TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 31 de marzo de 2014
203º y 155º
EXPEDIENTE N° 3055
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3100
El 03 de mayo de 2013, el abogado José Antonio Paiva Jiménez, titular de la cédula de identidad N° 6.932.621, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.351, en su carácter de apoderado judicial de LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., siendo su última modificación inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 22 de marzo de 2013, bajo el N° 36, Tomo 31-A-Qto., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-08003968-8, con domicilio fiscal en la urbanización La Floresta, calle José María Vargas, n° 22, Maracay, municipio Girardot del estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 256 del 13 de marzo de 2013, emanada de la alcaldía del municipio GIRARDOT del estado Aragua, mediante la cual declaro la ratificación de la resolución n° 1534 de 28 diciembre de 2012, notificando a la contribuyente el 22 de enero de 2013, la cual ratificó el contenido de la resolución n° 059 de 09 de agosto de 2012, mediante el cual determinó un reparo fiscal a la contribuyente LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., con registro de actividades económicas n° 00F1407123, por el monto de doscientos once mil ciento treinta y nueva bolívares con 98/10 céntimos (Bs.211.139,98) e impone una multa por la cantidad de doscientos veintiún mil seiscientos noventa y seis bolívares con 98/10 céntimos (Bs. 211.696,98) por concepto de impuestos causados y no liquidados, para los períodos comprendidos del 01-12-2008 al 31-12-2011, años impositivos 2009,2010, 2011, 2012.
El 06 de noviembre de 2013 la apoderada judicial de la accionante consignó escrito ratificando “… solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado…”.
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad al tribunal conocer y decidir la solicitud planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual corresponde decidir en la definitiva.
I
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
La representante de la contribuyente solicitó se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida, alegando la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora), los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y en la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). En tal sentido alega: “… que la resolución fue dictada en franca violación de los principios constitucionales de la legalidad tributaria, certeza jurídica y confianza legitima, de capacidad contributiva y justicia tributaria, de nuestra representada, así como basada en hechos falsos y en una errónea interpretación de las normas jurídicas tributarias y de seguros, pues la administración tributaria ha pretendido exigir LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., el ISAE correspondiente a los periodos fiscales de 2008, 2009, 2010 y 2011, sobre la base de una determinación errónea, efectuada sin atender a las normas constitucionales en materia tributaria, así como de la LOPPM, A LA Ley de la Actividad Aseguradora y la misma Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Girardot del Estado Aragua…”
Por otra parte argumentó “…es importante señalar que si bien nadie duda de la solvencia del fisco municipal la practica administrativa- tributaria ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su dilación. De allí que, es evidente que a nuestra representada le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos de acto administrativo impugnado, pues, como ya se explicó el efecto del acto recurrido se traduce en el injusto pago del puesto errónea, inconstitucional e ilegalmente determinado y de la multa impuestos a través de la RESOLUCION, por el monto total CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIETOS TREITA Y SEIS BOLIVARES CON 96/100 (BS.432.836, 96) (negrillas de ellos).
“… Por las razones antes expuestas, resulta claro el perjuicio grave que se ocasionaría a nuestra representada, si acto administrativo contenido en LA RESOLUCION, no es suspendido por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial…”

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho justificada en los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Constata este juzgador que el representante del contribuyente, además de insistir en que la no suspensión de los efectos “…en el presente caso también se traduce en daños institucionales para la empresa aseguradora, pues al pagar la multa llevaría implícito un reconocimiento tácito del error metodológico para establece la base imponible y se formaría un precedente administrativo, conforme al cual, la administración podría aplicar multas, a pesar de realizar las declaraciones de ingresos brutos por las cantidades de ingresos efectivamente percibidos, constituyéndose de esta forma un reconocimiento al ejercicio de la arbitrariedad por parte de la administración…”
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal observa, que el precitado acto administrativo tiene como fundamento de hecho un reparo fiscal por impuestos causados y no liquidados para periodos fiscales comprendidos del 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, años impositivos de 2009, 2010, 2011 y 2012, por un monto total de bolívares doscientos once mil ciento treinta y nueve bolívares con 98/100 céntimos (Bs 211.139,98) e imponen una multa por la cantidad de doscientos veintiún mil seiscientos noventa y seis bolívares con 98/100 (Bs. 221.696,98)
La contribuyente afirma que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de derecho e vista de que “… al culminar el presente ejercicio fiscal, se inicia a partir del 02 de enero de 2014 el periodo de declaración de ingresos brutos para el referido año impositivo, por lo que ante la situación actual en la que se encuentra mi representada de que los pagos del impuesto trimestral del 2013 que se han realizado se han imputado al pago del reparo y de la multa impuesta, coloca a LAORIENTAL DE SEGUROS C.A., en situación de insolvencia free al municipio n cuanto a la multa, y a los tres últimos trimestres el año 2013, lo que es motivo para impedir que pueda ser presentada dicha declaración...”
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
Con respecto al periculum in damni, la apoderada judicial de la contribuyente argumenta que: “…que de no otorgarse la protección cautelar solicitad, nuestra representada se vería obligada a pagar la multa liquidada en su contra, y de obtenerse una sentencia definitiva a favor de la empresa, la cantidad enterada deberá solicitarse en devolución o reintegro a través de los procedimientos legales y pertinentes. Aunado a ello, a raíz del monto contenido en el acta de reparo fiscal y la multa, esos montos se han reflejado en el estado de cuenta que pertenece a mi representada en ese municipio, incluso, pretendían ejecutar el reparo en el lapso en que se ejercieron los recursos administrativos que los que automáticamente se suspendían sus efectos, lo que a fin de cuentas, amén de estar pagando a la fecha los respectivos trimestres del ejercicio fiscal 2012, año impositivo 2013, estos pagos el SATRIM se encuentra “imputándolos” al pago del reparo y de la multa, dejado a mi representada en un estado de indefensión e insolvente con el pago del tributo…”
En la presente causa la contribuyente ratificó la solicitud de suspensión de efectos indicando nuevos hechos no mencionados en el escrito recursivo, al efecto menciona que:
“…Esto en definitiva atenta con el libre ejercicio de la actividad económica que mi representada ejerce dentro del municipio autónomo Girardot del Estado Aragua, pues, al encontrarse imposibilitada realizar la declaración sin que los efectos del referido acto sean suspendidos, la sanción que generará es una nueva multa y cierre de la oficina, tal como ha sido ya notificado por la misma alcaldía…”
“…Le manifiesto que en el presente caso es claro el prejuicio que inminentemente puede producir a mi representada la falta de suspensión de efectos del acto impugnado, fundamentalmente en el ámbito comercial y, en general, a su posición dentro del mercado asegurador, pues como bien lo ha definido la doctrina más calificada la decisión de un ente administrativo en el que su conducta no se apega a la realidad de los hechos y normas en contexto, causa sin lugar a dudas, una reacción negativa en el ánimo y credibilidad que proyecta la empresa frente a sus asegurados, proveedores y relacionados, bien por afectar su buen nombre (goodwill), o bien por afectar su reputación de buen servicio (knowhow); lo que en definitiva resulta en detrimento de su cartera de clientes oproductores, su fama comercial; y ulteriormente en su desarrollo económico y financiero …”
“…Los daños económicos que derivarían al pagar la cantidad objeto de la multa, son daños irreparables en tanto y en cuanto es bastante conocida la imposibilidad de lograr reintegros inmediatos por parte de la Administración, pues en caso de resultar mi representada victoriosa en el presente recurso contencioso tributario, debe ésta proceder al reintegro de lo pagado. Lo anterior, aunado al hecho de que se estaría gravando el fondo a disposición de la masa de asegurados para el pago de sus eventuales reclamaciones…”
“…Pagar la multa ab initio, constituye una flagrante violación de los principios constitucionales relacionados con el derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente el principio de solve et repete y el principio fundado en la naturaleza del ejercicio de la acción, la cual o puede vulnerar o volver más gravosa para el particular que tiene la razón…”
En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
Ha sido criterio de este tribunal que cuando se aduce el periculum in damni el accionante debe promover no tan solo que ha recibido amenazas de cierre del establecimiento sino que debe materializarse para considerar que el acto administrativo emitido por la administración tributaria municipal podría causar daños irreparables.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1)SIN LUGAR la suspensión de efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por el abogado José Antonio Paiva Jiménez, en su carácter de apoderado judicial de LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución n° 256 del 13 de marzo de 2013, emanada de la alcaldía del municipio GIRARDOT del estado Aragua, mediante la cual declaro la ratificación de la resolución n° 1534 de 28 diciembre de 2012, notificando a la contribuyente el 22 de enero de 2013, la cual ratificó el contenido de la resolución n° 059 de 09 de agosto de 2012, mediante el cual determinó un reparo fiscal a la contribuyente LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., con registro de actividades económicas n° 00F1407123, por el monto de doscientos once mil ciento treinta y nueva bolívares con 98/10 céntimos (Bs.211.139,98) e impone una multa por la cantidad de doscientos veintiún mil seiscientos noventa y seis bolívares con 98/10 céntimos (Bs. 211.696,98) por concepto de impuestos causados y no liquidados, para los períodos comprendidos del 01-12-2008 al 31-12-2011, años impositivos 2009,2010, 2011, 2012.
Notifíquese de la presente decisión al síndico procurador de la alcaldía del municipio Girardot del estado Aragua, con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente y a la Contralora General de la República. Para la práctica de la notificación al Sindico Procurador del Municipio Girardot, se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor del municipio Girardot del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes, lo cual será enviado una vez que la parte provea lo conducente. Líbrense Despacho y los oficios correspondientes.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los treinta y uno (31) día del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.

En la misma fecha se libraron los oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.

Exp. Nº 3055
JAYG/dt/am