REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 28 de Mayo de 2014 204° y 155° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2014-000111 ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2013-000944 DEMANDANTE (Recurrente) JAIME RAMIREZ MELENDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.564.225. APODERADOS JUDICIALES YERALY ROJAS y FRANCISCO MATUTE, inscritos en el IPSA bajo los N° 188.331 y 133.823 respectivamente. DEMANDADA (Recurrente) “INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA)”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de marzo de 1985, bajo el Nº 41, Tomo 4-B. APODERADOS JUDICIALES LUIS AUGUSTO SILVA y BEATRIZ VILLALOBOS, inscritos en el IPSA bajo los N° 61.184 y 73.799 respectivamente. TRIBUNAL A QUO JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2.014. ASUNTO Accidente de Trabajo. Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto en fecha 25/03/2014, por la Abogada: YERALY ROJAS, inscrita en el IPSA bajo el Nº 188.331, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente. Y en fecha 21/03/2014, por el Abogado: LUIS AUGUSTO SILVA, inscrito en el IPSA bajo el Nº 61.184, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente; éstas en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2.014, en el juicio incoado por el Ciudadano: JAIME RAMIREZ MELENDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.564.225, contra: “INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA)”, en el cual se declaro, cito: “…PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, titular de la cédula de identidad No. 19.564.225, contra la entidad mercantil INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA)…”. (Fin de la Cita). Recibidos los autos, y enterado la Juez de la causa, se fijó en fecha Veintidós (22) de Abril de 2014, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el Décimo Quinto (15) día hábil siguiente, a las 09:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha Catorce (14) de Mayo del año 2.014, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual asistieron el Ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, identificado anteriormente, los Abogados: YERALY ROJAS y FRANCISCO MATUTE, inscritos en el IPSA bajo los N° 188.331 y 133.823 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora recurrente. Y los Abogados: LUIS AUGUSTO SILVA y BEATRIZ VILLALOBOS, inscritos en el IPSA bajo los N° 61.184 y 73.799 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionada recurrente. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procede a diferir el dispositivo oral del fallo para el día MIERCOLES 21 DE MAYO DE 2014, A LAS 10:00 A.M. En fecha Veintiuno (21) de Mayo de 2.014, comparecieron ante este Juzgado, LUIS AUGUSTO SILVA, inscrito en el IPSA bajo el N° 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Igualmente, el Alguacil dejo constancia de la incomparecencia de la parte actora recurrente ni por si ni por representante judicial alguno, en consecuencia, en virtud de la Sentencia N° 1.380, de fecha: 29 de Octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado: MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, caso: JOSÉ MARTÍN MEDINA LÓPEZ, la cual es de carácter vinculante, es forzoso para esta Alzada continuar con el dispositivo oral del fallo. Seguidamente se procede a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE CONFIRMA la Decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2.014, con otra motiva. CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de esta Circunscripción Judicial, en fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2.014, que declaro, cito: “…PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, titular de la cédula de identidad No. 19.564.225, contra la entidad mercantil INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA)…”. (Fin de la Cita). En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2.014 , en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora y accionada, ambas recurrentes, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2.014. La sentencia apelada cursa a los Folios 79 al 123 de la Pieza Principal, que declaro Cito: “(Omiss/Omiss) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Alega la parte actora que fue contratado a los fines de prestar servicios personales para la empresa INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA), el día 01 de marzo de 1.997, encontrándose en perfecto estado de salud, sin padecimientos físicos; cumpliendo con una jornada de trabajo rotativo, en un horario comprendido de lunes a viernes de 6:30 a.m. a 3:30 p.m., una semana, y la siguiente semana de lunes a viernes, de 3:30 p.m. a 11:30 p.m, que ejercía el cargo de Operador de Máquinas, por lo que debía realizar las siguientes actividades: encender una máquina denominada mandrinadora y con dicha máquina hacer las placas que servían de base para hacer los dispositivos para el ensamblaje de vehículos de diferentes marcas, y una vez obtenidas dichas placas, de diferentes diámetros y longitudes se perforaban para poder realizar trabajos mecánicos diversos, también se realizaron ejes que al igual que las placas eran de diferentes diámetros y longitudes, y con ellos se hacían los cuñeros o perforados para el ensamblaje respectivo. Asimismo, señaló que dentro del tiempo del ejercicio de sus labores fue elegido delegado de prevención junto con la creación del comité de seguridad de la empresa y que el día 08 de septiembre de 2006, siendo aproximadamente a las 10:00 a.m., se encontraba laborando para el área de maquinado en la máquina mandrinadora, donde deberían haber por lo menos tres personas pero la empresa solo lo tenía a él, donde se disponía a montar sobre esta máquina con ayuda de un montacargas una plancha de hierro, por lo que se coloco en el medio de las uñas del montacargas y por debajo procedió a empujar la plancha para recostarla a las escuadras de la máquina, en ese momento se viene la plancha, cae sobre las uñas del montacargas y golpea su cabeza, ocasionado una lesión en la cabeza; ese mismo día, luego del accidente fue trasladado en estado inconsciente al centro clínico LAS 24 HORAS, ubicado en Los Guayos, donde fue atendido por el médico cirujano José Domínguez González y por el Neurocirujano Omar Salazar, y s ele practica un examen radiológico del cráneo a cargo de la radiólogo María García, luego de ser evaluado por el especialista se le diagnostica trauma cráneo cervical incapacitante, en medio de la intervención le realizaron asepsia y antisepsia de herida, le colocaron analgésico relajantes, esteroides, complejo B, Toxoide y le pidieron RX de columna cervical y cráneo para verificar si se trataba de un trauma cráneo cervical. Arguye que, procedió a hacerse una serie de estudios, por lo que en fecha 12 de septiembre de 2006 asistió a la unidad de resonancia magnética del centro Policlínico Valencia, donde se le practicó una resonancia magnética de la columna cervical en incidencias sagitales con técnica T1 y T2 y axiales con técnica T1, a cargo de la medico radiólogo Milet Mendoza, en la cual se apreció: RECTIFICACIÓN DE LORDOSIS Y CAMBIOS OSEOS DEGENERATIVOS EN C4, C5 Y C6, DEGENERACIÓN Y HERNIA DISCAL ANTERIOR Y POSTERIOR EN C4-C5, C5-C6 Y C6-C7 y -HERNIA DISCAL POSTERIOR CENTRAL EN C3-C4; que en fecha 17 de febrero de 2007, acudió a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo (DIRESAT) del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se le determinó: Traumatismo cráneo-cervical con hernia C3-C4, C4-C5, C5-C6, con radiculopatía cervical, amerito tratamiento médico quirúrgico, reposo y terapia de rehabilitación, al examen físico presenta dolor a la digito presión y limitación funcional del cuello para flexo-extensión del mismo. Que le fue certificado ACCIDENTE DE TRABAJO, que le produce una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, en actividades que implique, halar, levantar, empujar, trasladar cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros. Que en fecha 18 de julio de 2009, se retiro voluntariamente de la empresa demandada, debido a sus graves problemas de salud sobrevenidos a causa del accidente de trabajo que sufrió y que, la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo evaluó diagnosticándole: Discopatía Degenerativa Cervical, Espondiloartrosis Cervical y Radiculopatía Cervical, por lo que se le certificó perdida de capacidad para el trabajo del 67 %. Que una de las causas por las cuales fue victima de este acontecimiento es la falta de personal dentro de la empresa, por lo que su persona tenía que hacer todo el trabajo sin ayuda de nadie, cuando dicha actividad requería la ayuda de por lo menos dos personas mas y se encontraba solo para el momento del accidente. Que padece TRAUMATISMO CRANEO-CERVICAL CON HERNIA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 CON RADICULOPATÍA CERVICAL, al cometer la demandada un hecho ilícito. Como consecuencia de los hechos alegados, el accionante reclama a la empresa accionada, las indemnizaciones siguientes Articulo 130, ordinal 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de BOLIVARES CIENTO TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y CICNO BOLIVARES (Bs. 131.575,02), por la discapacidad total permanente, la indemnización de 2.190 días multiplicados por el último salario integral devengado de Bs. 60,08, Articulo 1.185 del Código Civil, la cantidad de BOLIVARES OCHENTA MIL (Bs. 80.000,00), por la reparación del daño moral; Costas y costos procesales e indexación o corrección monetaria Por su parte, la accionada admitió la prestación de servicios en el cargo de OPERADOR DE MAQUINAS Y HERRAMIENTAS, desde el día 01 de marzo de 1997 hasta el día 18 de julio de 2009, fecha en la que de manera voluntaria decidió renunciar a su cargo. Asimismo, admitió que el último salarió integral mensual devengado por el actor y que éste cumplía un horario rotativo de Lunes a Viernes de 6:30 a.m. a 3:30 p.m. una semana y la otra semana de 3:30 p.m. a 11:30 p.m. y así sucesivamente. Admitió de igual forma como cierto, que el ciudadano JAIME RAMIREZ, dentro de sus actividades le correspondía encender una maquina denominada mandrinadora y con dicha maquina hacer las placas que servían para hacer los dispositivos para el ensamblaje de vehículos de diferentes marcas, reconociendo que éste fue elegido delegado de Prevención el día 06 de junio del año 2006 y miembro activo del Comité de Higiene y Seguridad de la empresa; procediendo a reconocer que el ciudadano JAIME RAMIREZ, sufrió un accidente con ocasión al trabajo en fecha 08 de Septiembre de 2006, por lo que le fueron otorgados varios reposos médicos. Rechazó que no haya cumplido con la normativa aplicable en materia de Higiene, Salud y Seguridad Laboral, dentro de sus instalaciones y que no haya cumplido con las obligaciones como patrono frente al trabajador, después del accidente; que no tuviera como pagar los gastos de sus medicinas, por cuanto siempre estuvo amparado por la seguridad del Estado y que no haya respondido ante sus obligaciones como patrono frente al actor. De igual manera rechazó que el actor necesitara ayudantes para el ejercicio de sus funciones, por cuanto el actor tenia una basta experiencia como operario de maquinas y herramientas, es decir, siempre ejerció ese cargo durante mas de 12 años para su representada y siempre tuvo un solo ayudante; por lo que negó que para el momento del accidenté no tuviera un ayudante, por cuanto que ese día se encontraba con un ayudante, específicamente el ciudadano PEDRO PEREZ. Negó que el accidente de trabajo acaecido en la persona del ciudadano JAIME RAMIREZ, haya acontecido como consecuencia de una supuesta violación por parte de su representada, de las condiciones mínimas de seguridad e higiene y salud laboral establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud que el accidente ocurrió en el 2006, mismo año de la creación del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa demandada, ocurriendo también la elección del ciudadano JAIME RAMIREZ como Delegado de Prevención, por tiempo indefinido. Procedió a rechazar que haya asumido una actitud de rebeldía o contumacia y que el accidente que sufrió el ciudadano JAIME RAMIREZ haya acaecido directamente por la supuesta inobservancia de su representada de las normas de Higiene y Seguridad Laboral, rechazando que no le haya prestado la asistencia, ni el auxilio necesario al trabajador para solventar su salud, por lo que niega que haya cometido supuestamente un hecho ilícito, al no indemnizar al ciudadano JAIME RAMIREZ, por el accidente acaecido sobre su persona. A los fines de su defensa alegó el hecho o falta de la victima como eximente de responsabilidad. En la forma como quedó planteada la controversia y al surgir como hechos controvertidos los siguientes: Que el accidente sufrido por el actor haya sido consecuencia del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad laborales por parte de la empresa demandada o si por el contrario, ha sido causado por el hecho de la víctima, así como la procedencia de la diferencia salarial pretendida y de las indemnizaciones reclamadas en el libelo de la demanda. Que el actor necesitara ayudantes para el ejercicio de sus funciones y que para el momento del accidenté no tuviera un ayudante. En consecuencia, le correspondía a la parte actora demostrar que el accidente sufrido se debió al incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, así como el hecho ilícito de ésta. A la demandada le corresponde probar el hecho de la víctima como causa del infortunio sufrido por el accionante. Determinado lo anterior y analizado el acervo probatorio procede este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la causa, en los términos siguientes: Quedó establecido en el proceso que al actor se le certificó Accidente de Trabajo que le produce una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, en actividades que impliquen halar, levantar, empujar, trasladar cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros, con motivo del accidente que le ocasionó TRAUMATISMO CRANEO-CERVICAL y padece de HERNIA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 CON RADICULOPATÍA CERVICAL Por su parte, la demandada no logró demostrar en el proceso, el hecho de la víctima como causante del accidente sufrido por el trabajador, como excepción de responsabilidad; no pudiendo considerarse que el trabajador consintió en los riesgos y asumía éstos, bajo el alegato esgrimido por la demandada, que por su condición de delegado de prevención conocía los mismos, aunado al hecho del tiempo que tenía desempeñándose en el cargo, por lo que se desecha tal alegato- Y ASI SE DECLARA. Al no ser un hecho controvertido la ocurrencia del accidente, así como las consecuencias generadas por el mismo; es por lo que surge controvertida la responsabilidad del empleador y por ende, la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas. En tal sentido, el demandante reclama el pago de indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo y de una enfermedad ocupacional que alegó padecer, hechos éstos no controvertidos en el proceso. Quedó establecido, que el demandante el 08 de septiembre del año 2006, sufrió un infortunio, cuando desempeñaba su labor, teniendo dicho accidente naturaleza laboral, conforme a lo establecido en el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, toda vez que ocurrió con ocasión del trabajo. La parte actora demostró en el proceso, que el accidente de trabajo ocurrió como consecuencia del incumplimiento por parte de la demandada, de las normas de higiene y seguridad laboral, por lo que quedó de igual forma demostrado el hecho ilícito de la empresa accionada. Como consecuencia del accidente sufrido, el trabajador presentó las siguientes lesiones: TRAUMATISMO CRANEO-CERVICAL y padece de HERNIA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 CON RADICULOPATÍA CERVICAL, que le ocasionan una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Conforme emerge del acervo probatorio cursante en autos, el accionante en el ejercicio de las actividades propias de su cargo, se encontraba expuesto a condiciones conforme a las cuales se originó el accidente de trabajo, lo cual se desprende del informe de investigación del accidente realizado por el Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral (INSAPSEL), mediante el cual se constató que la empresa accionada incumplió los artículos 46, 47 y 48 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a lo establecido en el artículo 67 del reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no existe un servicio médico propio o mancomunado de seguridad y salud en el trabajo, de carácter preventivo conformado por profesionales de las distintas disciplinas en el área de seguridad y salud en el trabajo, así como la inexistencia de exámenes de salud periódicos, de un sistema de vigilancia epidemiológica, incumpliendo la demandada con los artículos 33, 40 y 56, numeral 25, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y lo establecido en los artículos 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 del reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Asimismo, quedó establecido que la empresa demandada cuenta con un Programa de seguridad y salud en el trabajo, que no esta ajustado a los parámetros indicados en la Norma Técnica de elaboración de Programas de Salud y Seguridad en el Trabajo, y que el Comité de Seguridad y Salud Laboral no esta aprobado, incumpliendo con lo establecido en los artículos 56, numeral 07 y 61 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 80, 8 y 82 del reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la inexistencia de un plan de formación para los trabajadores en cuanto a los medios y medidas de prevención de accidentes o enfermedades inherentes a sus funciones especificas, incumpliéndose con el articulo 56, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se evidenció igualmente que la notificación de riesgos ocupacionales realizados al trabajador fue realizada de manera generalizada y no especifica de los riesgos a los que estaría expuesto el trabajador en el desempeño de su labor de Operador de Máquinas y Herramientas. Otro aspecto evidenciado es que el accidente de trabajo ocurre debido a la inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo, incumpliendo la accionada el articulo 40, numerales 1 y 3, y el artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se desprenden de las actas que conforman el presente expediente, que el ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, conforme a Certificación Nº 120492, de fecha 18 de julio de 2012, suscrita por la Medico Ocupacional de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CARABOBO-COJEDES, INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), Dra. América Jiménez, le fue certificado Accidente de Trabajo que le produce una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, en actividades que implique, halar, levantar, empujar, trasladar cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros. La Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 0886, de fecha 01/06/2006, Expediente No. 05-2006, caso Gustavo Hugolino Perdomo Arzola y otros, contra la sociedad mercantil WEATHERFORD LATIN AMÉRICA, S.A., estableció: “… (…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (…) Este Tribunal verifica que la empresa demandada ha incurrido en hecho ilícito al incumplir con la normativa en higiene y seguridad en el trabajo. Al respecto, ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de Diciembre del año 2005 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, lo siguiente: “…., del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama. ……A mayor abundamiento, es menester indicar que esta Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común. …… Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, propugna que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido…..” “….En virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad parcial y permanente de accionante, debe observarse que salvo la prueba de que no existe una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño sufrido por el laborante, la cual incumbe a la parte que alegue tal circunstancia –quien deberá probar el hecho respecto del cual se pueda establecer una causalidad directa en la producción del daño-, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. En el caso bajo estudio, no encuentra la Sala plenamente demostrada la alegación esgrimida por la parte accionada, de que los daños a la salud del trabajador no se encuentran ligados causalmente a su prestación de servicios en la empresa, y por lo tanto, desecha esta defensa perentoria opuesta en su contestación. En consecuencia, resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera –ex artículo 1.196 del Código Civil-. Así se decide Por todo lo expuesto, este Tribunal concluye que se encuentran dados suficientes elementos que permiten establecer la existencia de la relación de causalidad, entre el accidente de trabajo ocurrido al actor con motivo de las tareas inherentes a su cargo y las lesiones que éste le originó. Y ASI SE DECLARA. DE LAS INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: Conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva. De manera que, al quedar demostrado en el presente proceso la existencia del hecho ilícito por parte del patrono INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA), surgen procedentes las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y ASI SE DECLARA. INDEMNIZACIÓN NUMERAL 03, DEL ARTÍCULO 130 DE LA LOPCYMAT: Al quedar evidenciado en el proceso que el actor padece una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, habiéndose determinado supra la existencia de relación de causalidad, entre el accidente de trabajo ocurrido al actor con motivo de las tareas inherentes a su cargo y las lesiones que éste le originó, este Tribunal declara procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se condena a la demandada INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA), a pagar al demandante el monto de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 98.681,40), por concepto de 1.642,50 días a razón del último salario integral diario de Bs. 60,08, de conformidad con el Articulo 130, ordinal 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y ASÍ SE DECLARA. DAÑO MORAL: Reclama por concepto de daños y perjuicios por discapacidad total y permanente, el pago de la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000). Con respecto al daño moral, consta en autos el accidente de trabajo ocurrido al actor con motivo de las tareas inherentes a su cargo y las lesiones que éste le originó, por lo que debe resarcirse al demandante en razón del sufrimiento que se le ha originado, por lo que surge procedente la reclamación por daño moral, Y ASI SE DECLARA. A los fines de determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y su cuantificación, en atención a la Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., este Tribunal procede a verificar los parámetros siguientes: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: como consecuencia de la enfermedad ocupacional, la cual le originó al actor una discapacidad total y permanente, ocasionándole un menoscabo para desarrollar determinadas actividades laborales, que permanecerá por el resto de su existencia, lo cual que evidentemente incide en el estado físico y emocional del ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, limitándolo para el normal desenvolvimiento respecto a la limitación. b) El grado de culpabilidad de la accionada o su participación en el acto ilícito que causó el daño: Ha quedado evidenciado en el proceso la responsabilidad directa del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el actor con motivo de las tareas inherentes a su cargo y las lesiones que éste le originó. c) La conducta de la víctima: No quedó demostrada la existencia de una conducta imprudente por parte de la víctima, el cual se encontraba en cumplimiento de sus labores para la empresa accionada. d) Grado de educación y cultura del reclamante: No quedo evidenciado, por lo que este Tribunal conforme a la discapacidad total permanente para el trabajo habitual y las limitaciones de actividades que impliquen halar, levantar, empujar, trasladar cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros, el actor se encuentra disminuido en su capacidad para desempeñar actividades propias del trabajo habitual y que por largo período desempeñó, desconociéndose si posee formación en otra actividad que le permita desempeñarse laboralmente. e) Posición social y económica del reclamante: Se infiere que su posición económica es modesta, acorde a su oficio de operario de maquinaria y herramientas; no constando en autos que el accionante tenga algún otro ingreso económico. f) Capacidad económica de la parte accionada: Se desprende que se trata de una empresa que se infiere activa en el mercado productivo. g) Los posibles atenuantes a favor de la responsable: Consta en autos la inscripción del accionante por parte de la demandada, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Como ha quedado establecido, el accidente de trabajo ocasionó al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con ciertas limitaciones. En virtud con lo parámetros señalados supra, este Tribunal considera que la discapacidad total y permanente para el trabajo con ciertas limitaciones, incide en el estado físico y emocional del ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, por lo que este Juzgado estima el daño moral en la cantidad de SETENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.000,00), cantidad ésta que se condena pagar a la demandada. Y ASI SE DECLARA. Se ordena la corrección monetaria de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 98.681,40), condenada por la indemnización prevista en el numeral 03 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales. Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral de SETENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.000,00), a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo. En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 98.681,40), condenada por la indemnización prevista en el numeral 03 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DECISIÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos y a las pruebas valoradas, éste JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, titular de la cédula de identidad No. 19.564.225, contra la entidad mercantil INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA), por lo que se condena a la empresa INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA), a pagar al actor la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UNO CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 168.681,14), por los montos y conceptos siguientes: INDEMNIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL NUMERAL 03, DEL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÒN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 98.681,40), por concepto de 1.642,50 días a razón del último salario integral diario de Bs. 60,08, de conformidad con el Articulo 130, ordinal 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE. DAÑO MORAL: La cantidad de ISETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00), cantidad ésta que se condena pagar a la demandada. ASÍ SE DECIDE. Se ordena la corrección monetaria de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 98.681,40), condenada por la indemnización prevista en el numeral 03 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales. Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral de SETENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 70.000,00), a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo. En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 98.681,40), condenada por la indemnización prevista en el numeral 03 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas en virtud de no haber resultado totalmente vencida la demandada.Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita) CAPITULO II DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR La parte ACTORA RECURRENTE en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente: -Que el actor era operador de maquinas de herramientas desde el año 1997 hasta el año 2006, donde en ejercicio de sus funciones le acontece un accidente de trabajo, el cual fue posteriormente certificado por el INPSASEL como accidente de trabajo, donde también se logro la certificación del monto correspondiente a las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT. -Que de la certificación del accidente le certificaron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual y posteriormente el IVSS le certifico el 67% de discapacidad para el trabajo en general. -Que en función a todo el procedimiento administrativo que ya se realizo y que consta en el expediente, se hizo una petición concordante con la certificación del INPSASEL, del monto indemnizatorio de 120.000,00 Bs. y una indemnización del daño moral de 80.000,00 Bs. -Que es necesario resaltar en ese aspecto que, en la sentencia de primera instancia fueron disminuidos los referidos montos aun cuando la parte accionada no trajo ninguna evidencia que sustentara alguna disminución en los montos. -Que el Juez de Primera Instancia debe sustentarse en elementos que haya traído la parte demandada para sustentarse y disminuir los montos peticionados. -Que en cuanto al daño moral, es evidente que un apersona que ya no se encuentra capacitada para realizar las labores habituales, tendrá que desenvolverse en un aspecto distinto, en el cual ya ha tenido prácticamente 18 años de trabajo desempeñándose en la misma área de trabajo como operador de maquina, tendrá que buscar formulas alternas para ganarse la vida, lo cual ya acarrea un daño para el aspecto psicológico, autoestima, porque se trata de un apersona que con años útiles de trabajo ya no puede ser el sustento de su hogar. -Que se solicita que se ratifique su pedimento en cuanto a 80.000,00 Bs. de Daño Moral, por cuanto no es un monto exorbitante y que fue disminuido sin evidencia alguna en el proceso de primera instancia. PARTE ACCIONADA RECURRENTE: -Que la sentencia recurrida esta viciada porque esta fundada en un falso supuesto de hecho y en el derecho aplicable, porque aplico una norma que no era aplicable al caso concreto, en este caso el 130.3 de la LOPCYMAT y porque se baso en falsos supuestos de hecho que no pueden dar origen a esa responsabilidad subjetiva que se condeno. -Que la Juez A quo cuando fundamenta su decisión de basa en el informe de investigación realizado por el TSU Jorge Lovera y en este informe lo primero que se señala es que se realizo ese informe el 25/08/2010. Y el accidente de trabajo ocurrió el 08/09/2006, es decir el accidente no es un hecho controvertido y el daño causado tampoco lo es. Lo que es controvertido es si es procedente o no las indemnizaciones subjetivas. -Que cuando se observa ese informe, que fue el fundamento neurálgico de la sentencia, lo primero que se nos señala es que se incumplió con las normativas del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, y cuando ella hace esa acotación estamos hablando del año 2010. Señala el incumplimiento de una norma que no estaba vigente al momento de la ocurrencia del accidente. -Que el Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, los artículos 20, 60 que habla del comité, los que hablan de los delegados de prevención, esa normativa no estaba vigente para el momento de la ocurrencia del accidente. -Que si se esta imputando un supuesto incumplimiento, ese incumplimiento tiene que referirse a la fecha de la ocurrencia del accidente. -Que el primer punto nos dice que no hay un comité constituido a la fecha de la presente investigación, es decir en el año 2010. Después nos señala que había un comité, en el caso del comité de higiene, seguridad y salud laboral. Nos dice que también se incumple con las normas de la LOPCYMAT, porque no estaba constituido en esa fecha, igualmente fija un reglamento que no estaba vigente. -Que después se dice que no había un servicio de salud ocupacional para la fecha en que realizo la inspección, pero el servicio de salud ocupacional surge en el Reglamento de la LOPCYMAT, que es de enero del año 2007, y el accidente fue en septiembre del 2006. -Que los fundamentos jurídicos sobre los cuales se estaba alegando unos incumplimientos, eran normas jurídicas que no estaban vigentes en su totalidad, porque la LOPCYMAT estaba vigente en el 2005, lo que pasa que los servicios médicos ocupacionales, la parte de contexto en este periodo iríamos en un lapso muerto, porque no se iría a conformar esos servicios porque no había reglamentación establecido. Y cuando se hace la inspección, cundo ocurre el accidente, simplemente no existía. -Que en cuanto a las políticas de salud laboral, al Folio 100, nos señala Juzgadora que no estaban determinados, que esas normas de seguridad no estaban acopladas, la normativa técnica de INPSASEL, de diciembre de 2008. El accidente fue en septiembre de 2006, es decir, estoy incumpliendo a futuro. Porque la ocurrencia de un accidente de trabajo no prueba la responsabilidad subjetiva. -Que si los fundamentos son la normativa de seguridad, la responsabilidad subjetiva porque no estaban los comités constituidos en el año 2010, entonces vemos que todos los hechos, o todos los hechos imputables a la responsabilidad subjetiva a la fecha del accidente, entonces el accidente si ocurrió. -Que el accidente, como se puede ver de las testimoniales, hay versiones totalmente contradictorias entre los tres testigos. Ahora a quien le corresponde la carga de la prueba de ese accidente de trabajo, evidentemente hubo una responsabilidad subjetiva, le corresponde al trabajador, eso no esta discutido y eso es un punto que ya ha sido discutido por la doctrina y por jurisprudencia de la sala de casación social. -Que se hace una acotación de que la Juez de primera instancia, ella cita dos sentencias, particularmente una es la 1.787, del 09/12/2005, caso: “Jose Gregorio Pérez Vs. Teaco”, y después cita otra de “Wederfor”, como fundamento de sus fallos. Ella cita las sentencias y dice que si hay un incumplimiento y por lo tanto hay responsabilidad subjetiva. -Que el problema no radica ahí, sino que ella no subsume esos incumplimientos, cuales eran los incumplimientos al momento del accidente para condenar la responsabilidad subjetiva. -Que en la sentencia 1.787, del 09/12/2005, con ponencia del Dr. Franceschi, dice que no basta un simple incumplimiento, sino que el incumplimiento tiene que estar atado al daño causado, y lo que se quiere decir porque también lo dice mas adelante la misma sentencia de “Wederfor” que cita la Juez de Juicio, es que habla de tres figuras: la causa, la concausa y la condición. -Que la interrogante que se plantea al Tribunal es primeramente, esos incumplimientos que son de una fecha posterior al accidente, ¿son causa? no, no dieron origen a. ¿Son concausa? tampoco llevaron a. ¿Son condicionante? No, no puede ser condicionante la ocurrencia del accidente, porque es posterior el incumplimiento a la fecha del accidente. -Que se cito una sentencia N° 545, del 08/05/2014, caso “Gabriel Jiménez Vs. Multiservicios”, en la cual la Sala llega y señala en ese caso que los trabajadores no estaban inscritos en el Seguro Social, también dice que no había constancia de lesionamiento de riesgo, también dice que había la inexistencia de una constancia de entrega y de equipo, asi como la inexistencia de un delegado de prevención, todos esos incumplimientos no están atados al dañó causado, se dice que a pesar de una inobservancia de la normativa legal, la sala llega a la conclusión de que a pesar de todo eso que paso, no esta demostrado de forma fehaciente. -Que aquí no se esta hablando de que hay incumplimiento, sino que aquí de lo que se habla es que tienen que ser demostrado de forma fehaciente, que hay una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado, es decir, que si este supuesto incumplimiento no se hubiesen dados, se pudiese haber evitado de alguna manera el accidente, en este caso no están dados esos elementos. -Que dicho esto, la responsabilidad subjetiva evidentemente no puede proceder, y ¿que trae ello como consecuencia?, el punto siguiente es si el daño moral que sabemos es en base a la responsabilidad objetiva, lo cual no se va objetar el sentido propiamente dicho de esta teoría, la tesis de la sala de casación social, si vamos a objetar el quantum del daño moral. -Que el quantum del daño moral, se establece en razón de los parámetros de la sentencia de FLEXILON, entones el primer parámetro, hay uno que dice respeto a la posición de responsabilidad de la accionada, lo primero que dice la Juzgadora en su motivación, es que hubo incumplimiento que ocasiono el daño. -Que ya como se ha explanado, si esos incumplimientos no están atados al daño, no hay responsabilidad subjetiva, que fue la motivación que utilizo la Juzgadora, evidentemente, esa posición de culpabilidad de la accionada, uno de esos elementos cambia la motivación de ese daño moral. -Que en cuanto a las posibles atenuantes, la Juzgadora señala simplemente inscrito en el IVSS, pero la Juzgadora omitió de que el era delegado de prevención, de que era miembro del comité, que se le suministro un curso de seguridad y salud en el trabajo, de que hay una notificación de riesgos, de que esa notificación de riesgos hubiese sido de manera mas detallada, mas cuidadosa, ¿hubiese evitado el accidente? por lo menos eso no esta probado y a quien le corresponde esa carga de la prueba es a la parte demandante. -Que a su decir la apelación de la parte actora debe ser declarada sin lugar, su apelación con lugar y revocada la decisión del A quo. REPLICA PARTE ACTORA: -Insiste en la condenatoria de los montos peticionados en el libelo de la demanda, por cuanto a su decir, la parte accionada no trajo a los autos elementos probatorios que permitieran a la Juez A quo tomarlos como atenuantes para bajar los montos. -Que quedo demostrado el incumplimiento en el que incurrió la demandada y el hecho ilícito. REPLICA PARTE ACCIONADA: -Señala que la documental marcada “A” fue el fundamento de la Juez A quo. -Que el Reglamento de la LOPCYMAT no estaba vigente al momento de la ocurrencia del accidente. -Que la documental marcada “J”, es la propuesta del Inpsasel como monto indemnizatorio. Esta documental no es obligatoria para tomar los Jueces porque la Sala ha dejado asentado que este monto es meramente referencial, y este informe tiene validez es para la instancia administrativa cuando van a llegar a algún acuerdo transaccional. CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES DEL ESCRITO LIBELAR: (Corre a los Folios 01 al 17 Pieza Principal). -Que el día 01 de marzo de 1.997 fue contratado a los fines de prestar servicios personales para la empresa INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA), bajo las órdenes de Omar Paladino. -Que antes de empezar a trabajar en la empresa demandada, se encontraba en perfecto estado de salud, sin padecimientos físicos. -Que comenzó a prestar sus servicios de manera continua cumpliendo a cabalidad las tareas encomendadas por su patrono, cumpliendo con una jornada de trabajo rotativo, en un horario comprendido de lunes a viernes de 6:30 a.m. a 3:30 p.m., una semana, y la siguiente semana de lunes a viernes, de 3:30 p.m. a 11:30 p.m., y así sucesivamente rotaba cada semana. -Que ejercía el cargo de Operador de Máquinas y en dicho cargo debía realizar las siguientes actividades: encender una máquina denominada mandrinadora y con dicha máquina hacer las placas que servían de base para hacer los dispositivos para el ensamblaje de vehículos de diferentes marcas, y una vez obtenidas dichas placas, de diferentes diámetros y longitudes se perforaban para poder realizar trabajos mecánicos diversos, también se realizaron ejes que al igual que las placas eran de diferentes diámetros y longitudes, y con ellos se hacían los cuñeros o perforados para el ensamblaje respectivo. -Que dentro del tiempo del ejercicio de sus labores fue elegido delegado de prevención junto con la creación del comité de seguridad de la empresa. -Que el día 08 de septiembre de 2006, siendo aproximadamente a las 10:00 a.m., se encontraba laborando para el área de maquinado en la máquina mandrinadora, donde deberían haber por lo menos tres personas pero la empresa solo lo tenía a él, donde se disponía a montar sobre esta máquina con ayuda de un montacargas una plancha de hierro por lo que se coloco en el medio de las uñas del montacargas y por debajo procedió a empujar la plancha para recostarla a las escuadras de la máquina, en ese momento se viene la plancha, cae sobre las uñas del montacargas y golpea su cabeza, ocasionándole una lesión en la cabeza; ese mismo día, luego del accidente fue trasladado en estado inconsciente al centro clínico LAS 24 HORAS, ubicado en Los Guayos, donde fue atendido por el médico cirujano José Domínguez González y por el Neurocirujano Omar Salazar, y se le practica un examen radiológico del cráneo a cargo de la radiólogo María García, luego de ser evaluado por el especialista se le diagnostica trauma cráneo cervical incapacitante, en medio de la intervención le realizaron asepsia y antisepsia de herida, le colocaron analgésico relajantes, esteroides, complejo B, Toxoide y le pidieron RX de columna cervical y cráneo para verificar si se trataba de un trauma cráneo cervical. -Que debido al grave suceso que había sufrido y el cual le causa dolor no solo físico, sino moral y de toda índole. -Que procedió a hacerse una serie de estudios, por lo que en fecha 12 de septiembre de 2006 asistió a la unidad de resonancia magnética del centro Policlínico Valencia, donde se le practicó una resonancia magnética de la columna cervical en incidencias sagitales con técnica T1 y T2 y axiales con técnica T1, a cargo de la medico radiólogo Milet Mendoza, apreciándose: RECTIFICACIÓN DE LORDOSIS Y CAMBIOS OSEOS DEGENERATIVOS EN C4, C5 Y C6; DEGENERACIÓN Y HERNIA DISCAL ANTERIOR Y POSTERIOR EN C4-C5, C5-C6 Y C6-C7; HERNIA DISCAL POSTERIOR CENTRAL EN C3-C4. -Que en fecha 20 de septiembre de 2006, se reúne el Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa demandada para dejar sentado en el libro de minutas el accidente laboral acontecido. -Que en fecha 17 de febrero de 2007, acudió a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo (DIRESAT) del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se determinó lo siguiente: Traumatismo cráneo-cervical con hernia C3-C4, C4-C5, C5-C6, con radiculopatía cervical, amerito tratamiento médico quirúrgico, reposo y terapia de rehabilitación. Al examen físico presenta dolor a la digito presión y limitación funcional del cuello para flexo-extensión del mismo. -Que en razón de ello se le CERTIFICÓ ACCIDENTE DE TRABAJO, que le produce una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, en actividades que implique, halar, levantar, empujar, trasladar cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros. -Que en fecha 30 de abril de 2008, al no tener como pagar clínicas ni servicios médicos, acudió al Hospital Universitarios Dr. Ángel Sarralde, específicamente al servicio de traumatología y ortopedia, donde tuvo consulta con el Medico Traumatólogo Manuel Rivero Santiago, el cual mediante la revisión le detecta a su parecer: Hernias discales C3-C4 C4-C5 y C5-C6, por lo que le ordena nuevos estudios. -Que en fecha 18 de junio de 2008, asistió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al servicio de traumatología, donde luego de ser atendido por el Dr. Fiori Silva, se le diagnosticó: Hernias discales C4, C5, C6 y C7. -Que en fecha 08 de octubre de 2008, volvió a consulta con el Dr. Fiori Silva, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al servicio de Traumatología, en donde se observa igualmente: Hernias discales C4, C5, C6 y C7. -Que en fecha 18 de julio de 2009, se retiro voluntariamente de la empresa demandada, debido a sus graves problemas de salud sobrevenidos a causa del accidente de trabajo que sufrió y que la empresa hasta dicha fecha no le ha respondido. -Que en fecha 03 de febrero de 2010, acudió a la Unidad de Rehabilitación Física La Isabelica, donde fue atendido por el Dr. Manuel Díaz Fajardo, donde luego de estudiarlo se concluyó que: Los signos electromiograficos son de afección radicular bilateral siendo de miotomos C5 y C7 derecho, y en el C5 izquierdo con signos de afección crónica polisegmentaria C4, C5, C6 y C7 bilateral, y conmitantes elementos contracturales crónicos. -Que en fecha 19 de marzo de 2010, asistió a la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde fue evaluado diagnosticándole: Discopatía Degenerativa Cervical; Espondiloartrosis Cervical; Radiculopatía Cervical. Por lo que se le certificó la perdida de capacidad para el trabajo del 67 %. -Que en fecha 25 de agosto de 2010, el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se traslada a la empresa demandada a hacer la respectiva inspección donde fue atendido por el dueño PABLO PALADINO y quedó sentado en el expediente el incumplimiento de la empresa en materia de seguridad y salud laboral. -Que la empresa demandada al ser notificada de cada resultado de los estudios realizados se negó al cumplimiento de sus obligaciones y no le dio respuesta alguna, corriendo él con todos los gastos de radiografías, rayos X, exámenes y tratamiento desde el accidente hasta la fecha. -Que hay que destacar que una de las causas por las cuales fue victima de este acontecimiento es la falta de personal dentro de la empresa, la cual alegaba que estaba pasando por momentos críticos y económicamente no podía tener dentro de ella más personal, es por lo que su persona tenía que hacer todo el trabajo sin ayuda de nadie, cuando dicha actividad requería la ayuda de por lo menos dos personas mas y se encontraba solo para el momento del accidente. -Que como puede observarse de los resultados de los exámenes realizados sufre una condición médica negativa que es originada directamente por el accidente laboral sufrido en las instalaciones de la empresa demandada en el ejercicio de las actividades que realizaba, teniendo la empresa la responsabilidad de indemnizarle por el accidente de trabajo acontecido como consecuencia directa de la violación de las condiciones mínimas de seguridad e higiene en el trabajo, establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. -Que padece TRAUMATISMO CRANEO-CERVICAL CON HERNIA CERVICAL C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 CON RADICULOPATÍA CERVICAL. -Que padece un mal estado de salud que le ha dejado secuelas totales permanentes para su trabajo habitual, originada por la actividad de trabajo realizada para la accionada que con su actitud violatoria de las citadas normas legales y constitucionales, le ha causado un gran daño a la salud (física-psicológica) que le mantiene con problemas de salud y le imposibilita desempeñarse en sus actividades laborales y no solamente en ese trabajo, sino en cualquier otro trabajo por presentar una enfermedad ocupacional, ya que las empresas no contratan personas con problemas de salud y menos con problemas de trastornos músculos-esqueléticos como el suyo, ocasionado como secuela de la enfermedad que padece el hecho de realizar sus faenas con limitación física, ya que no puede caminar rápido, ni levantar o halar peso, ni subir escaleras, por cuanto no puede permanecer sentado por tiempo prolongado y esto le genera un grave perjuicio a su vida cotidiana, ya que no puede hacer ejercicios físicos, encontrándose en un estado depresivo al ver su estado de salud y capacidad de movilización disminuida por el dolor agudo que siente constantemente. -Que la demandada cometió un hecho ilícito al no indemnizarle por el sufrimiento causado por el accidente de trabajo ocurrido con ocasión del trabajo y por las secuelas que padece a raíz del mismo, causándole un daño irremediable a su salud que le ha incapacitado total y permanente para el trabajo. -Por los alegatos expuestos reclama el pago de los montos y conceptos siguientes: Conceptos Monto Articulo 130 LOPCYMAT, Ordinal 3 131.575,02 Daño Moral 80.000,00 Total: 211.575,02 DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Folios 39 al 51 de la Pieza Principal). -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ ingreso a prestar sus servicios personales para su representada INDUSTRIAS DEL MOTOR COMPAÑÍA ANONIMA (INDUMOCA), el día 01 de marzo de 1997. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ presto sus servicios para su representada ejerciendo el cargo de OPERADOR DE MAQUINAS Y HERRAMIENTAS, desde el día 01 de marzo de 1997 hasta el día 18 de julio de 2009 en la que de manera voluntaria decidió renunciar a su cargo, poniendo fin a la relación laboral. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ devengó un último salarió integral mensual de Bs. 1.800,00. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ cumplió un horario rotativo de Lunes a Viernes de 6:30 a.m. a 3:30 p.m. una semana y la otra semana de 3:30 p.m. a 11:30 p.m. y así sucesivamente. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ, dentro de sus actividades le correspondía encender una maquina denominada mandrinadora y con dicha maquina hacer las placas que servían para hacer los dispositivos para el ensamblaje de vehículos de diferentes marcas. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ, desde el inicio de la relación de trabajo fue inscrito por su representada, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ, recibió la debida y oportuna notificación de riesgo el 01 de marzo de 1997, es decir, desde la fecha de su ingreso. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ, fue elegido delegado de Prevención el día 06 de junio del año 2006 y miembro activo del Comité de Higiene y Seguridad de la empresa. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ, sufrió un accidente con ocasión al trabajo en fecha 08 de Septiembre de 2006. -Que es cierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ, una vez que sufrió el accidente, le fueron otorgados varios reposos de médicos privados, solamente convalidados por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. -Niega, rechaza y contradice, por ser totalmente falso e incierto que su representada no haya cumplido con la normativa aplicable en materia de Higiene, Salud y Seguridad Laboral, dentro de sus instalaciones, a raíz del accidente que sufrió el ciudadano JAIME RAMIREZ. -Niega, rechaza y contradice, por ser totalmente falso e incierto que su representada no haya cumplido con las obligaciones como patrono frente al trabajador, después del accidente, por cuanto durante el tiempo que estuvo de reposo, su representada cumplió con el oportuno pago de su salario y su beneficio de alimentación. -Niega, rechaza y contradice, por ser totalmente falso e incierto que el ciudadano JAIME RAMIREZ, no tuviera como pagar los gatos de sus medicinas, por cuanto siempre estuvo amparado por la seguridad del estado. -Niega, rechaza y contradice, por ser totalmente falso e incierto que su representa no haya respondido ante sus obligaciones como patrono frente al actor y siempre fue fiel cumplidora de la seguridad social. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que el actor necesitara ayudantes para el ejercicio de sus funciones, por cuanto el actor tenia una basta experiencia como operario de maquinas y herramientas, es decir, siempre ejerció ese cargo durante mas de 12 años para su representada y siempre tuvo un solo ayudante. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que el actor al momento del accidenté no tuviera un ayudante, por cuanto que ese día del accidente no tuviera ayudante, por cuanto el día del accidente el ciudadano JAIME RAMIREZ, se encontraba con un ayudante, específicamente el ciudadano PEDRO PEREZ. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que el accidente de trabajo acaecido en la persona del ciudadano JAIME RAMIREZ, haya acontecido como consecuencia de una supuesta violación por parte de su representada, de las condiciones mínimas de seguridad e higiene y salud laboral establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud del accidente ocurrido en el 2006, ocurrido en el mismo año de la creación del Comité de Seguridad y Salud Laboral de su representada y que también ocurrió la elección del ciudadano JAIME RAMIREZ como Delegado de Prevención, por tiempo indefinido. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que su representada haya asumido una actitud de rebeldía o contumacia, pues su representada, cumplió con la obligaciones laborales durante el extenso reposo del actor y también ha sido fiel cumplidora de la normativa aplicable en materia de salud y seguridad laboral. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que el accidente que sufrió el ciudadano JAIME RAMIREZ haya acaecido directamente por la supuesta inobservancia de su representada de las normas de Higiene y Seguridad Laboral contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente los artículos 598, 56, 60, 71 y 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que su representada supuestamente no le haya prestado la asistencia, ni el auxilio necesario al ciudadano JAIME RAMIREZ, para solventar su salud. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que su representada haya cometido supuestamente un hecho ilícito, al no indemnizar al ciudadano JAIME RAMIREZ, por el accidente acaecido sobre su persona. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que su representada adeude al ciudadano JAIME RAMIREZ, por la cantidad de Bs. 131.575,02 por concepto de Discapacidad total y permanente, contenida en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el monto no se colige con los hechos verdaderamente ocurridos el día del accidente sufrido por el actor, mal puede reclamar sin demostrar el supuesto hecho ilícito por parte de su representada. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que su representada adeude al ciudadano JAIME RAMIREZ, por la cantidad de Bs. 80.000,00 por concepto de Daño Moral, en virtud que el mismo es un concepto que solo lo determina el Juez de juicio. -Niega, rechaza y contradice, por ser falso e incierto que su representada adeude al ciudadano JAIME RAMIREZ, por la cantidad de Bs. 211.575,02 por concepto de Accidente de Trabajo, discapacidad total y permanente y Daño Moral. -Que surge exagerado los conceptos indemnizatorios, que no es cierto que el actor haya disminuido su capacidad laborativa y que además haya afectado su sus posibilidades de orden laboral, social y familiar. -Que en cuanto al daño moral, niega que el actor haya padecido un desequilibrio en sus emociones, como consecuencia del daño que alega. -Invoca el hecho o falta de la victima como eximente de responsabilidad de su representada, contenidas en los artículos 185 y 1193 del Código Civil vigente, en virtud que tal como ocurrieron los hechos del accidente el día 08 de septiembre de 2006, opero la segunda causal del hecho de la victima como lo es la referida a que la victima no haya provocado intencionalmente el daño, pero que haya aceptado voluntariamente los riesgos. CAPITULO V DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO DE LA PARTE DEMANDANTE: PRESENTADAS CON EL ESCRITO LIBELAR: 1.- DOCUMENTALES: -Riela a los Folios 07 al 27 de la Pieza Separada N° 1, marcado A, copia fotostática certificada del INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE, correspondiente al ciudadano: JAIME RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° 19.564.225, de la empresa: “INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA)”, suscrito por el TSU JORGE LOVERA, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, donde se hace constar que en fechas: 25/08/2010 y 31/08/200, se traslado a la empresa in comento, a los fines de realizar investigación de accidente de trabajo ocurrido JAIME RAMIREZ, identificado anteriormente, conforme orden de trabajo Nº CAR-10-0022, de fecha 23/01/2010. Se dejo asentado lo siguiente: -Comité de Seguridad y Salud laboral: El Gerente General de la empresa manifestó no contar con delegados de prevención ni contar con Comité de Seguridad y Salud laboral para el momento de la investigación, manifestando que si los poseía, pero que luego de la situación económica que atraviesa la empresa el personal se b ha retirado; siendo indicado el incumplimiento de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a lo establecido en el artículo 67 del reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. -Servicio de seguridad y salud en el trabajo: El Gerente General de la empresa manifestó contar con los servicios de la empresa Emergencia Médica Integral (EMI) para atender alguna urgencia médica que se le presente a los trabajadores; por lo que se constató la inexistencia de un servicio médico propio o mancomunado de seguridad y salud en el trabajo, de carácter preventivo conformado por profesionales de las distintas disciplinas en el área de seguridad y salud en el trabajo , constatándose de igual forma. La inexistencia de exámenes de salud periódicos, de un sistema de vigilancia epidemiológica, por lo que la empresa incumple con el artículos 33, 40 y 56, numeral 25, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a lo establecido en los artículos 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 del reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. -Programa de seguridad y salud en el trabajo: Se constató que no esta aprobado por el Comité de Seguridad y Salud Laboral y se observa que no esta adecuado a los parámetros indicados en la Norma Técnica de elaboración de Programas de Salud y Seguridad en el Trabajo, de Diciembre de 2008. Por lo que se constató que la empresa incumple con lo establecido en los artículos 56, numeral 07 y 61 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 80, 81 y 82 del reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la NT-01-DIC-2008. -Información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres: Se constató notificación de riesgos ocupacionales realizados al trabajador Jaime Ramírez, en fecha 01/03/1997, con firma del trabajador, la cual se presenta de manera generalizada y no especifica de los riesgos a los que estaría expuesto el trabajador en el desempeño de su labor de Operador de Máquinas y Herramientas. -Análisis y conclusiones del accidente: El accidente sucede fecha 08/09/2006, día viernes, a las 10:00 a.m., en el área o sección de Maquinado en la máquina denominada Mandrinadora, en la cual el trabajador Jaime Ramírez se disponía a contra sobra la maquina mandrinadora con ayuda de un montacargas una plancha de hierro de medidas 1,20 mts de largo X 100 mts de ancho X 0,25 mts de espesor, en el cual utilizan las uñas del montacargas parea montarlas a la mesa de la máquina, luego éste se coloca en el medio de las uñas del montacargas y por debajo procedió a empujar la plancha para recostarla a las escuadras de la máquina, en este momento se vino hacia abajo la plancha, cayendo sobre las uñas del montacargas pero alcanza a golpear en la cabeza al trabajador Jaime Ramírez. Se llego a la conclusión que el accidente de trabajo ocurrido al ciudadano Jaime Ramírez, sufre lesión en cabeza y cuello, al caerle plancha de hierro al montarla en mesa de máquina mandrinadora. Como causa básica del accidente, la inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo, incumpliéndose con el artículo 40, numerales 1 y 3, y el artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se concluyó igualmente en la inexistencia de un plan de formación para los trabajadores en cuanto a los medios y medidas de prevención de accidentes o enfermedades inherentes a sus funciones especificas, incumpliéndose con el articulo 56, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Quien decide le otorga valor probatorio, toda vez que, dicha documental se equipara a la figura de un documento publico administrativo, la cual goza de veracidad de la cual es revestida por el funcionario quien la suscribe, aunado al hecho de que puede ser promovida en cualquier estado y grado del proceso, en concordancia con lo establecido en el articulo 77 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 28 y 29 de la Pieza Separada N° 1, marcado B, CERTIFICACION N° 120492, de fecha 18 de Julio de 2012, emanada del INPSASEL, suscrita por la Dra. América Jiménez, a través de la cual se certifica como: ACCIDENTE DE TRABAJO, el acaecido al actor identificado a los autos, que produce al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE, para el Trabajo Habitual, en actividades que implique: halar, levantar, empujar, trasladar, cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros. Quien decide le otorga valor probatorio, toda vez que, dicha documental se equipara a la figura de un documento publico administrativo, la cual goza de veracidad de la cual es revestida por el funcionario quien la suscribe, aunado al hecho de que puede ser promovida en cualquier estado y grado del proceso, en concordancia con lo establecido en el articulo 77 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. -Inserto al Folio 30 de la Pieza Separada N° 1, marcado C, REFERENCIA, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), en la cual figura la identificación del actor como paciente referido para el servicio de Historia Clínica del IVSS, a los fines de que le sea facilitada copia del estudio de electromiografía de miembros superiores. Quien decide no se le otorga valor probatorio, toda vez que la misma no aporta nada a la resolución de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE -Riela a los Folios 31 al 35 de la Pieza Separada N° 1, marcado D, D1, D2, D3, D4, REFERENCIA del HOSPITAL UNIVERSITARIO DR. ANGEL LARRALDE, SERVICIO DE TRAUMATOLOIA Y ORTOPEDIA “DR. HUMBERTO MARTINEZ MAINARDI”, del IVSS, suscrita por el Dr. MANUEL RIVERO SANTIAGO, de fecha 30/04/2008, de la cual se evidencia que el paciente JAIME RAMIREZ, de 57 años de edad, Historia No. 46347, es referido a interconsulta al servicio de cardiología, neumonología, anestesiología, traumatología y que presenta: “…patología cervical dolorosa con trastornos parestesicos de miembros superiores, pérdida de fuerza-calambre hormigueo con predominio izq. Estudio RMN evidencia HD Cervical C3-C4, C4-C5, C5-C6, caso para cirugía vía anterior…”. Quien decide le otorga valor probatorio al no haber sido enervada su eficacia probatoria. Y ASÍ SE DECIDE. -Corre al Folio 36 de la Pieza Separada N° 1, marcado E, CONSTANCIA DE EGRESO DELTRABAJADOR, emanada de la Dirección General de Afiliación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el ciudadano PALADINO BALDERRAMA OMAR, Representante Legal de INDUMOCA, mediante la cual declara que el ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-9564225, prestó sus servicios para dicha empresa desde el 6 de abril 2004 hasta el 8 de julio de 2009, devengando un salario semanal de Bs. 350,00, siendo su causa de egreso renuncia voluntaria. Quien decide le otorga valor probatorio, al no haber sido enervada su eficacia probatoria. Y ASÍ SE DECIDE. -Inserto a los Folios 37 al 45 de la Pieza Separada N° 1, marcado F, CONSTANCIA DE TRABAJO PARA EL IVSS, Dirección General de Afiliación Y prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la ciudadana YUDITH GIL, Administradora de INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A., de fecha 05/08/09, en la cual figuran reflejados los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo, desprendiéndose para el mes de julio de 2009, un salario de Bs. 1.050,00. Quien decide le otorga valor probatorio al no haber sido enervada su eficacia probatoria. Y ASÍ SE DECIDE. -Riela a los Folios 44 al 57 de la Pieza Separada N° 1, marcado G, documentales inherentes a: Facturas emitidas al ciudadano JAIME RAMIREZ, por SERECA, SERVICIO DE RADIOLOGÍA, por un monto de Bs.220,00, por concepto de RX Cervical, Dorsal, Rodilla; del Dr. JOSE SALAZAR, por un monto de Bs. 35.000,00 por concepto de RX de mano; del Dr. LUIS MANUEL DÍAZ FAJARDO, por un monto de Bs. 500,00 por concepto de ESTUDIO ELECTROMIOGRÁFICO; del CENTRO MÉDICO VALLE DE SAN DIEGO, C.A., por un monto de Bs. 268,60 por concepto de RX COLUMNA CERVICAL; Documental de fecha 27/09/06, suscrita por el Dr. FIORI SILVA, Traumatólogo, de la cual se desprende que se indica RX COLUMNA CERVICAL AP-LATERAL- FUNCIONALES FLEXION EXTENSION, DESDE C1 A C7; Documental de fecha 27/09/06, suscrita por el Dr. FIORI SILVA, Traumatólogo, de la cual se desprende que se refiere al Dr. NURAME ESPINOZA, Clínica Guerra Mendez, Neurología, a los fines de la práctica de estudio EM de miembros superiores paciente con traumatismo cráneo cervical, parestesia en miembros superiores, predominio izq.; Informe Radiologico Cervical 08-09-06, de la Organización Las 24 Horas, del paciente RAMIREZ MELENDEZ JAIME, suscrito por MARÍA ARCÍA, 7.072.262, MSDS: 38.215, RADIOLOGO, del cual se desprende RECTIFICACIÓN DE LORDOSIS, ESPONDILOSIS DESDE C4 A C6, DISMINUCIÓN DE ALTURA DE ESPACIOS INTERVERTEBRALES C4-C5 a C6-C7; Informe Radiológico del Cráneo 08-09-06, de la Organización Las 24 Horas, del paciente RAMIREZ MELENDEZ JAIME, suscrito por MARÍA ARCÍA, 7.072.262, MSDS: 38.215, RADIOLOGO, del cual se desprende ESTUDIO RADIOLOGICO SIMPLE DEL CRANEO, SIN ALTERACIONES; Informe Médico de fecha 08-09-06, de la Organización Las 24 Horas, del paciente RAMIREZ MELENDEZ JAIME, suscrito por JOSE DOMINGUEZ GONZALEZ, 7.080.854, MSDS: 39.854, del cual se desprende que presenta TRAUMA A NIVEL CRANEO CERVICAL, CONHERIDA CRANEAL, INCAPACIDAD MOVILIZAR CUELLO, TODO AL CAERLE VIA PESADA SÓLIDA EN ESE NIVEL, POR LO CUAL FUE ATENDIDO Y VALORADO, APLICADO TRATAMIENTO Y SOLICITADA RX DE COLUMNA CERVICAL Y CRANEO; Informe Médico de fecha 15-09-2006, de la Organización Las 24 Horas, del paciente RAMIREZ MELENDEZ JAIME, suscrito por OMAR SALAZAR, 8.401.743, MSDS: 38.774, del cual se desprende que le fue indicado reposo físico por 8 días, al presentar el día 08-09-0o6 traumatismo cráneo cervical con herida lineal en cuero cabelludo; Autorización Administrativa de Resonancia, de fecha 11-09-2006, de la Organización Las 24 Horas, para que se practicara RESONANCIA MANETICA DE COLUMNA CERVICAL, al paciente RAMIREZ MELENDEZ JAIME, suscrito por OMAR SALAZAR, 8.401.743, MSDS: 38.774; Reposo Medico de fecha 08-09-2006, de la Organización Las 24 Horas, del paciente RAMIREZ MELENDEZ JAIME, suscrito por OMAR SALAZAR, 8.401.743, MSDS: 38.774, del cual se desprende que le fue indicado reposo físico por 10 días, al presentar el día 08-09-0o6 traumatismo cráneo cervical con herida en cuero cabelludo; Indicaciones, en hoja con membrete de CARBATIL, suscrito por el Dr. FIORI SILVA, Traumatólogo, en el cual figura IEQ, Los Manos, piso 9, 97, Martes y Jueves, 2-6 pm, así como número telefónico; Informe de MAGNETOIMAGEN, del CENTRO POLICLINICO VALENCIA, UNIDAD DE RESONANCIA MAGNETICA. de fecha 12 de septiembre de 2006, suscrito por el Dr. MILET MENDOZA, Medico Radiólogo, en el cual se concluye: “RECTIFICACIÓN DE LORDOSIS Y CAMBIOS OSEOS DEGENERATIVOS EN C4, C5 Y C6. DEGENERACIÓN Y HERNIA DISCAL ANTERIOR Y POSTERIOR EN C4-C5, C5-C6 Y C6-C7. HERNIA DISCAL POSTERIOL CENTRAL EN C3-C4. Quien decide no les otorga valor probatorio, toda vez que no emanadas de un tercero que no compareció a su ratificación ante el Tribunal de Juicio, por lo cual fueron impugnadas. Y ASÍ SE DECIDE. -Inserto al Folio 58 y 59 de la Pieza Separada N° 1, marcado H, copia fotostática de INCAPACIDAD RESIDUAL del actor identificado a los autos, emitida por el IVSS, EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, de ocupación Operario de Maquina, por presentar lesión DEENERATIVA, MICROTRAUMATICA, LABORAL, por diagnostico de OSTEORARTROSIS CERVICAL PANARTROSIS, HERNIA DISCAL + ESTENOSIS DE CANAL C3-C4/C4-C5/C5-C6/C6-C7, con porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo 67 %. Quien decide le otorga valor probatorio en virtud de que se evidencia cual es el porcentaje inherente al grado de discapacidad padecida por el actor identificado a los autos, cuya eficacia probatoria no quedo enervada. Y ASI SE APRECIA. -Riela a los Folios 60 al 67 de la Pieza Separada N° 1, marcado I, CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, de los reposos médicos otorgados al actor, correspondiente a los lapsos: Desde Hasta Reintegrarse 09/03/2008 07/04/2008 08/04/2008 07/08/2007 20/08/2007 21/08/2007 08/02/2008 08/03/2008 09/03/2008 18/01/2008 07/02/2008 08/02/2008 07/11/2007 30/11/2007 01/12/2007 09/03/2008 07/04/2008 08/04/2008 08/02/2008 08/03/2008 09/03/2008 10/04/2007 24/04/2007 25/04/2007 Quien decide le otorga valor probatorio, por tratarse de documento publico administrativo, cuya eficacia no quedo enervada. Y ASÍ SE DECIDE. -Inserto al Folio 68 de la Pieza Separada N° 1, marcado J, CONSTANCIA suscrita por la ciudadana: YAMILTEH PAZ, Administradora de INDUSTRIAS DELMOTOR C.A, mediante la cual se hace constar que el ciudadano RAMIREZ JAIME, se desempeñaba como OPERADOR DE MAQUINAS Y HERRAMIENTAS, cuyo accidente laboral fue en fecha 08 de septiembre de 2006, devengando los siguientes conceptos: ULTIMOS SUELDOS Y SALARIOS: Bs. 50,00 DIARIOS; UTILIDADES: 50 DÍAS POR AÑO DE SERVICIO DESDE LA FECHA DE INGRESO Y 60 DÍAS POR AÑO DE SERVICIO A PARTIR DE 2006, VACACIONES: 5 DÍAS DE DISFRUTE MAS UN DIA ADICIONAL POR AÑO; Y BONO VACACIONAL: 9 DÍAS A PARTIR DEL 1ER AÑO, MAS 1 DÍA. Quien decide no le otorga valor probatorio al nada aportar en la resolución de la controversia al no ser un hecho controvertido el salario alegado por el actor. Y ASÍ SE DECIDE. -Corre a los Folios 69 al 71 de la Pieza Separada N° 1, marcado K, copia fotostática del LIBRO DE REGISTRO DE MINUTAS, donde se evidencia el registro del accidente de trabajo acaecido al ciudadano actor identificado a los autos. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la causa. Y ASI SE DECIDE. -Inserto a los Folios 72 y 73 de la Pieza Separada N° 1, marcado L, INFORME emanado del INPSASEL, donde se especifica el quantum indemnizatorio con ocasión al accidente de trabajo padecido por el actor identificado a los autos. Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que, el referido informe es meramente de tipo referencial para esta Alzada, siendo de libre apreciación de conformidad con lo preceptuado en la LOPCYMAT y el tipo de discapacidad padecida, el monto a condenar al respecto. Y ASI SE APRECIA. 2.- INFORMES: Solicita que se oficie a: Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra. Olga Maria Montilla”, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: -Historia Clínica N° 22344, del Ciudadano: JAIME RAMIREZ MELENDEZ, identificado a los autos, para que dicha institución indique los estudios físicos efectuados a dicho ciudadano, tratamientos indicados y discapacidades determinadas. -El contenido del informe del accidente de trabajo y las condiciones en que se desempeñaba sus labores el Ciudadano: JAIME RAMIREZ MELENDEZ, identificado a los autos, para que dicha institución indique el desarrollo de los hechos y los estudios físicos efectuados a dicho ciudadano, tratamientos indicados y discapacidades determinadas. Corren a los Folios 128 al 225 de la Pieza Principal, resumen histórico clínico emanando del INPSASEL, de fecha 07/02/2014, el cual es incorporado al expediente el 24/03/2014, es decir, en fecha después de sentenciada la causa por la Juez A quo, en consecuencia quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE APRECIA. 3.-EXHIBICION: Se solicita que se ordena a la empresa demandada la descripción detallada y no generalizada de los RIESGOS RELATIVOS AL CARGO DESEMPEÑADO por el trabajador y que debió ser hecha al inicio de la relación de trabajo por la demandada. En la audiencia correspondiente de Juicio, no fue exhibida por la demandada, la cual señaló que hacía valer la notificación que consta en las pruebas. En consecuencia, quien decide no le aplica las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 del Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte promovente no señaló de manera pormenorizada el contenido de la misma a tenerse por exacto. Y ASÍ SE DECIDE. 4.-EXPERTICIA: Se promueve la practica de una experticia medica al Ciudadano: JAIME RAMIREZ MELENDEZ, identificado a los autos, a los fines de determinar los padecimientos físicos contraídos con ocasión del accidente de trabajo ocurrido en ejercicio de sus funciones para la empresa, asi como también la determinación del grado de incapacidad que padece. Quien decide nada tiene que valorar al respecto, toda vez que, conforme de evidencia del auto de admisión de pruebas de la parte actora (Folio 58 de la Pieza Principal), en fecha 14/01/2014, la referida prueba fue negada por el Tribunal A quo. Y ASI SE APRECIA. 5.-TESTIMONIALES: Se promueve y se opone a la demandada de autos las testimoniales de los ciudadanos: OMAR GOMEZ y FRANCISCO SANCHEZ, ambos venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad N° V-9.806.102 y V-7.083.057 respectivamente. En la audiencia correspondiente de Juicio comparecieron ambos y ciudadanos y manifestaron lo siguiente: OMAR GÓMEZ: Preguntas Parte Actora: ¿Usted se encontraba presente en el lugar del accidente ocurrido al ciudadano Jaime Meléndez, en fecha 06/09/2006? Si. ¿Usted vio los hechos que ocurrieron? Si. ¿Qué exactamente vio usted, que tiene usted que aportar del hecho que ocurrió exactamente? El estaba colocando un aplaca en una lamina, para hacer su trabajo normal, cuando el puso la pila la placa se vino porque no había un vigilante del otro lado para que lo ayudara y la placa se vino y se fisura el cráneo. ¿Usted vio que el sujeto la placa? Si. ¿De lo que usted vio el necesitaba las funciones de ayudantes, o de un solo ayudante? Si se necesitaba de otra persona. ¿Esa otra persona se encontraba presente? No. ¿El señor Jaime Meléndez estaba acompañado o estaba solo? Estaba solo. ¿Quién se encargaba de verificar el estado de la maquina antes de que el pudiera operar? El supervisor. Preguntas Parte Accionada: ¿Estuvo usted presente al momento del accidente? Si, estaba cerca. ¿Cómo le consta quien es la persona que se encarga de verificar el estado de la maquina, como funciona eso? Los supervisores tienen que ir a ver directamente la maquina. ¿Diga usted si es cierto que usted instauro un procedimiento administrativo de reclamo en la Inspectoria del Trabajo, contra mi representada? Si. ¿Y por que fue ese reclamo? Porque ellos me despidieron en el 2010. ¿Y al final como término? Yo tuve que hacer un acuerdo por problemas de que no aceptaba lo que me pagaban. ¿Evidentemente no quedo satisfecho? No, ósea si quede satisfecho porque la persona que tardo en darme ese dinero esta conmigo. FRANCISCO SÁNCHEZ Preguntas Parte Actora: ¿Usted se encontraba presente en el lugar del accidente ocurrido al ciudadano Jaime Meléndez, en fecha 06/09/2006? Si. ¿Cuáles fueron los hechos que usted vio específicamente? El estaba montando una placa con un montacarga y un operario, en ese momento la placa cedió porque la guaya estaba vencida y se golpeo en la cabeza. ¿El operario del que usted habla donde estaba laborando? En el montacarga. ¿Y el señor Jaime? En la manibuladora. ¿Para realizar esa labor se requiere solamente del señor Jaime o de otra persona? No, se requiere de dos o tres personas mínimo. ¿Y estaban presentes esas personas? No. ¿Era algo usual en esa empresa de que no hubiese los ayudantes? Ellos siempre tienen sus ayudantes pero en ese tiempo crecían de ayudantes. ¿Y usted solicitaba esos ayudantes? Siempre estaba pidiendo esas personas. ¿Y en algún momento le hicieron caso? No. ¿Déme el nombre de una guaya? “No se escucha”. ¿Y esas guayas en que condiciones estaban? Esas guayas estaban sueltas, desflecadas, estaban vencidas. ¿Y ustedes hicieron del conocimiento de la empresa de eso? Si. ¿Y ellos hicieron caso de eso? No. Preguntas Parte Accionada: ¿Puede relatar los hechos que ocurrieron ese día del accidente de trabajo? El estaba montando una placa con un montacarga, estaba el operario en el montagarga, la guaya cedió y el montacarga bajo y le pego al señor Jaime en la cabeza. ¿Quién fue la persona que fungió como operario en ese momento? El señor Pedro Pérez. ¿Dentro de las actividades que usted ejerció en la empresa cual era el cargo que usted ejercía? Maticero. ¿Y el cargo del señor Jaime? Operario. ¿Y usted en que tiempo presto servicios en la empresa? Desde el 86 al 89, hasta la fecha del 2006 o 2007 por ahí. ¿Y usted podría hacer una descripción de las funciones que tenia que ejerce el señor Jaime cuando el operaba la maquina? El no estaba operando, el no tenia porque montar esas placas ahí. ¿Usted habla de una guayas y de unas…, el señor Jaime ajusto o no ajusto esas guayas a las bases metálicas del montacarga ese día? Repito las guayas estaban súper vencidas y las vigas no tenia la capacidad de los tornillos para apretar muy bien y la empresa tenia conocimiento sobre eso. ¿Una vez que el coloca la base metálica sobre el montacarga y agarra las uñas del montacarga sobre las bases metálicas, el ciudadano Jaime llevo a cabo el paso de ajustar las vigas sobre esas bases metálicas? Ese trabajo es sobre el sistema de que tiene que tener un ayudante para montar esa placa ahí y poner la biga y Jaime en ese caso necesitaba de un supervisor. ¿Dentro de las funciones del señor Jaime en ese día del accidente, el ajusto o no ajusto las guayas o vigas sobre las bases de ese montacarga para ajustar las bases metálicas? No tengo conocimiento muy bien de eso, porque Jaime estaba en la parte de abajo y estaba ajustando en ese momento eso. ¿Por el tiempo de servicio que usted presto recuerda haber habido un accidente similar o parecido al ocurrido al señor Jaime? Mi persona. ¿Usted activo algún proceso? Si en la Inspectotoria y llegamos a un acuerdo verbal para pagar ese daño. ¿Y su salida en la empresa fue cuando? Hace cinco años atrás y actualmente trabajo independiente. En este sentido, es pertinente para esta Juzgadora traer a colación Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha: Tres (03) de Julio del año 2.006, con ponencia del magistrado: ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: “AIDA HERNÁNDEZ Vs. EXPRESOS T.C., C.A.”, se lee, cito: “…el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello. Por tanto, se considera que la apreciación de los jueces en cuanto a la credibilidad que le merecen los testigos y las razones para no desechar sus testimonios escapa del control de la Sala, toda vez que estos son soberanos en cuanto a la apreciación de una función o labor que le es propia dentro de la actividad jurisdiccional desplegada…”. (Fin de la Cita). (Negrillas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. En consecuencia, en atención al criterio señalado up supra, esta Juzgadora no les otorga valor probatorio a las testimoniales de los Ciudadanos: OMAR GOMEZ y FRANCISCO SANCHEZ, ambos venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad N° V-9.806.102 y V-7.083.057 respectivamente, en atención a lo consagrado en los artículos 10 y 121 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, toda vez que, sus dichos son contradictorios entre si, no creándole a esta Juzgadora convicción acerca del conocimiento de las circunstancias que originaron el accidente ocurrido. Y ASI SE DECIDE. DE LA PARTE ACCIONADA: 1.- DOCUMENTALES: -Riela al Folio 86 de la Pieza Separada N° 1, marcado A-1, PLANILLA forma 14-02, de REGISTRO DE ASEGURADO del IVSS, de la que se evidencia que el ciudadano RAMIREZ MELENDEZ JAIME, fue inscrito por ante dicha institución por la empresa INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA), en fecha 22/04/2004. Quien decide le otorga valor probatorio al no haber sido enervada su eficacia probatoria. Y ASÍ SE DECIDE. -Corre a los Folios 87 al 90 de la Pieza Separada N° 1, marcado A-2, copia de GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, N° 5.503 Extraordinario, de fecha 8 de diciembre de 2000, de la cual se evidencia la naturalización del hoy accionante y copias de las cédulas de identidad del ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ.. Quien decide no le otorga valor probatorio al nada aportar nada en la resolución de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE. -Inserto al Folio 90 de la Pieza Separada N° 1, marcado B, planilla de NOTIFICACIÓN DE ACCIDENTE LABORAL, de fecha 11/09/2006, realizada por ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), por la empresa INDUMOCA, con motivo del accidente ocurrido al actor. Quien decide le otorga valor probatorio al no haber sido enervada su eficacia probatoria. Y ASÍ SE DECIDE. -Riela a los Folios 91 al 94 de la Pieza Separada N° 1, marcado C-1 al C-4, OFICIO N° 120492, de fecha 8 de julio de 20, dirigida a la empresa INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A., suscrito por el TSU ROBERT ALEXANDER PERAZA MORENO, Director (E) del Diresat Carabobo, así como Certificación Nº 120492 de fecha 18 de julio de 2012, suscrita por la Medico Ocupacional de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CARABOBO-COJEDES, INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), Dra. América Jiménez, mediante la cual se certificó Accidente de Trabajo que produce en el trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, en actividades que implique, halar, levantar, empujar, trasladar cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros. Quien decide le otorga valor probatorio, toda vez que, dicha documental se equipara a la figura de un documento publico administrativo, la cual goza de veracidad de la cual es revestida por el funcionario quien la suscribe, aunado al hecho de que puede ser promovida en cualquier estado y grado del proceso, en concordancia con lo establecido en el articulo 77 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. -Corre al Folio 95 de la Pieza Separada N° 1, marcado D, NOTIFICACIÓN DE RIESGOS OCUPACIONALES INHERENTES A SU PUESTO DE TRABAJO, de fecha 01/03/2997, suscrito por el actor y el supervisor, mediante el cual la empresa INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. notifica al ciudadano JAIME RAMIREZ MELENDEZ, de los riesgos inherentes a los puestos de trabajo de OPERARIOS MATRICERÍA, FRESADO Y TORNERÍA, en el cual figuran los factores de riesgos que pueden hacerse durante la realización de sus labores, los factores protectivos y normas de seguridad a cumplirse para evitar su ocurrencia. Emerge de dicha documental riesgos asociados a las actividades de OPERARIOS MATRICERÍA, FRESADO Y TORNERÍA, los cuales son señalados de manera genérica. Quien decide le otorga valor probatorio, en virtud de que coadyuva a la resolución de la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE. -Inserto al Folio 96 de la Pieza Separada N° 1, marcado E, copia fotostática de CERTIFICADO DE ACREDITACION OCUPACIONAL emitido por el Cuerpo de Bombero de la Universidad de Carabobo, al ciudadano JAIME RAMIREZ, por haber aprobado el CURSO BASICO DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, de fecha 02 de junio de 2006, del cual se evidencia que le fue impartida dicha formación al accionante. Quien decide le otorga valor probatorio por tratarse de documento público administrativo, cuya eficacia no quedo enervada. Y ASÍ SE DECIDE. -Riela a los Folios 97 y 97 de la Pieza Separada N° 1, marcado F1 y F2, ACTA DE CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, de fecha 06/06/2006, figurando conformado el comité por los representante de la empresa ciudadanos ADAMS JOSE LINARES, C.I. 7-060.445 y JABIB ANTONIO ZAID LEON, CI. 7.06.304 y como delegados de Prevención los ciudadanos KAIME RAMIREZ MELENDEZ, C.I. 9.564.225 y OMAR J. GOMEZ LOPEZ, C.I. 9.806.102. Quien decide le otorga valor probatorio toda vez que se evidencia la conformación del comité de seguridad y salud laboral. Y ASÍ SE DECIDE. -Corre al Folio 96 de la Pieza Separada N° 1, marcado G, PLANILLA PARA EL REGISTRO DE DELEGADOS O DELEGADAS DE PREVENCION, del comité de seguridad y salud laboral de fecha 11/05/2007 del IVSS, en la que figura como delegado el actor. Quien decide no le otorga valor probatorio al nada aportar nada en la resolución de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE. -Inserto al Folio 100 de la Pieza Separada N° 1, marcado H, CONSTANCIA DE REGISTRO DELEGADO DE PREVENCIÓN, de fecha 16/08/2007 por ante el INSAPSEL, de la cual se evidencia que el ciudadano JAIME RAMIREZ, C.I. 9564225, fue electo como delegado de prevención de la entidad de Trabajo INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. Quien decide no le otorga valor probatorio al nada aportar nada en la resolución de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE. -Riela a los Folios 101 al 150 de la Pieza Separada N° 1, marcado I-1 al I-50, copia fotostática del INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE, correspondiente al ciudadano: JAIME RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° 19.564.225, de la empresa: “INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. (INDUMOCA)”, suscrito por el TSU JORGE LOVERA, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, donde se hace constar que en fechas: 25/08/2010 y 31/08/200, se traslado a la empresa in comento, a los fines de realizar investigación de accidente de trabajo ocurrido JAIME RAMIREZ, identificado anteriormente, conforme orden de trabajo Nº CAR-10-0022, de fecha 23/01/2010. Se dejo asentado lo siguiente: -Comité de Seguridad y Salud laboral: El Gerente General de la empresa manifestó no contar con delegados de prevención ni contar con Comité de Seguridad y Salud laboral para el momento de la investigación, manifestando que si los poseía, pero que luego de la situación económica que atraviesa la empresa el personal se b ha retirado; siendo indicado el incumplimiento de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a lo establecido en el artículo 67 del reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. -Servicio de seguridad y salud en el trabajo: El Gerente General de la empresa manifestó contar con los servicios de la empresa Emergencia Médica Integral (EMI) para atender alguna urgencia médica que se le presente a los trabajadores; por lo que se constató la inexistencia de un servicio médico propio o mancomunado de seguridad y salud en el trabajo, de carácter preventivo conformado por profesionales de las distintas disciplinas en el área de seguridad y salud en el trabajo , constatándose de igual forma. La inexistencia de exámenes de salud periódicos, de un sistema de vigilancia epidemiológica, por lo que la empresa incumple con el artículos 33, 40 y 56, numeral 25, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y a lo establecido en los artículos 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 del reglamento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. -Programa de seguridad y salud en el trabajo: Se constató que no esta aprobado por el Comité de Seguridad y Salud Laboral y se observa que no esta adecuado a los parámetros indicados en la Norma Técnica de elaboración de Programas de Salud y Seguridad en el Trabajo, de Diciembre de 2008. Por lo que se constató que la empresa incumple con lo establecido en los artículos 56, numeral 07 y 61 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 80, 81 y 82 del reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la NT-01-DIC-2008. -Información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres: Se constató notificación de riesgos ocupacionales realizados al trabajador Jaime Ramírez, en fecha 01/03/1997, con firma del trabajador, la cual se presenta de manera generalizada y no especifica de los riesgos a los que estaría expuesto el trabajador en el desempeño de su labor de Operador de Máquinas y Herramientas. -Análisis y conclusiones del accidente: El accidente sucede fecha 08/09/2006, día viernes, a las 10:00 a.m., en el área o sección de Maquinado en la máquina denominada Mandrinadora, en la cual el trabajador Jaime Ramírez se disponía a contra sobra la maquina mandrinadora con ayuda de un montacargas una plancha de hierro de medidas 1,20 mts de largo X 100 mts de ancho X 0,25 mts de espesor, en el cual utilizan las uñas del montacargas parea montarlas a la mesa de la máquina, luego éste se coloca en el medio de las uñas del montacargas y por debajo procedió a empujar la plancha para recostarla a las escuadras de la máquina, en este momento se vino hacia abajo la plancha, cayendo sobre las uñas del montacargas pero alcanza a golpear en la cabeza al trabajador Jaime Ramírez. Se llego a la conclusión que el accidente de trabajo ocurrido al ciudadano Jaime Ramírez, sufre lesión en cabeza y cuello, al caerle plancha de hierro al montarla en mesa de máquina mandrinadora. Como causa básica del accidente, la inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo, incumpliéndose con el artículo 40, numerales 1 y 3, y el artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se concluyó igualmente en la inexistencia de un plan de formación para los trabajadores en cuanto a los medios y medidas de prevención de accidentes o enfermedades inherentes a sus funciones especificas, incumpliéndose con el articulo 56, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Quien decide le otorga valor probatorio, toda vez que, dicha documental se equipara a la figura de un documento publico administrativo, la cual goza de veracidad de la cual es revestida por el funcionario quien la suscribe, aunado al hecho de que puede ser promovida en cualquier estado y grado del proceso, en concordancia con lo establecido en el articulo 77 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 151 al 201 de la Pieza Separada N° 1, marcado J-1 al J-51, legajo de RECIBOS DE PAGO, de los cuales se evidencian los salarios y demás percepciones pagadas al actor durante la relación de trabajo, en el periodo del 04-04007 al 21-07-09. Quien decide no le otorga valor probatorio al no surgir controvertido el salario alegado por el accionante. Y ASÍ SE DECIDE. -Inserto a los Folios 202 al 213 de la Pieza Separada N° 1, marcado K-1 al K-12, legajo de RECIBOS DE PAGO, de los cuales se evidencia los montos pagados al actor por salario durante la relación de trabajo, correspondiente al periodo de agosto de 2007 al julio de 2009. Quien decide no le otorga valor probatorio al no surgir controvertido el salario alegado por el accionante. Y ASÍ SE DECIDE. -Riela al Folio 214 de la Pieza Separada N° 1, marcado L, PLANILLA forma 14-03 del IVSS, del que se desprende que el ciudadano RAMIREZ MELENDEZ JAIME, fue retirado de dicha institución por la empresa INDUSTRIAS DEL MOTOR C.A. INDUMOCA, en fecha 09/12/2009, POR RENUNCIA. Quien decide le otorga valor probatorio del cual de evidencia la fecha de egreso del trabajador de dicha institución como asegurado. Y ASÍ SE DECIDE | 2.- EXHIBICION: -Solicita la exhibición de la original de la documental promovida con la letra marcada “E”, correspondiente al certificado de capacitación ocupacional, que le fue otorgado por el cuerpo de bomberos universitarios de barbula, en fecha 02 de Junio de 2006. En la correspondiente audiencia de Juicio, la parte accionada no procedió a su exhibición, en consecuencia, es pertinente aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, por su no exhibición, es decir se tiene por cierto el contenido de la documental promovida por la parte accionada marcada “E” y descrita en el escrito de promoción de pruebas. Y ASI SE APRECIA. -Solicita la exhibición de la certificación del expediente completo con sus anexos respectivos, llevado por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra. Olga Maria Montilla”, bajo el numero de historia 22334. En la correspondiente audiencia de Juicio, la parte accionada no procedió a su exhibición, en consecuencia, es pertinente aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, por su no exhibición, es decir se tiene por cierto el contenido de la documental promovida por la parte accionada. Y ASI SE APRECIA. -Solicita la exhibición de todos y cada uno de los recibos de pago de salario y de cesta ticket librados a favor del actor identificado a los autos. En la correspondiente audiencia de Juicio, la parte accionada no procedió a su exhibición, señalando que dichas documentales fueron consignadas por la parte actora, por lo que, es pertinente aplicar la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, y se tiene por exacto el contenido de las documentales marcadas J-1 al J-51, aportadas por el actor, de los cuales se desprende los salarios y demás percepciones pagadas al actor durante la relación de trabajo, en el periodo del 04-04007 al 21-07-09 y las marcadas k-1 al K-12, de los cuales se desprende los montos pagados al actor por salario durante la relación de trabajo, correspondiente al periodo de agosto de 2007 al julio de 2009. Y ASI SE APRECIA. 3.- INFORMES: Solicita que se oficie al INPSASEL, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: -Informe y/o certificación del expediente completo con sus respectivos anexos, que certifico accidente de trabajo, que produce al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, en la persona del Ciudadano: JAIME RAMIREZ, correspondiente al N° 22344, del departamento de medico de este organismo. Quien decide nada tiene que valorar al respecto toda vez que, al momento de la evacuación de las pruebas, no constaban a los autos sus resultas. Y ASI SE APRECIA. 4.- TESTIMONIALES: Promueve la testimonial del Ciudadano: PEDRO PEREZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° V-7.028.240. En la correspondiente audiencia de Juicio compareció el mencionado ciudadano y manifestó lo siguiente: Preguntas Parte Accionada: ¿Señor Pérez usted laboro para Industrias del Motor? Si. ¿Desde que fecha hasta que fecha? Desde el 93 hasta hoy. ¿Cuál es el cargo que usted ejerce? Yo soy soldador, pero también se manejar montacarga cuando es necesario. ¿Usted conoció al señor Jaime en la prestación del servicio en la empresa? Si. ¿Usted estuvo presente en el dia del accidente ocurrido en la humanidad del señor Jaime? Si. ¿Usted puede describirnos las funciones que ejercía el ciudadano Jaime dentro de las instalaciones de la empresa? El señor era operador de la maquina del montacarga. ¿Usted estuvo presente el día del accidente? Si. ¿Usted puede hacer una descripción de lo que ocurrió ese día del accidente? Nosotros agarramos una plancha que no recuerdo cuanto tenia de espesor, como 20 mas o menos, la subimos a la maquina, la recostamos ahí nosotros dos, me salí del montacarga y el quedo solo en la maquina ahí para sacarla, en eso que se busca una viga para amarrarla se soltó se vino encima el se agacho y se salio de las uñas del montacarga. ¿Usted fue el operario que acompaño o que estaba presente al momento del accidente? Porque yo cargaba el montacarga y el estaba ahí en su maquina trabajando. ¿Usted fue el ayudante de ese dia del señor Jaime? El operador del montacarga. ¿El ciudadano Jaime el dia del accidente ajusto o no ajusto las guayas del montacarga? No usamos guayas nosotros usamos es vigas… estaba solo. ¿Usted estaba en el área donde operaba la maquina? Estaba solo en el montacarga. ¿Coadyuvando en el traslado de la maquina? Exacto. Preguntas Parte Actora: ¿Puede replantear los hechos que usted estaba narrando el dia del accidente de trabajo ocurrido al señor Jaime? Ese dia, como yodos los días, estaba yo con el cuando tengo el montacarga y es necesario, montamos la plancha sobre la maquina y cuando se iba a sujetar se vino. ¿Usted dijo que era operador del montacarga? Soy soldador pero opero el montacarga cuando es necesario. ¿Usted estaba haciendo ese dia la función de operador de montacarga? Si. ¿Y el señor Jaime era ese dia el operador de? De la maquina. ¿Y para ejercer esa función de operador del montacarga a la maquina se necesita de otro ayudante, para que el no tenga que bajar de la maquina? Siempre va haber problemas en la maquina esa. ¿Usted tiene conocimiento de que los trabajadores ponían a sus superiores en conocimiento del estado de las maquinas? Casi no se sabía nada de eso. ¿El señor Jaime estaba sujetado la placa cuando le ocurrió ese accidente y esa placa la sujeta es el ayudante? Se ponen los dos ayudantes. ¿Y ese dia el ayudante estaba? No, ese dia estaba solo Jaime. En este sentido, es pertinente para esta Juzgadora traer a colación Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha: Tres (03) de Julio del año 2.006, con ponencia del magistrado: ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: “AIDA HERNÁNDEZ Vs. EXPRESOS T.C., C.A.”, se lee, cito: “…el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello. Por tanto, se considera que la apreciación de los jueces en cuanto a la credibilidad que le merecen los testigos y las razones para no desechar sus testimonios escapa del control de la Sala, toda vez que estos son soberanos en cuanto a la apreciación de una función o labor que le es propia dentro de la actividad jurisdiccional desplegada…”. (Fin de la Cita). (Negrillas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. En consecuencia, en atención al criterio señalado up supra, esta Juzgadora no les otorga valor probatorio a la referida testimonial, en atención a lo consagrado en los artículos 10 y 121 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, toda vez que, sus dichos son contradictorios entre si, no creándole a esta Juzgadora convicción acerca del conocimiento de las circunstancias que originaron el accidente ocurrido. Y ASI SE DECIDE. CAPITULO VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal, a los fines de la revisión del presente recurso, realiza el análisis correspondiente, previo las consideraciones siguientes: Ahora bien, conforme los alegatos esgrimidos ante esta Alzada, tanto por la parte actora como por la parte accionada, ambos recurrentes, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse en primer termino sobre la apelación ejercida por la accionada, esto es: aplicación por parte de la Juez A quo, de una normativa no vigente para el momento de la ocurrencia del accidente, para la procedencia de la responsabilidad subjetiva. Posteriormente es pertinente ahondar sobre la cuantificación de la responsabilidad objetiva. Y por ultimo examinar el punto señalado por la parte actora inherente a la insuficiencia en los montos condenados. Y ASI SE ESTABLECE. I SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA (ACCIDENTE DE TRABAJO) A todo evento, esta Juzgadora se permite señalar en primer término, sentencia proferida por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, en fecha 18 de Abril de 2012, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: IVAN JOSE GONZALEZ BELLO Vs. TOYOTA DE VENEZUELA, C.A, en la cual se prevé lo siguiente, cito: “(Omiss/Omiss) …Al respecto, debe tomarse en consideración las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo, contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, el cual desarrolla el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, en el que señala que el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador, o sus familiares en caso de muerte de aquél. Por otra parte dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Así, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad ocupacional. En ese sentido, para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad ocupacional y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, los cuales serán relevantes a los fines de determinar el monto de la indemnización. (…) Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante. El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común. En este sentido, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo -cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social-, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Exaltado y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DAÑO MORAL: Ahora bien, en cuanto a la Responsabilidad Objetiva o Daño Moral tenemos que si bien es cierto que, se refiere a la obligación del patrono en pagar una indemnización a aquel trabajador que tuvo un accidente de trabajo o fue vulnerable a una enfermedad profesional -sin atención al origen de la culpa porque puede ser producto de un caso de omisión del patrono o del trabajador- no es menos cierto que, representa un requisito forzoso para la procedencia de esta indemnización, que el accidente o enfermedad en cuestión derive del servicio prestado o con ocasión directa de el. En este orden de ideas, es pertinente señalar Decisión Proferida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, de fecha 17 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado: OMAR MORA, caso: “JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ vs. HILADOS FLEXILÓN S.A.”, en la cual se ha establecido en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono y la subsiguiente procedencia del daño moral, lo siguiente, cito: “(Omiss/Omiss) (…) con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. (…) Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis) De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado. (…) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil (…) (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Cursivas, Negrillas, Exaltado y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. Colorario con el criterio up supra y por máximas de experiencia, es pertinente señalar que se han establecido parámetros para cuantificar dicho Daño Moral, previo examen de las siguientes circunstancias: -La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: En este sentido, se observa que el actor identificado a los autos, padeció: ACCIDENTE DE TRABAJO, que produce al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE, para el Trabajo Habitual, en actividades que implique: halar, levantar, empujar, trasladar, cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros. -El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: Se pudo constatar que la empresa incumplía con el artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a pesar que la vigencia de esta Ley es del 03/01/2007, publicada en Gaceta Oficial N° 38.596, y el accidente de trabajo in comento fue el 08/09/2006. No obstante esta Juzgadora puede observar que en consonancia con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26/07/2005, la accionada incurrió en contravención de los Artículos 40 ordinales 1 y 3, 56 ordinales 3 y 7, 60, 61, 62. Es decir, a pesar que el accidente ocurrió en fecha 08/09/2006, la empresa accionada reconoció la ocurrencia del accidente de trabajo y a los autos no trajo alguna prueba que permita verificar el cumplimiento de éstas normativas. -La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que el actor haya desarrollado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño de manera intencional o con el propósito de lucrarse. -Grado de educación, posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador al momento de la ocurrencia del accidente contaba con 55 años y actualmente 63 años, casado, de profesión Técnico Industrial y desempeñaba el cargo de operario de maquina, se presume que posee una posición económica de tipo medio. -Los posibles atenuantes a favor del responsable: Consta en autos la inscripción del accionante por parte de la demandada, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. -Capacidad económica de la parte accionada: Aunque no constan en autos elementos de juicio que permitan precisar la capacidad económica de la empresa. En consideración a la actividad realizada por la accionada, se deduce que se trata de una empresa que tiene capacidad económica para soportar el resarcimiento del daño moral acordado. -Referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización: En virtud de todo lo expuesto, esta Sentenciadora estima prudencialmente a favor del actor, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea de cuantificar el daño moral, una indemnización de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.F 70.000,00), monto que se acuerda por dicho concepto. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, concordancia con la normativa anteriormente señalada en el desarrollo de la presente decisión, con culpa o sin culpa es deber de “INDUSTRIAS DEL MOTOR, C.A. (INDUMOCA”, cancelar a consecuencia de la Responsabilidad Objetiva la cantidad de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.F 70.000,00), toda vez que, por razones de lesa humanidad el actor, identificado a los autos, padece de una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE, para el Trabajo Habitual, en actividades que implique: halar, levantar, empujar, trasladar, cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros, con un 67& de discapacidad emitida por el IVSS. Lo cual es ajustable a la capacidad económica de la accionada, dado que, el actor identificado a los autos, no posee secuela alguna que pudiera reconsiderar a esta Alzada sobre el monto de este concepto, condena en primera instancia, conforme a lo peticionado en el libelo de la demanda, en concordancia con lo previsto en los artículos 10 y 121 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, por lo que se desecha la delación formulada por la parte actora recurrente respecto a la insuficiencia del monto y de la accionada recurrente inherente a la cantidad condenada. Y ASI SE DECIDE. Se ordena la Corrección monetaria, de la cantidad SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.F 70.000,00), por la indemnización de Daño Moral desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos de paralización por acuerdo entre las partes, las vacaciones Judiciales, hecho fortuito y de fuerza mayor. DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA (INDEMNIZACIONES DE LA LOPCYMAT): Para que pueda operar la Responsabilidad Subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es decir, para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es necesario que el patrono incurra en el hecho ilícito, con ocasión a la falta de corrección de condiciones inseguras, o por el incumplimiento de normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, es decir, que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad laboral. En torno a este particular, de una revisión de las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito, por el incumplimiento de la normativa en Higiene y Seguridad en el Trabajo, el trabajador padeció: ACCIDENTE DE TRABAJO, que le produjo una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE, para el Trabajo Habitual, en actividades que implique: halar, levantar, empujar, trasladar, cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros. Respecto al hecho ilícito, esta Juzgadora se permite traer a colación Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, de fecha 11 de Julio de 2.1013, con Ponencia del Magistrado: OCTAVIO SISCO RICCIARDI, caso: “CARLOS GERMÁN PÁEZ Vs. GRAN CAUCHO, C.A., cito: (Omiss/Omiss) Ahora bien, sobre la materia se ha insistido en explicar que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad. En cuanto a este requisito de procedencia –nexo causal-, la doctrina jurisprudencial de la Sala dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.): (…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente. Omissis (…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. Omissis En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. Omissis A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados. (…) El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de la anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Exaltado y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. Y en Decisión emanada de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, de fecha 20 de Febrero de 2.1013, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: “MARÍA NELLY HENAO LÓPEZ A. Vs. COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.)”, se prevé, cito: “(Omiss/Omiss) Constituye criterio reiterado de esta Sala, que para la procedencia de las acciones por responsabilidad subjetiva, previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la parte actora debe demostrar los extremos de la responsabilidad subjetiva, a saber: a) la existencia del daño (enfermedad), b) el hecho ilícito del patrono (incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo), y c) la relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio… (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Negrillas y cursivas nuestras). Y ASI SE APRECIA. Así pues, tenemos que, el trabajador tenía una permanencia en la empresa de 12 años, 04 meses y 17, ocupaba al momento de la ocurrencia del accidente el cargo de operario de maquina. Se pudo constatar que la empresa incumplía con el artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a pesar que la vigencia de esta Ley es del 03/01/2007, publicada en Gaceta Oficial N° 38.596, y el accidente de trabajo in comento fue el 08/09/2006. No obstante esta Juzgadora puede observar que en consonancia con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26/07/2005, la accionada incurrió en contravención de los Artículos 40 ordinales 1 y 3, 56 ordinales 3 y 7, 60, 61, 62. Es decir, a pesar que el accidente ocurrió en fecha 08/09/2006, la empresa accionada reconoció la ocurrencia del accidente de trabajo y a los autos no trajo alguna prueba que permita verificar el cumplimiento de éstas normativas. Adicionalmente, se le certifico una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE, para el Trabajo Habitual, en actividades que implique: halar, levantar, empujar, trasladar, cargas, movimientos de miembros superiores a repetición por encima y por debajo de los hombros, con un grado de discapacidad del 67%. No puede asirse la accionada de autos que por una aplicación del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.596 de fecha 03/01/2007, de fecha de vigencia posterior a la ocurrencia del accidente como lo es el 08/09/2006, se pueda liberar de las obligaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26/07/2005, toda vez que, nuestra Carta Magna, con el fin de atender la protección de los derechos del trabajador, consagró constitucionalmente en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) el principio protectorio, el cual, a su vez, se manifiesta a través de sus reglas operativas (Art. 89.3) a saber: in dubio pro operario (para los casos de dudas en la interpretación de una determinada norma); el principio de la norma más favorable (para las dudas en la aplicación de varias normas vigentes); y la regla de la condición más beneficiosa (la aplicación de una nueva norma laboral no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en las que se halla el trabajador). Asi las cosas, en el caso sub iudice, cónsone con la regla de la condición más beneficiosa, la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse el trabajador, ya que el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los jurisdicentes como rectores del proceso, analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector, en las causas en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en Decisión de fecha 23/05/2012, con Ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero, caso: “IRWIN OSCAR FERNÁNDEZ ARRIECHE”, cito: “(Omiss/Omiss) Así, resulta evidente que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la Legislación Laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el Principio Protector constituye no sólo el principio rector, sino el fundamento mismo del Derecho del Trabajo. Partiendo de ello, son innumerables los fallos en los cuales, la Sala de Casación Social ha interpretado y aplicado en beneficio del trabajador las normas que regulan las relaciones de trabajo, entre ellas podemos citar, la sentencia Nº 2316 del 15 de noviembre de 2007, y sentencia Nº 244 del 6 de marzo de 2008, ratificadas en el fallo N° 347 del 19 de marzo de 2009, que al respecto, sostuvieron lo siguiente: “(...) observamos en el caso que nos ocupa, un punto muy controversial en el derecho del trabajo, el cual no es otro que el problema que encierra la aplicación del principio denominado ‘de la norma más favorable” la cual forma parte del ‘principio protector’, al igual que las reglas de ‘indubio pro operario’ y ‘de la condición más beneficiosa’ con las que se complementan. En este sentido, el supuesto típico de vigencia de la regla más favorable es el del conflicto, en el que dos normas vigentes y mutuamente incompatibles resultan aplicables a una sola situación y es necesario definir cuál de ellas la regirá, la regla actúa precisamente para dirimir en pro de la más beneficiosa al laborante, entendiéndose entonces que ambas no podrán aplicarse simultáneamente de acuerdo a lo que más o menos beneficie el trabajador. Consecuente con lo anterior, observamos que en nuestro ordenamiento laboral dichas reglas existen como técnica de articulación normativa para determinar cuál es la norma aplicable en caso de colisión y conflicto entre normas. Es así, que los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 6° de su Reglamento, señalan expresamente lo siguiente: (…) Artículo 6°: En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía (regla de la norma mínima), especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostenten idéntica jerarquía, privará aquella que más favorezca al trabajador (regla de la norma más favorable), salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta (norma imperativa absoluta). Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre estas y aquellas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador (regla de la norma más favorable). (Acotaciones. Subrayados y negrillas de la Sala) Pues bien, delimitado en nuestro ordenamiento las reglas aplicables como técnica de articulación normativa para determinar la más beneficiosa, nos resta analizar o determinar las condiciones o presupuestos que deben ocurrir para que el principio a favor sea aplicado (ya sea a través de la regla de la norma mínima o de la regla de la norma más favorable). Es así, que el catedrático Pla Rodríguez, precisa algunas pautas que condicionan la aplicación del principio de favor, y que han sido una fuerte tendencia en la doctrina laboral, a saber: a) La comparación debe efectuarse teniendo en cuenta el tenor de las dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias económicas lejanas que la regla puede engendrar. b) La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la situación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado aisladamente. c) La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores no depende de la apreciación subjetiva de los interesados. Ella debe ser resuelta objetivamente, en función de los motivos que han inspirado las normas. d) La confrontación de dos normas deber ser hecha de una manera concreta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable a los trabajadores. e) Como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerárquicamente superior, no puede admitirse la eficacia de una disposición inferior mientras que pueda dudarse de que sea efectivamente más favorable a los trabajadores…”. Otro ejemplo a citar mediante el cual la Sala de Casación Social ha puesto de manifiesto la preeminencia de aplicación del principio protector, es el fallo N° 2080 dictado el 12 de diciembre de 2008 (caso: Norely Josefina Manrique Castillo vs. Venezolana de Televisión), en el cual se estableció lo siguiente: “…Para resolver la misma ha de tenerse en cuenta, el principio protectorio constitucionalmente consagrado, en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (Omissis) 3.- Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Ahora bien, la norma constitucional recoge lo que doctrinariamente se denomina el principio protectorio, el cual se expresa en tres formas: a) la regla in dubio pro operario, el cual se desprende cuando hace referencia a que ante la interpretación de una norma, el juez o intérprete aplicará de los posibles sentidos que pueda tener la misma, aquello que sea más favorable al trabajador; b) la regla más favorable, conforme a la cual cuando a un caso en particular le sea aplicable más de una norma, se debe aplicar aquella que sea más favorable al trabajador, que como lo señala Américo Plá Rodríguez en su obra ‘Los Principios del Derecho del Trabajo’ citando Alonso García en el alcance de esta regla ‘No se aplicará la norma que corresponda conforme a un orden jerárquico predeterminado, sino que en cada caso se aplicara la norma más favorable al trabajador’, debiendo denotarse que al estar constitucionalmente consagrado este principio, queda garantizado el principio de la jerarquía normativa; y c) la regla de la condición más beneficiosa, conforme a la cual según el citado autor ‘la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador’. Del citado artículo constitucional también se desprende, que la unidad de medida de comparación de las normas, está inspirada en la doctrina italiana denominada del conglobamento o igualmente llamada doctrinariamente de inescindibilidad, que es aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador, es decir, la norma más beneficiosa en su conjunto, que igualmente se encuentra recogido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la causa sub examine, aparece como relevante para dilucidar la antinomia reflejada, la regla del principio protectorio de la norma más favorable, pues, al existir un mismo supuesto de hecho, como es, el incumplimiento del empleador a la obligación de pagar al término de la relación de trabajo, el salario y las prestaciones sociales debidas, en este caso en particular el nivel mínimo consagrado en la norma constitucional como es los intereses de mora en los límites expuestos, es superado cuantitativamente por lo dispuesto en la cláusula 141 de la referida Convención Colectiva. Todo lo cual conduce a esta Sala a declarar sólo aplicable en el presente caso, la cláusula 141 de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE TELEVISIÓN y los trabajadores de la misma en cualquiera de sus canales…”. De este modo, sin lugar a dudas, el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala debe puntualizar, que tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad.(Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Negrillas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. En consecuencia, si bien es cierto que, el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que los jueces del trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; y, en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador, ha quedado demostrado la causalidad entre el daño ocurrido y el hecho ilícito, al haber la demandada incumplido con el artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a pesar que la vigencia de esta Ley es del 03/01/2007, publicada en Gaceta Oficial N° 38.596, y el accidente de trabajo in comento fue el 08/09/2006. No obstante esta Juzgadora puede observar que en consonancia con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26/07/2005, la accionada incurrió en contravención de los Artículos 40 ordinales 1 y 3, 56 ordinales 3 y 7, 60, 61, 62. Es decir, a pesar que el accidente ocurrió en fecha 08/09/2006, la empresa accionada reconoció la ocurrencia del accidente de trabajo y a los autos no trajo alguna prueba que permita verificar el cumplimiento de éstas normativas. Por lo que surge imprudente la delación formulada por la parte accionada recurrente. Y ASI SE DECIDE. El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que: Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años, ni más de ocho (8) años, contados por días continuos en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años, ni más de siete (7) años, contados por días continuos en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años, ni más de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) años, ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual par la profesión u oficio habitual. En consecuencia, se condena el pago del artículo 130 Ord. 3, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no obstante, en virtud que consta en autos que la incapacidad que afecta al demandante es del 67%, es por lo que se condena a la demandada a pagar la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UNO CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 98.681,40), por concepto de 1.642,50 días que es el resultado de: 3 años mínimo+ 6 años máximo= 9 años en total/2 que es el medio= 4,5 Años. Lo que es igual a: 4 años x 365= 1460 días y 1 año es igual a 365 días /2= 182,5. Para un total de: 1460 días + 182,5= 1.642,50 días a razón del último salario integral diario de Bs. 60,08, conforme a lo previsto en el numeral 3, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, en consideración a la ponderación de la gravedad de la afección del actor, así como el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo. Y ASI SE DECIDE. Se ordena la Corrección monetaria, de la cantidad de por la indemnización de la Responsabilidad Subjetiva NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UNO CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 98.681,40), desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución, excluyendo de dicho calculo los lapsos de paralización por acuerdo entre las partes, las vacaciones Judiciales, hecho fortuito y de fuerza mayor. En consecuencia, es forzoso para esta Alzada declarar, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE CONFIRMA la Decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2.014, con otra motiva. DISPOSITIVO Este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley declara, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE CONFIRMA la Decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2.014, con otra motiva. En consecuencia, se condena a la empresa “INDUSTRIAS DEL MOTOR, C.A. (INDUMOCA)”, a cancelar al actor, identificado a los autos los siguientes conceptos y montos: -INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 130 Ord. 3 DE LA LEY DE PREVENCIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: La cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UNO CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 98.681,40). -DAÑO MORAL: La cantidad de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00). TOTAL A CANCELAR: BS. F 168.681,40. Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada, desde el decreto de ejecución hasta la materialización efectiva del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal, solo en el caso de que no hubiere cumplimiento voluntario del fallo, confirme se evidencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se lee cito: “(Omiss/Omiss) …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral (…). …En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales (...). …En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. …En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. (Omiss/Omiss)”. (Exaltado y subrayado nuestro). (Fin de la cita). Igualmente se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia. Y ASI SE DECIDE. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Veintiocho (28) días del mes de Mayo del año dos mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. MAYELA DIAZ VELIZ LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 2:55 P.m. ABG. MAYELA DIAZ VELIZ LA SECRETARIA YSDF/MD/DR/ysdf