho, ateniéndose a la confesión del demandado.

Como consecuencia de lo anterior, se tienen por admitidos los siguientes hechos:
• La relación de trabajo
• Fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo.
• El cargo desempeñado.
• La causa de terminación del a relación laboral.

Para decidir este Tribunal observa:

Por cuanto la inconformidad del apelante estriba fundamentalmente en

o Que las pruebas fueron valoradas parcialmente por el A-quo, aun cuando fueron reconocidas por el actor, con lo cual –a su decir- quedó demostrado que devengo un salario mínimo desde su inicio.
o Que el actor recibía en forma anual el pago de la prestación de antigüedad
o Que el actor disfruto de sus vacaciones y por tanto debió excluirse de dichos periodos así como el tiempo que éste estuvo de reposo, los días domingo condenados a pagar.

Es menester realizar las siguientes consideraciones:

“Es doctrina reiterada, que la confesión ficta procede, siempre que no sea contraria a derecho la petición del actor, independientemente del mérito probatorio de convicción que hubiere presentado el demandante”.

En consecuencia debe este Tribunal examinar si la petición del actor resulta o no contraria a derecho, ya que no podría declararse con lugar la demanda, ni acordar lo peticionado en tal supuesto.
En sentencia de fecha 04 de Julio de 1987, la –otrora- Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, resolvió:

“……….En reiterada doctrina de esta Corte, por petición “contraria a derecho” debe entenderse solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal especifico, es decir, aquella acción que este prohibida o expresamente restringida a otros casos por el ordenamiento jurídico……..

…………..Lo que la frase en cuestión significa es que la acción propuesta no este prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Así, si se está reclamando un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer al acto de contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal………….”

El Juez de Juicio deberá evidenciar la legalidad de la acción y consecuentemente la eficacia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio. La parte demandada tiene la ventaja de afianzarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho.

En tal sentido la Sala Social en la sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 señaló:

“………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

En consecuencia este Tribunal pasa a analizar el acervo probatorio presentado por las partes:

Demandante Folios 54-55, pieza principal Demandada, folios 61-68 pieza principal.
1. Instrumentos privados Instrumentales
2. Exhibición Informes
3. Informes
4. Testimoniales

VALORACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA, consignadas con el escrito libelar

1. Documentales:

• Folios 16, marcada “B” planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, donde se describe el monto y los conceptos recibidos al termino de la relación laboral, a saber:
• Datos del actor.
• Fecha de Ingreso: 01/08/2006
• Fecha de egreso: 31/05/2013.
• Salario diario 81.97
• Tiempo de servicio: 6 años 10 meses.
o Antigüedad: 410 = 26.174.07
o Bono vacacional, 18.5 = 1.516,48.
o Vacaciones fraccionadas, 18.5 = 2.174,86
o Utilidades, 26.25 = 2.151,77
TOTAL, 32.017,18
• Deducciones:
o Pre aviso no laborado, 30 = 3.526,80
o Anticipo 16.974,00
Deducciones = 20.500,80

Neto a pagar Bs. 11.516,38

Tal instrumental es apocrifita.

Consignadas durante la audiencia preliminar:

• Folios 56-57, carnet de identificación del actor emitidos por la accionada, los que se aprecian al no ser controvertida la prestación del servicio.

• Folio 58-59: copias fotostáticas de recibos de pagos emitidos por la accionada a favor del actor donde se describe el salario y las retenciones o descuentos de ley realizado en los siguientes periodos:
o Del 01/02/13 al 15/02/13, reposo Bs. 295.98 -55.67 = 240.31
o Del 16/03/13 al 31/03/13, reposo Bs. 341.52 -341.52 = 0
o Del 01/01/13 al 15/01/13, reposo Bs. 819.72 – 565.93 = 253.79
o Del 01/05/13 al 15/05/13, Sueldo Bs. 2.056,44 – 772.70 = 1.283,73

Sobre tales instrumentales la parte actora solicitó la prueba de exhibición, lo cual no fue exhibido dado que la accionada los presento en original, por tanto se aprecian y se tiene como cierto su contenido, del cual se evidencia que el actor devengo los salarios establecidos en dichos recibos en forma regular por la prestación de sus servicios durante los meses de enero, febrero, marzo y junio de 2013 y en el periodo que estuvo de reposo.

• Folio 60, marcada “5”, copia fotostática de carta de renuncia suscrita por el actor en fecha 05 de Junio de 2013, dirigida a la empresa, donde indica que se retira de manera espontánea y libre de coacción. Se adminicula con la original cursante al folio 101, numerada “27”.

o Tal instrumental se aprecia al ser un hecho admitido que el actor renunció a su puesto de trabajo.

CON RELACIÓN A LA EXHIBICIÓN:

La parte actora requirió a la accionada la exhibición de:

1. Las documentales marcadas 3, 4 y 5, referidas a los recibos de pagos cursantes a los folios 58-59, y la carta de renuncia cursante al folio 60, las cuales no fueron exhibidas por cuanto las mismas fueron consignadas en original por esta anexas al escrito probatorio, a los folios 84, 85, 86, 88, 101, por tanto se tiene por cierto su contenido.

2. Libro del Registro de Horas Extras: La accionada se excepcionó alegando no exhibirlas por cuanto la parte actora no indicó el periodo que quiere sea exhibido, ni aporto los datos necesarios para determinar el periodo a investigar, a la par que reclama el pago de horas extras en periodos de vacaciones o de reposo.

Consecuencias Jurídicas de la falta de exhibición del libro de horas extras:

A este respecto considera quien decide que al ser solicitada su exhibición, en atención a lo establecido en los artículos 209 de la Ley Orgánica del Trabajo –derogada-y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al tratarse de una obligación legalmente impuesta al patrono, la demandada debió exhibir los libros solicitados; y al no constar en las actas el cumplimiento de tal deber, debe aplicarse la consecuencia jurídica contemplada en el citado artículo 82 de la ley adjetiva laboral, tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1604 de fecha 21 de octubre de 2008, cuyo extracto cito:
“…… Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”..
.
Al tenerse por cierto la labor del actor durante las horas extraordinarias, no puede apreciarse la cantidad establecida en el libelo de demanda sino que debe sujetarse a lo previsto en el artículo 178 de la LOTTT, cito:

“ ….. omissis………….
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez horas.
b) No se podrá laborar más de diez horas extraordinarias por semana.
c) No se podrá laborar más de cien horas extraordinarias por año……”

Cónsono con lo anterior cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de mayo de 2010, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso NELSON RAFAEL ARREAZA, y otros contra las sociedades mercantiles ANGELUS CLUB DISCOTEQUE C.A., INVERSIONES 5383 C.A. y otras) cito

“…….En este sentido, promovió la exhibición del libro de horas extras, a lo cual se negó la demandada, en consecuencia, se tienen por cierto los datos afirmados por la actora acerca de las horas extras trabajadas por cada uno de los demandantes. Sin embargo, la duración del trabajo en horas extraordinarias está limitada por lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual “ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año”.
Siendo así, el reclamo se declara procedente dentro de los límites señalados……” (Fin de la cita, destacado del Tribunal)

PRUEBA DE INFORMES:

La parte actora requirió informes a la Inspectoría del Trabajo “Cesar Pipo Arteaga” de los Municipios Autónomos de Valencia, San Diego y Naguanagua y las Parroquias San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo, a los efectos de determinar la autorización de labores en horas extras.

Sus resultas no fueron recibidas, quedando desistida en la audiencia de Juicio

DE LAS TESTIMONIALES:

o La parte actora requirió la testimonial de los ciudadanos: MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ CAMPOS, DIGMA JOSE RODRIGUEZ RODRIGUEZ, ISRAEL EMILIO HURTADO PEREZ y MARCO RAMON MACHADO RODRIGUEZ, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, quedando desierto el acto.

DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LA ACCIONADA

• Folios 69 al 88, recibos de pagos emitidos por la accionada a favor del actor donde se describe las percepciones salariales percibidas desde el mes de enero de 2012 hasta el mes de mayo 2013, incluidos, salarios, bono nocturno, horas extras, feriados, domingos, reposo, compensación día 31, a saber:

Recibos de pago quincenal.
Desde Hasta Salario diario días Monto
salarial Bono
nocturno Feriado Hora.ext. -otros Domingos Total
01/01/2012 15/01/2012 51,65 14 723,1 217,21 160,69 160,69 154,95 1416,64
16/01/2012 31/01/2012 51,65 14 723,1 217,21 160,69 160,69 154,95 1416,64
01/02/2012 15/02/2012 51,65 15 774,75 232,73 172,17 21,52 154,95 1356,12
16/02/2012 29/02/2012 51,65 14 723,1 217,21 160,69 20,09 154,95 1276,04
01/03/2012 15/03/2012 51,65 15 774,75 232,73 172,17 21,52 154,95 1356,12
16/03/2012 31/03/2012 51,65 15 774,75 232,73 172,17 21,52 154,95 1356,12
01/04/2012 15/04/2012 51,65 14 723,1 217,21 160,69 20,09 154,95 1276,04
16/04/2012 30/04/2012 51,65 14 723,1 217,21 160,69 140,21 154,95 1396,16
01/05/2012 15/05/2012 59,4 14 831,6 249,79 184,79 207,28 178,19 1651,65
16/05/2012 31/05/2012 59,4 15 891 267,64 197,99 24,75 178,19 1559,57
01/06/2012 15/06/2012 59,4 14 831,6 249,79 311,84 20,79 1414,02
16/06/2012 30/06/2012 59,4 14 831,6 249,79 311,84 172,25 1565,48
01/07/2012 15/07/2012 59,4 14 831,6 249,79 311,84 172,25 1565,48
16/07/2012 30/07/2012 59,4 15 891 267,64 334,11 173,73 1666,48
01/08/2012 15/08/2012 59,4 14 831,6 249,79 311,84 20,79 1414,02
16/08/2012 31/08/2012 59,4 15 891 267,64 334,11 22,27 1515,02
01/09/2012 15/09/2012 68,31 13 888,03 333 333 119,54 1673,57
16/09/2012 30/09/2012 68,31 15 1024,65 384,23 384,23 239,07 2032,18
01/10/2012 15/10/2012 68,31 14 956,34 358,61 358,61 239,07 1912,63
16/10/2012 31/10/2012 68,31 13 888,03 333 333 239,07 1793,1
01/11/2012 15/11/2012 68,31 0 0 0
16/11/2012 30/11/2011 68,31 0 0 0
01/12/2012 15/12/2012 68,31 13 888,03 333,01 333,01 874,24 2428,29
16/12/2012 31/12/2012 68,31 13 888,03 333,01 333,01 635,17 2189,22
01/01/2013 15/01/2013 68,31 12 819,72 819,72 reposo
16/01/2013 31/01/2013 68,31 15 341,52 341,52 reposo
01/02/2013 15/02/2013 68,31 15 341,52 341,52 reposo
16/02/2013 28/02/2013 68,31 13 295,98 295,98 reposo
01/03/2013 15/03/2013 68,31 15 341,52 341,52 reposo
16/03/2013 31/03/2013 68,31 15 341,52 341,52 reposo
01/04/2013 15/04/2013 68,31 15 1024,65 384,24 384,24 204,93 1998,06
16/04/2013 30/04/2013 68,31 14 956,34 358,63 358,63 204,93 1878,53
01/05/2013 15/05/2013 81,97 8 655,76 135,25 286,9 978,5 2056,41
16/05/2013 31/05/2013 81,97 7 573,79 169,07 235,67 685,46 1663,99

• Tales instrumentales se aprecian al ser admitido el salario devengado por el actor en forma quincenal y un monto variable por labor en días feriados, domingos, bono nocturno, horas extras.

• Folios 89-100, 107, planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, donde se describe el monto y los conceptos recibidos por el actor en lo siguientes años, relativos a la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, años 2006-2012 y utilidad 2011-2012:

Días Días Monto
salario Días
antigüedad Monto pagado Vacaciones Calculados Utilid
periodos 20,49 108 lot vac + bono
2006-2007 45 790 592
2007-2008 26,65 45 1342 880
2008-2009 32 45 1950 1100 15 +7 = 22
2009-2010 40,8 45 2565 1391 15 +7 = 22
2010-2011 51,65 45 3120 1762 15 +7 = 22
2011-2012 68,31 45 4372 3586,12 15+15= 30 45 3.073,95
14.139

• Tales instrumentales evidencian que el actor recibió el pago de la prestación de antigüedad durante los años 2006 al 2012, así como las vacaciones y utilidades.

• Folio 102, copia fotostática de comprobante de cheque emitido a favor del actor contentivo de un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 3.000,00, emitido en fecha 22 de enero de 2013, con una firma ilegible del actor. Folio 103, comprobante de transacción por depósito de cheque a favor del actor el 22/01/2013, por la cantidad de Bs. 3.000,00. Tal instrumento no fue desconocido por el actor, por lo que se tiene por cierto su contenido y del mismo se evidencia que recibió tal cantidad en calidad de anticipo a su prestación social.

• Folio 104-106, copia fotostática de certificado de incapacidad, forma 14-73, del IVSS, donde se indica que el actor estuvo en el servicio de Medicina Familiar del Ambulatorio de Tinaquillo Estado Cojedes, Dr. William Ramírez, por presentar fracturas faciales, donde se le confirió periodo de incapacidad de 21 días cada uno a saber:

1. Desde el 22/01 al 11/02/2013,
2. 12/02/ al 04/03/2013
3. 05/03/ al 25/03/2013

Todos suscritos y sellados por el medico tratante especialistas en Cirugía Maxilo facial. Se le confiere valor probatorio al no ser desconocido por el actor que estuvo de licencia médica durante dichos periodos.

PRUEBA DE INFORMES:

La accionada requirió informes al Banco Provincial, a los efectos de demostrar la transferencia de la nomina realizada por su representada a favor del actor desde el año 2011, cuyas resultas corren del folio 132 al 146 del expediente, donde el ente bancario remite los movimientos de la cuenta desde el 21/01/2011 al 30/06/2013, revisar los pagos:

La parte accionada alego que en tal información existe coincidencia entre el pago realizado al actor y los recibos de pagos consignados al expediente

La parte actora no hizo ninguna observación.

El Tribunal le da valor probatorio en el sentido que la accionada realizaba transferencia a dicha cuenta a favor del actor contentivo del sueldo o nómina desde el año 2011.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Dada la forma como quedo trabada la litis se tienen como hechos no controvertidos:
1. La prestación del servicio.
2. La fecha de ingreso: 01 de agosto 2006.
3. Fecha de egreso: 05 de Junio de 2013.
4. Salario: compuesto por una poción fija y otra variable.
5. Cargo desempeñado: Vigilante
6. Causa de terminación de la relación de trabajo: Renuncia

Ahora bien, expuestos como han sido los puntos objeto de revisión en esta Instancia, observa quien decide:

RESPECTO A LAS ALEGACIONES DE LA PARTE ACCIONADA –recurrente-

Del material probatorio aportado a los autos se evidencia que el actor devengaba un salario fijo mensual y un monto variable por bono nocturno, horas extras, feriados, domingos.

De lo expuesto se acuerdan los siguientes montos y conceptos:

1. Prestación de antigüedad:

De conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, la base de calculo para la prestación social y la indemnización por terminación de la relación de trabajo, cuando se tiene un salario variable, será el promedio del salario devengado durante los últimos 6 meses, con integración de todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador.

Salario devengado en los últimos 6 meses promedio diario serían: 558.19 /6 = 93.03

Periodo Salario mensual Salario
diario Alícuota de utilidad Alícuota de bono vacacional Salario integral Garantía en prestación Monto total
nov-12 2049,3 68,31 5,69 3,04 77,04 15 1155,58
dic-12 4617,51 153,92 12,83 6,84 173,58 0 0,00
ene-13 1161,24 38,71 3,23 1,72 43,65 0 0,00
feb-13 637,5 21,25 1,77 0,94 23,97 15 359,48
mar-13 683,04 22,77 1,90 1,01 25,68 0 0,00
abr-13 3876,6 129,22 10,77 5,74 145,73 0 0,00
may-13 3720,44 124,01 10,33 5,51 139,86 15 2097,91
558.19
Salario diario 558.19/6 = 93.03

El Salario diario y su integración con las alícuotas de la utilidad y el bono vacacional, calculados a razón de 45 días para el primer caso y 15 para el segundo, más un día adicional por cada año, ello en atención a lo establecido en los artículos: 131 y 192 ejusdem, serian:

Salario Diario Bs. 93.03
Alícuota de Utilidad 93.03 x 45 / 360 = 11.63
Alícuota de Bono Vacacional, 93.03 x 16 / 360 = 4.13
Salario Integral Bs. 93.03 + 11.63 + 4.13 = 108.80

Obtenido el salario promedio e integral, esta Alzada pasa a determinar el monto correspondiente a la prestación social conforme a lo establecido en el artículo 142, literal C, de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, que serían 30 días por cada año de servicio, siendo que el actor tenía una antigüedad de 6 años y 10 meses, que representan 7 años x 30 = 210 días x 108.80 + 2 días adicionales por cada año de antigüedad (142, b) sería como sigue:

142 literal c Salario integral Monto debido Monto Recibido Diferencia a pagar
2006-2007 30 108,8 3264,00 790
2007-2008 32 108,8 3481,60 1342
2008-2009 34 108,8 3699,20 1950
2009-2010 36 108,8 3916,80 2565
2010-2011 38 108,8 4134,40 3120
2011-2012 40 108,8 4352,00 4372
2012-2013 42 108,8 4569,60 3000
27417,60 17139 10278,60

Ahora bien, aplicando los dispositivos legales vigentes durante la prestación del servicio, vale decir, el art. 108 de la LOT –derogada- y 142 de LOTTT, vigente, tenemos el siguiente cálculo de la Prestación Social, a saber:

calculo 108 lot y 142 LOTTT, literals a y b Salario Mensual Salario Diario Alícuota utilidad a 45 días Alícuota bono vacacional Salario integral Antig acum Montos
ago-06 1060 35,33 4,42 0,69 40,44 Libelo
sep-06 1060 35,33 4,42 0,69 40,44 0 Libelo
oct-06 1060 35,33 4,42 0,69 40,44 0 Libelo
nov-06 1060 35,33 4,42 0,69 40,44 0 Libelo
dic-06 1060 35,33 4,42 0,69 40,44 5 202,19 Libelo
ene-07 1500 50,00 6,25 0,97 57,22 5 286,11 Libelo
feb-07 1500 50,00 6,25 0,97 57,22 5 286,11 Libelo
mar-07 1500 50,00 6,25 0,97 57,22 5 286,11 Libelo
abr-07 1500 50,00 6,25 0,97 57,22 5 286,11 Libelo
may-07 1500 50,00 6,25 0,97 57,22 5 286,11 Libelo
jun-07 1500 50,00 6,25 0,97 57,22 5 286,11 Libelo
jul-07 1500 50,00 6,25 0,97 57,22 5 286,11 Libelo
ago-07 1500 50,00 6,25 1,11 57,36 5 286,81 Libelo
sep-07 1500 50,00 6,25 1,11 57,36 5 286,81 Libelo
oct-07 1500 50,00 6,25 1,11 57,36 5 286,81 Libelo
nov-07 1500 50,00 6,25 1,11 57,36 5 286,81 Libelo
dic-07 1500 50,00 6,25 1,11 57,36 5 286,81 Libelo
ene-08 1896 63,20 7,90 1,40 72,50 5 362,52 Libelo
feb-08 1896 63,20 7,90 1,40 72,50 5 362,52 Libelo
mar-08 1896 63,20 7,90 1,40 72,50 5 362,52 Libelo
abr-08 1896 63,20 7,90 1,40 72,50 5 362,52 Libelo
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jun-08 1896 63,20 7,90 1,40 72,50 5 362,52 Libelo
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ago-08 1896 63,20 7,90 1,58 72,68 7 508,76 Libelo
sep-08 1896 63,20 7,90 1,58 72,68 5 363,40 Libelo
oct-08 1896 63,20 7,90 1,58 72,68 5 363,40 Libelo
nov-08 1896 63,20 7,90 1,58 72,68 5 363,40 Libelo
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ene-09 2290 76,33 9,54 1,91 87,78 5 438,92 Libelo
feb-09 2290 76,33 9,54 1,91 87,78 5 438,92 Libelo
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ene-10 2900 96,67 12,08 2,69 111,44 5 557,18 Libelo
feb-10 2900 96,67 12,08 2,69 111,44 5 557,18 Libelo
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ago-10 2900 96,67 12,08 2,95 111,70 11 1228,74 Libelo
sep-10 2900 96,67 12,08 2,95 111,70 5 558,52 Libelo
oct-10 2900 96,67 12,08 2,95 111,70 5 558,52 Libelo
nov-10 2900 96,67 12,08 2,95 111,70 5 558,52 Libelo
dic-10 2900 96,67 12,08 2,95 111,70 5 558,52 Libelo
ene-11 1728 57,60 7,20 1,76 66,56 5 332,80 depósitos
feb-11 3073,02 102,43 12,80 3,13 118,37 5 591,84 depósitos
mar-11 1153 38,43 4,80 1,17 44,41 5 222,06 depósitos
abr-11 1882,7 62,76 7,84 1,92 72,52 5 362,59 depósitos
may-11 2253 75,10 9,39 2,29 86,78 5 433,91 depósitos
jun-11 2246 74,87 9,36 2,29 86,51 5 432,56 depósitos
jul-11 2397 79,90 9,99 2,44 92,33 5 461,64 depósitos
ago-11 2542 84,73 10,59 2,82 98,15 13 1275,94 depósitos
sep-11 2425 80,83 10,10 2,69 93,63 5 468,16 depósitos
oct-11 3202 106,73 13,34 3,56 123,63 5 618,16 depósitos
nov-11 3862 128,73 16,09 4,29 149,12 5 745,58 depósitos
dic-11 1755 58,50 7,31 1,95 67,76 5 338,81 depósitos
ene-12 2552,08 85,07 10,63 2,84 98,54 5 492,69 recibos +domingos
feb-12 2632,16 87,74 10,97 2,92 101,63 5 508,15 recibos +domingos
mar-12 2712,24 90,41 11,30 3,01 104,72 5 523,61 recibos +domingos
abr-12 2672,2 89,07 11,13 2,97 103,18 5 515,88 recibos +domingos
may-12 3220,15 107,34 13,42 4,47 125,23 0 0,00 recibos +domingos
jun-12 2979,43 99,31 12,41 4,14 115,87 0 0,00 recibos +domingos
jul-12 3231,9 107,73 13,47 4,49 125,69 15 1885,28 recibos +domingos
ago-12 2955,96 98,53 12,32 4,38 115,23 15 1728,42 recibos +domingos
sep-12 3705,66 123,52 15,44 5,49 144,45 0 0,00 recibos +domingos
oct-12 3705,67 123,52 15,44 5,49 144,45 15 2166,79 recibos +domingos
nov-12 2049,3 68,31 8,54 3,04 79,88 0 0,00 recibos +domingos
dic-12 4617,51 153,92 19,24 6,84 180,00 0 0,00 recibos +domingos
ene-13 1161,24 38,71 4,84 1,72 45,27 15 679,00 recibos
feb-13 637,5 21,25 2,66 0,94 24,85 0 0,00 recibos
mar-13 683,04 22,77 2,85 1,01 26,63 0 0,00 recibos
abr-13 3876,6 129,22 16,15 5,74 151,12 15 2266,73 recibos
may-13 3720,44 124,01 15,50 5,51 145,03 17 2465,48 recibos
0,00 40642,45
anticipos 17139,00
saldo a favor 23503,45

Del cuadro supra trascrito, tenemos que al actor le correspondían Bs. 40.642.45 según escrito libelar, recibos de pagos y depósitos a cuenta de nómina a favor del actor, de los cuales esta Alzada ordena descontar la cantidad de Bs. 14.139,00 + 3.000,00 = 17.139,00, que recibió el actor en calidad de prestaciones sociales y anticipos, según planillas de liquidación cursante a los folios 89, 91, 93, 95, 97, 99, y comprobante de egreso+ voucher de cheque cursante al folio 102, donde constan las cantidades recibidas, por lo que le corresponde por concepto de PRESTACION SOCIAL conforme a los artículos 108 de la LOT derogado y 142 de la LOTTT, vigente, la cantidad de Bs. 23.503,45, monto que se acuerda y que modifica el acordado por el A-quo.

2. Vacaciones Fraccionadas:

Dado que la empresa pagaba el mínimo legal según escrito libelar de 15 días por año, para el año 2013, le correspondían 15 + 6 = 21 /12 = 1.75 x 9 meses = 15.75 días x el salario promedio diario de Bs. 124.01 = 1.953,15, monto que modifica el condenado por el A-quo y así se decide.

3. Bono Vacacional fraccionado:

Dado que la empresa pagaba el mínimo legal según escrito libelar de 15 días por año, para el año 2013, le correspondían para el año 2013, 15 + 1 = 16 /12 = 1.33 x 9 meses = 11.99 días x el salario promedio diario de Bs. 124.01 = 1.486,88, monto que modifica el acordado por el A-quo y así se decide.

4. Utilidades Fraccionadas:

Dado que la empresa pagaba 45 días por año, para el año 2013, le correspondían para el año 2013, 45 / 12 = 3.75 x 5 meses = 18.75 días x el salario promedio diario de Bs. 124.01 = 2.325,19, monto que se acuerda y modifica el condenado por el A-quo y así se decide.

5. DE LAS HORAS EXTRAS y DIAS FERIADOS:

Reclama el actor el pago de las horas extras que a su decir le adeuda la demandada en razón de haber laborado durante el tiempo que duró la prestación del servicio, un total de 3.912 horas, cantidad de horas en exceso a las que Constitucional, Legal y Contractualmente le correspondían, alegando que su labor consistía en ser vigilante privado nocturno.

En defensa a lo pretendido por el actor, la accionada alegó que el actor no especificó el lapso durante el cual alega haber laborado horas extras, no obstante a pesar de no haber contestado la demanda, presento recibos de pagos de los años 2012 y 2013, donde se describe el pago de horas extras y días domingos, con lo cual pretende desvirtuar los dichos del actor.

Así las cosas, la jurisprudencia ha establecido que la carga de probar las horas extras y los días feriados corresponde al actor, cuando se reclaman en exceso a las legales, pues se trata de circunstancias especiales que, aun cuando se tengan por admitidos los hechos, es el actor quien en definitiva debe establecer el número de horas extras o feriados laborados

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadora, la jornada de trabajo se establece por convención colectiva o por resoluciones.
• Se observa del escrito libelar que la parte actora señala que su jornada era de sábados a jueves de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., lo que infiere que trabajaba 12 horas diarias, de las cuales 1 era extra. No obstante, considera quien decide que al ser un trabajador de vigilancia privada su jornada encuadra en el numeral 2 del artículo 175 de la LOTTT vigente, dado que su labor es discontinua, y por su jornada no podrá exceder de 11 horas diarias.
• Se observa que el horario de prestación de servicio alegada por el actor fue nocturna, de conformidad con el artículo 173 de la LOTTT.
• La jornada nocturna será calculada con un 50% de recargo sobre el salario, de conformidad con lo previsto en el artículo 118 de la LOTTT vigente.
• Los días feriados se pagará al salario correspondiente al día trabajado con un recargo del 50%, siempre y cuando el trabajador hubiere prestado servicios en día feriado.

Alega el actor que laboró 342 días domingos –excluyendo los de las vacaciones-, comprendidos en la relación laboral, y que la accionada los pago a salario normal sin el recargo correspondiente, y por tanto reclama el 1.5 del salario normal

¿Cómo se efectúa el cálculo?

El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados.

El actor reclama el pago de un día de salario mas el recargo del 50 %, toda vez que, cuando el recibió el pago del salario quincenal, ese día estaba incluido, pues la Ley le otorga el beneficio sólo en el caso de prestar servicio durante ese día, y el patrono queda obligado a pagar es un día mas el recargo, si efectivamente lo trabaja, como en el caso de autos.

En consecuencia le corresponde al actor:

SALARIO HORA: 124.01 / 11 = 11.27 x 50 % = 5.64 recargo del 50%

VALOR HORA EXTRA: 11.27 + 5.64 = 16.91

VALOR DIA FERIADO: 124.01 * 50 % = 62,00 + 124.01 (1.5 día) = 186.01

De lo anterior se obtiene:
- Que el salario diario ordinario del actor era de Bs. 124.01
- Que el salario por trabajo en días feriados es de Bs. 186.01
- Que la hora extra nocturna es de Bs. 16.91.
- Que por el tiempo de servicio le corresponde 100 horas extras x cada año.

Quedo admitido que el actor presto servicios desde el 01/08/2006 al 05/06/2013, siendo 6 años y 10 meses, de los cuales, la accionada demostró haber pagado las horas extras y domingos durante el año 2012, según recibos de pagos, y en el año 2013, el actor estuvo de reposo desde el 22 de enero al 25 de marzo de 2013, así como durante el periodo de vacaciones no laboro ni horas extras ni días feriados, por tanto son lapsos a excluir. Al no demostrar la accionada haber pagado tales conceptos en los años anteriores, se aplica la consecuencia de condenar 100 horas x año, a saber:

Años
computados Horas extras x cada año Valor hora extra total Días domingo / feriados Salario
total
2006-2007 100 52
2007-2008 100 52
2008-2009 100 52
2009-2010 100 52
2010-2011 100 52
2011-2012 0 0
2012-2013 0 28
500 16,91 8455,00 288 186,01 53.570,88

De lo expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONADA y así se decide.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

 PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada.

 PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RAMON ANTONIO AGUIRRE ESCALONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.260.838, contra la entidad de comercio ASESORAMIENTO CUSTOM VIGILANCIA Y PROTECIÓN, C.A., y se condena a esta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:

1. Prestación de antigüedad:
Le correspondían Bs. 40.642.45, de los cuales esta Alzada ordena descontar la cantidad de Bs. 14.139,00 + 3.000,00 = 17.139,00, que recibió el actor en calidad de prestaciones sociales y anticipos, por lo que le corresponde la cantidad de Bs. 23.503,45.

2. Vacaciones Fraccionadas:

15.75 días x el salario promedio diario de Bs. 124.01 = 1.953,15.

3. Bono Vacacional fraccionado:

11.99 días x el salario promedio diario de Bs. 124.01 = 1.486,88.

4. Utilidades Fraccionadas:

18.75 días x el salario promedio diario de Bs. 124.01 = 2.325,19,

5. De Las Horas Extras

500 Horas x Bs. 16,91 = Bs. 8.455,00

6. Días Feriados:

288 días x Bs.186,01 = Bs. 53.570,88

Se ordena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad acumulada, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

CORRECCION MONETARIA O AJUSTE POR INFLACION.

En Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso José Soledad Zurita Corrales vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2328), en lo atinente a los lapsos a considerar para ordenar la corrección monetaria de los derechos laborales señaló, cito:

“……Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

…… En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor……” (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

En base a la anterior decisión:

Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, y, respecto a las vacaciones y utilidades desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a cuyos efectos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

a. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.
b. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 Queda en estos términos MODIFICADA la decisión recurrida.

 No hay Costas dada la naturaleza de fallo.

 Se ordena la notificación de la presente decisión al Juzgado A Quo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los siete (07) días del mes de abril de 2015. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.-

HILEN DAHER DE LUCENA
JUEZ
ANMARIELLY HENRIQUEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las __________

LA SECRETARIA.

Expediente N° GP02-R-2015-000030