REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 17 de Junio de 2014 204° y 155° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2013-000399. ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2010-0002741. DEMANDANTE (RECURRENTE) FADI KALLAB YUNES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 11.523.463. APODERADO JUDICIAL RENE MOLINA, LOURDES YRURETA, RAFAEL MOLINA, ANDREINA MOLINA, MIRTHA BASTIDAS, DIANA MORA, ROBERTA RODRIGUEZ y MILAGROS YRURETA inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 8.495, 20.860, 73.357, 107.243, 77.239, 90.842 y 144.648, 62.199. DEMANDADA BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A (BOLIVAR BANCO). TRIBUNAL A- QUO TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la decisión de fecha dieciséis (16) de Octubre de 2.013, emanada del Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial. ASUNTO Cobro de prestaciones sociales. Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogada Milagros Yrureta inscrita en el IPSA bajo el Nº 62.199, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de Octubre de 2.013, emanada del Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, en el juicio incoado por el ciudadano FADI KALLAB YUNES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 11.523.463, contra BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A (BOLIVAR BANCO). Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha doce (12) de Mayo de 2014, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.). En fecha tres (03) de junio del año 2.014, siendo las 10:00 a. m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron el ciudadano actor FADI KALLAB titular de la cédula de identidad Nº 11.523.463 y las Abogadas: LOURDES YRURETA y MILAGROS YRURETA, inscritas en el IPSA bajo los N° 20.860 y 62.199 respectivamente, en su carácter de aperadas judiciales de la parte actora recurrente. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procede a diferir el dispositivo oral del fallo para el día MARTES 10 DE JUNIO DE 2014, A LAS 10:00 A.M. En fecha diez (10) de junio del año 2.014, siendo las 10:00 a.m, se celebro audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual comparecieron, el Ciudadano: FADI KALLAB YUNES, identificado anteriormente. Y la Abogada MILAGROS YRURETA, inscrita en el IPSA bajo el N° 62.199 respectivamente, en su carácter de aperada judicial de la parte actora recurrente, se deja constancia de la incomparecería de la parte demandada. Seguidamente, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciséis (16) de Octubre de 2.013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciséis (16) de Octubre de 2.013, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes: CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha dieciséis (16) de Octubre de 2.013 -cursa a los folios 07 al 24 del expediente- en la cual se declaró que, se lee cito: “…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FADI KALLAB YUNES antes identificado, contra la sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A. (ANTERIORMENTE BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL) antes plenamente identificadas. SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo…” Fin de la cita. (Tomado del Sistema automatizado JURIS 2000). De las consideraciones para decidir, la juez a quo señalo que, se lee cito: “…A continuación pasa esta juzgadora a dilucidar lo atinente a la existencia o no de una relación de trabajo entre el ciudadano FADI KALLAB YUNES y EL BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, y como quiera que en la presente causa no aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dada las prerrogativas aplicadas, la demanda quedó contradicha en todas y cada una de sus partes. En tal sentido, al quedar negada la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga probatoria de demostrar la prestación personal del servicio para que opere la presunción legal prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ley aplicable rationi temporis por ser la ley vigente para el momento en que existió el vínculo contractual que a decir del accionante fue desde el 29 de noviembre del año 2000 hasta el 19 de diciembre de 2009, y de quedar demostrada la prestación personal del servicio operaría la presunción legal sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. En ese caso se invertiría la carga probatoria sobre la demandada, a quien le correspondería desvirtuar el carácter laboral el vínculo contractual alegado por el accionante demostrando la existencia de una relación de una naturaleza distinta a la de una relación de trabajo, tal y como fue establecido con anterioridad por esta Juzgadora al momento de determinar la carga probatoria. En el caso bajo examen la demandada no aportó elemento probatorio alguno, no obstante, de las pruebas aportadas por el actor y en virtud al principio de comunidad de la prueba, según el cual los elementos probatorios una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo, se observa, de la instrumental que riela a los folios 80-86 inclusive a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que el demandante de autos ciudadano Fadi Kallab Yunis ya identificado en sociedad con el ciudadano Driby Mathie Piña venezolano, mayor de edad, casado, abogado, titular de la cédula de identidad N° V-9.521.676 constituyeron una sociedad mercantil en fecha 09 de noviembre de 2000 denominada “Virtual H.K. C.A.” del referido instrumento se constata que ambos accionistas son abogados, y de la cláusula “QUINTA” que el capital de dicha sociedad mercantil es de mil (1.000) acciones y está dividido en partes iguales entre los dos accionistas, es decir, que cada uno de los accionistas suscribió y pagó quinientas (500) acciones de la sociedad mercantil “Virtual H.K. C.A.”, asimismo, se evidencia que el objeto social según se señala en lacláusula “TERCERA” es “(…) la consecución de beneficios lícitos y regulares, mediante inversiones por cuenta propia o de terceros, compra, posesión, gravamen de toda clase de bienes muebles e inmuebles, compra, venta y administración de bienes inmuebles, y en general la realización de toda clase de acto de comercio que convenga a los intereses de la compañía.”. Por otra parte, puede constatar esta Juzgadora, de la instrumental que riela a los folios 87-95 inclusive la cual fue plenamente valorada, que en fecha 29 de noviembre de 2000 se suscribió un contrato entre la sociedad mercantil Bolívar Banco Universal C.A. y la sociedad mercantil Virtual H.K. C.A. que la empresa estaba representada en dicho acto por su Presidente Fadi Callab Yunis y que a los efectos de dicho contrato la sociedad mercantil –no su Presidente- sería “denominada APODERADO ASOCIADO” (resaltado del Tribunal), así se señala expresamente en el contrato celebrado entre las partes al inicio cuando se identifican las partes; y más adelante cuando señalan “Considerando que EL APODERADO ASOCIADO, sus accionistas, y administradores, cuentan con la experiencia profesional, preparación, capacidad e infraestructura, es decir, locales de oficina, organización y personal calificado, para constituirse en representante de EL BANCO ASOCIANTE como canal de distribución innovador, con capacidad para ofrecer el referido tratamiento individualizado a su clientela; Se ha convenido en celebrar el Contrato de Cuentas en Participación contenido en las siguiente cláusulas actuando EL BANCO ASOCIANTE en calidad de asociante y EL APODERADO ASOCIADO en calidad de representante asociado.”. En las cláusulas “SEGUNDA”, “TERCERA” y “CUARTA” se establecieron restricciones por parte del Banco Asociados en las obligaciones asumidas por el Apoderado Asociado respecto a sus socios y a la reforma de su documento constitutivo estatutario. Asimismo, se observa del capítulo “III” y “IV” de dicho contrato que el Banco Asociante aporta el soporte técnico consistente en equipos de informática (hardware) que permita a el Apoderado Asociado tener acceso a la información y base de datos (software) del Banco Asociante, la papelería y los formularios necesarios para desarrollar su actividad, y el Apoderado Asociado se obligó a aportar un espacio propio o alquilado con todos los costos y gastos durante todo el año calendario bancario establecido por el Consejo Bancario Nacional con el horario que establezca el Banco Asociante, en cuanto al mantenimiento de los equipos el Banco Asociante se obligó a ejecutarlo con sus propios técnicos con cargo a El Apoderado Asociado quien debía asumir el costo como parte del aporte del contrato. En cuanto a los resultados del contrato celebrado entre las partes fue estipulado en la cláusula “DECIMA PRIMERA” como utilidades netas derivadas de las cuentas de participación distribuidas entre las partes contratantes y dependiendo de las captaciones o depósitos menos las deducciones de ley por patente municipal, pago de tasa o contribuciones correspondiente a FOGADE y a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que fueron establecidas en un anexo del contrato. Respecto a los riesgos asumidos en la relación contractual se observa de la cláusula “DECIMA” el Apoderado Asociado asumió los riesgos por su culpa o negligencia, o de sus empleados o dependientes o de terceros sobre la custodia de la tecnología, los equipos y materiales entregados en custodia y según se desprende de la cláusula “DÉCIMA PRIMERA” “APARTE PRIMERO” y “APARTE SEGUNDO” el Apoderado Asociado asumió la responsabilidad por gastos de cobranza extrajudicial o judicial o por mora del cliente y de la “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA” incluso el Apoderado Asociado debía contratar una póliza de seguros y una póliza de fidelidad de su personal. En la cláusula “VIGÉSIMA SEGUNDA” el Apoderado Asociado declara conocer y aceptar la legislación y reglamentación mercantil y bancaria y a cumplir con rigidez las regulaciones impuestas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera por la Ley del Banco Central de Venezuela, por las reglamentaciones e instructivos que imparta la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Consejo Bancario Nacional o cualquier otro organismo de autoridad para controlar y regular la actividad bancaria en Venezuela y al control de legitimación de capitales y a las instrucciones que le imparta el Banco Asociante. Consta igualmente a los folios 101-108 nuevo contrato celebrado entre las mismas partes en fecha 10 de diciembre de 2002 básicamente con las mismas cláusulas o condiciones que fueron pactadas en el primer contrato y que fueron aquí extraídas por ser necesarias para determinar la naturaleza del contrato. Del instrumento público que riela a los folios 96-100 inclusive al cual se le otorgó pleno valor probatorio, consistente en una reforma del objeto de la sociedad mercantil “VIRTUAL H.K. C.A.” en fecha 04 de octubre de 2002 señalado en la cláusula “Tercera” quedando redactada así “La compañía tendrá por objeto principal representar a bolívar Banco C.A. (…) ofreciendo en virtud del Contrato de Cuentas en Participación que suscribirá la compañía con el mencionado instituto, todos los servicios y/o productos activos y pasivos ofrecidos por bolívar Banco C.A., los cuales se encuentran ampliamente definidos en las Condiciones Generales de Contratación de bolívar Banco C.A. (…) .”. Asimismo, se señaló en dicho documento que tal modificación se debía a un requisito exigido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Pues bien, del acervo probatorio que fue aportado a los autos se evidencia que el ciudadano Fadi Kallab Yunis, quien es de profesión abogado en fecha 09 de noviembre de 2000 conjuntamente con otro ciudadano también abogado constituyó una sociedad mercantil denominada “VIRTUAL H.K. C.A.” con un capital accionario distribuido a partes iguales, cuyo objeto le permitía desarrollar una actividad relacionada a inversiones por cuenta propia o de terceros. Posteriormente en fecha 29 de noviembre de 2000 la mencionada sociedad mercantil celebra un contrato de “Cuentas en Participación” con la sociedad mercantil “bolívar Banco Universal”, no obstante, el Juez está obligado a revisar la naturaleza del contrato cuando así fuere solicitado de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.140 del Código Civil aplicado supletoriamente por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: “Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este Título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.” (Resaltado del Tribunal). Ahora bien, como quiera que el contrato suscrito entre la sociedad mercantil “VIRTUAL H.K.C.A.” y la sociedad mercantil Bolívar Banco Universal C.A. fue alegado por el aquí demandante como un contrato de trabajo negando su naturaleza mercantil, esta Juzgadora pudo constatar que el actor constituyó una sociedad mercantil antes de celebrar contrato alguno con la sociedad mercantil Bolívar Banco Universal C.A., por lo que mal podría alegar un vicio en el consentimiento por haber sido constreñido para que constituyera dicha sociedad mercantil puesto que si no existía ningún vínculo contractual pre existente entre las dos sociedades mercantiles y en ese caso una de ellas como sociedad de hecho, ni entre uno de los accionistas de la sociedad mercantil “VIRTUAL H.K.C.A.” y “bolívar Banco Universal C.A.”, lo cual deja claramente evidenciado que el aquí demandante actuó libremente al momento de constituir una sociedad mercantil asociándose con otro ciudadano de nombre Driby Mathie Piña antes identificado para desarrollar la actividad mercantil que indica en el objeto social de la misma. Igualmente, queda evidenciado la manifestación de voluntad libre y sin coacción de la persona jurídica “VIRTUAL H.K.C.A.” y de su representante legal de suscribir un contrato con un tercero, a saber” “bolívar Banco Universal C.A.” con las estipulaciones que ambas partes aceptaron. Un punto importante en el caso sub examine es sobre la profesión de los dos socios de la sociedad mercantil “VIRTUAL H.K.C.A.”, según se desprende del documento constitutivo (folio 83), ambos son de profesión abogado, igualmente en virtud de la aplicación del mérito favorable de los autos, esta Juzgadora comprueba que el demandante es abogado pues así también se identificó en la oportunidad de la audiencia oral de juicio quedando registrado en el acta respectiva (folios 2 y 3, pieza separada N° 1) inscrito en el IPSA bajo el N° 20.150 de cuyo número se evidencia que el demandante tiene bastantes años de graduado y por derivación sobre el conocimiento de las leyes y el derecho, mal puede entonces alegar en su defensa un vicio en el consentimiento, ni error en el objeto o causa del contrato, ni alegar su propia torpeza al momento de contratar, de forma tal que queda claro para esta Juzgadora cual fue la intención clara y diáfana del aquí demandante actuando como representante legal de la sociedad mercantil VIRTUAL H.K.C.A.” cuando contrato con la sociedad mercantil “bolívar Banco Universal C.A.”, es decir, que efectivamente deseaba y así estipuló las condiciones de una contratación de índole mercantil para desarrollar una actividad financiera y no de naturaleza laboral. Aunado a ello, no quedó demostrado a los autos, que el aquí demandante en algún momento durante los nueve (9) años que duró el vínculo contractual hubiere realizado reclamo alguno ni directamente a bolívar Banco Universal C.A. ni ante ninguna autoridad competente en materia laboral por ningún concepto derivado de una relación de trabajo lo que ahora pretende reclamar retroactivamente como son las vacaciones, bono vacacional y utilidades, todo lo cual evidencia que ante la realidad de los hechos el demandante no se consideraba a si mismo como trabajador y estaba plenamente consciente que el vínculo contractual que lo unía como socio y representante legal de la empresa VIRTUAL H.K.C.A. con bolívar Banco Universal C.A. correspondía a un contrato mercantil y no a una relación de trabajo, como lo pretende reclamar con posterioridad después que finalizó el vínculo contractual y después que bolívar Banco Universal C.A. transcurriese un proceso de intervención financiera y fusión con la banca pública en la constitución junto con otras instituciones financieras de la entidad bancaria Bicentenario Banco Universal C.A. Pero aún más, esta Juzgadora en aras de preservar los principios rectores en materia de derecho del trabajo, especialmente el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, constata que una vez revisados con exhaustividad los instrumentos aportados a los autos tal y como fue señalado más arriba, de las estipulaciones realizadas de común acuerdo por ambas partes contratantes “VIRTUAL H.K.C.A.” y “bolívar Banco Universal C.A.” en el contrato al cual denominaron “Cuentas en Participación” se desprende que si bien el ciudadano Fadi Kallab Yunis actuó como Presidente y representante legal para suscribir el contrato, no obstante, quien se obligó fue la persona jurídica, pues de sus cláusulas se desprende que ésta debía cumplir con una serie de obligaciones, aportes y riesgos que involucraban no solo al Presidente de la sociedad mercantil sino a los demás socios, y entre otras cosas se obligaba a suministrar un espacio físico para desarrollar su actividad, a contratar personal, a contratar una pólizas de seguro y a asumir los riesgos por pérdidas derivadas de las cobranzas extrajudiciales y judiciales y por la mora de los clientes, todo lo cual desvirtúa los elementos característicos de una relación de trabajo como son la ajenidad y los riesgos, y si bien la empresa “VIRTUAL H.K.C.A”, se sometió al cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por bolívar Banco Universal C.A. como el cumplimiento de un horario, uniformidad en la papelería o formatos que representaban la imagen de bolívar Banco Universal C.A. es perfectamente entendible tales estipulaciones en un contrato mercantil para desarrollar una actividad financiera dada la naturaleza de una de las personas jurídicas contratantes y del servicio que se contrató pues este es rigurosamente controlado por la legislación venezolana y por las instituciones y autoridades competentes en materia bancaria y financiera a cuyas disposiciones deben someterse las instituciones bancarias y por ende sus contratantes, tal es el caso de la modificación de los estatutos de una sociedad mercantil cuando va a fungir como representante del banco lo cual fue exigido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras según fue señalado expresamente en su reforma (folio 99). Respecto a la remuneración alegada por el actor quien señaló que esta la fijaba unilateralmente bolívar Banco Universal, se pudo constatar de los contratos suscritos entre las dos personas jurídicas que la misma se estipuló en los términos acordados por ambas partes y que además de ello, se refería a la “distribución de resultados por las Cuentas en Participación” después de ser realizadas las deducciones y contribuciones de ley en materia bancaria, es decir, que no se trataba del pago de un salario, regular, permanente, ni variable, pues el pago estaba supeditado a la producción de la empresa VIRTUAL H.K.C.A. que tenía dos socios con igual participación accionaría, a cuya empresa obviamente debía realizarse el pago y después de realizadas las deducciones por tasas y contribuciones legales, por lo que tal forma de estipularse el pago se aleja indiscutiblemente de la noción de salario, lo cual además queda plenamente evidencia de los elevados montos que son señalados por el actor en su escrito libelar como los pretendidos salarios que reflejan en la realidad de los hechos una utilidad derivada de una actividad mercantil y no un salario. Conforme a las consideraciones anteriormente señaladas esta Juzgadora determina que al no quedar demostrada la prestación personal del servicio sino a todas luces una relación contractual de índole mercantil entre dos personas jurídicas, en consecuencia, el demandante no cumplió con su carga probatoria de demostrar la prestación personal del servicio para que pudiera invertirse la carga probatoria sobre la demandada y por lo tanto esta Juzgadora se exime de realizar el test de laboralidad, en consecuencia, es forzoso declarar que la relación contractual que vinculó a las partes en el caso bajo examen constituye un contrato de naturaleza distinta a un contrato de trabajo pues el vínculo del ciudadano Fadi Kallab Yunis con bolívar Banco Universal C.A. fue únicamente en su carácter de Presidente y representante legal de la verdadera contratante, a saber, la sociedad mercantil “Virtual H.K. C.A.” quien fue la denominada “Apoderado Asociado” para todos los efectos contractuales, de allí que la prestación del servicio si bien en algunos aspectos se exigía la intervención directa de ambos socios por la naturaleza del contrato y el servicio contratado, no obstante, se permitía la contratación de terceros para su ejecución. Así se decide. Para mayor abundancia, se trae a colación la jurisprudencia establecida por nuestro máximo tribunal sobre la carga procesal que tiene el demandante de probar sus alegatos a los fines de demostrar la prestación del servicio que en este caso fue incumplida por el demandante, y en ese sentido esta Juzgadora considera infundada la pretensión en perfecta aplicación del criterio establecido por la Sala de Casación Social en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.), que señala: “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.” (Resaltado y subrayado del Tribunal). Conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al criterio jurisprudencial antes transcrito en el cual han quedado establecidos por el más alto Tribunal de la República, las reglas para la determinación de la carga de la prueba en materia laboral, de la cual se extrae que el demandante debe probar la prestación del servicio cuando el demandado en su contestación la haya negado, en consecuencia, y como quiera que en el presente caso la demanda quedo contradicha en todas y cada una de sus partes, y por cuanto el demandante no logró probar la prestación personal del servicio por él alegada en el escrito libelar, quien decide considera forzoso declarar sin lugar la demanda intentada al no quedar demostrada la relación de trabajo. Así decide…” Fin de la cita. (Tomado del Sistema automatizado JURIS 2000). Cursa al folio 27 del expediente, diligencia suscrita por la abogada Milagros Yrureta, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente de la que se desprende que, se lee cito: “…APELO de la sentencia dictada por el tribual segundo de juicio en la causa signada con el Nº GP02-L-2010-002741…” Fin de la cita. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha dieciséis (16) de Octubre de 2.013, emanada del Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago SentisMelendo, lo siguiente: “..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…” Fin de la cita. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUMAPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita. En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida en fecha dieciséis (16) de Octubre de 2.013, emanada del Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial. CAPITULO II DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente: • Que la relación con Bolívar Banco comenzó con la suscripción de un contrato de cuenta de participación, que por el principio de la realidad sobre las formas, es un contrato laboral. • Que lo distintivo es que el contrato de cuentas en participación es que la contabilidad y la administración se lleva separada la contabilidad de los cuentadante y que el único que llevo la contabilidad y la administración fue el patrono Bolívar Banco, entonces no tenemos cuentas en participación y si se lee el contrato se encuentra en el mimos todos los atributos de consideración de una verdadera relación laboral, como son por ejemplo la ajeneidad. • Que el actor trabajaba para Bolívar Banco en nombre y por cuenta de Bolívar Banco, no trabajaba en su propio nombre, y no podía hacerlo porque se lo prohíbe la ley de bancos, ninguna persona natural puede realizar operaciones bancarias con el cliente, tiene que hacerlo una persona jurídica, que el actor no trabajaba por su propia cuenta y que todos los riesgos del negocio los asumía Bolívar Banco y queda demostrado en el contrato de cuneta de participación. • Que el actor no podía tomar ninguna decisión, sin autorización de Bolívar Banco, inclusive el color de las paredes, el color de las sillas, lo escogía Bolívar Banco, y esta demostrado como debía actuar cada día. • Que el salario esta plenamente probado con el contrato de cuenta de participación, como de la prueba de informe firmada por el patrono sustituto, porque el Banco Bicentenario es el patrono por la intervención de Bolívar Banco. • De manera regular y hermanen le hacia deposito en su cuenta, que la a quo señalo que se violo el principio de alteridad de la prueba, porque no podía fabricar su propia prueba. Como esa prueba la promovió FADII KALLAB, dice se violo tal principio, lo que prohíbe este principio es que se fabrique su propia prueba sin la intervención de otros, y quien emite la prueba es el Banco Bicentenario y quien la remite, y no favorece al Banco Bicentenario sino que favorece al actor. • Supuestamente han considerado que el Banco Bicentenario goza de prerrogativa eximiéndola de la confesión ficta, y en realidad ante la inexistencia del Banco Bicentenario, es vez de declarar la demanda a favor de su representado, que el patrono es contumaz, y que la carga de la prueba quedaba en el patrono, que en todo caso si se habla de prerrogativa y se tiene por contradicho los alegatos del actor, quiere decir que niega la relación de trabajo y en consecuencia surge la confesión ficta, que el Banco Bicentenario no tiene prerrogativas, que el banco no es del estado. • Que el Banco Bicentenario es circunstancialmente patronos sustitutos en virtud de la intervención que el estado hizo de Bolívar Banco, no es del estado mismo y se aplica contradijo la relación y tiene la carga de la prueba. • Que no tenia carga de la prueba y sin embargo probaron la ajeneidad y la subordinación, por lo que solicita anule la decisión recurrida y declare con lugar la demanda. CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES POR LA PARTE ACTORA. DEL LIBELO DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 01 al 08 del expediente): El ciudadano FADI KALLAB, titular de la cedula de identidad Nº 11.523.463, asistido por la abogada MILAGROS YRURETA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 62.199, presenta demanda en la cual señalo: • Que comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 29 de noviembre de 2000 desempeñando el cargo de apoderado asociado, percibiendo remuneración variable mensual hasta el 19 de diciembre de 2009 cuando en carácter definitivo, fue absorbido por el Bicentenario Banco Universal procediendo a dar por terminada la relación. • Que la demandada fue una institución financiera especializada en banca comercial de Venezuela, cuya sede principal se encontraba en Caracas, estaba ubicado dentro del estrato mediano, según la calificación de sudeban. que para enero de 2008 el banco tenia 2 agencias y 38 sucursales, denominadas estaciones financieras y aproximadamente 60 apoderados asociados en toda Venezuela. El banco estaba dirigido a los segmentos de la sociedad A y B. y que la institución fue intervenida a puertas cerradas el 30 de noviembre de 2010 y luego paso a formar parte de la institución financiera bicentenario banco universal. • Que en fecha 09 de noviembre de 2000 por instrucciones recibidas de Bolívar Banco Universal, tiene que registrar una sociedad mercantil denominada VIRTUAL HK, C.A la cual constituye con Driby Matjie Piña y el 29 de Noviembre de 2000, Bolívar banco Universal le hace suscribir un contrato de cuentas de participación. • Que en fecha 02 de septiembre de 2002 se le exige el registro del acta mercantil VIRTUAL H.K, C.A a fin de modificar el objeto de la misma, que la compañía tendrá como objeto principal representar Bolívar Banco CA, con el nombre SOCIEDAD FINACIERA LA SEGURIDAD C.A en fecha 27 de abril de 1992, ofreciendo en virtud del contrato de cuentas de participación, todos los servicios y/o productos activos y pasivos por Bolívar Banco. • El demandante, alega la simulación de la relación laboral mediante la simulación de un negocio jurídico de naturaleza disímil (civil o mercantil), que se quiso celebrar un contrato de sociedad o de concesión y en realidad se celebró un contrato de trabajo. • Que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre la forma o apariencia no importa la denominación del contrato o negocio jurídico para encubrir una relación jurídica determinada y que en tal razón existió dolo y probablemente fraude a la ley o que también sin existir ánimo de defraudar se asuma un negocio pretendiendo haber celebrado otro mostrándose así una divergencia entre voluntad y declaración y que en ese caso se afectó la formación de la voluntad y para ello señala los elementos determinados por la jurisprudencia para aplicar el test de laboralidad. • Que le cancelaban mensualmente Bolívar Banco depositaba dentro de los 10 primeros días de cada mes, el monto correspondiente a la gestión realizada por “nosotros” en su carácter de apoderado, que el patrono cobraba los servicios y después debía distribuir el porcentaje que era fijado de forma unilateral y debía cumplir un horario de trabajo, así como el uso de un uniforme exigido por la empresa. • Que durante el transcurso de la relación de trabajo nunca se informo el estado de sus prestaciones de antigüedad ni fueron pagados los intereses que debieron generarse, por lo que demanda UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.113.370,09) y VEINTICINCO MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.043,59). • Que Bolívar Banco nunca le pago lo correspondiente por concepto de vacaciones y menos las disfruto, demandando vacaciones del año 2002 al 2010, 148 días por CUATROCIENTOS VEINTITRÉS NOVECIENTOS SESENTA A Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 423.963,66) y bono vacacional no pagado 84 días por DOSCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (BS. 240.628,02). • Que reclama utilidades del año 2002 al 2010, 120 días por TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 357.122,54). POR LA PARTE ACCIONADA. Por su parte, la parte accionada recurrente no presento contestación a la demanda, tal y como dejo constancia al folio 109 del expediente. CAPITULO IV DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Corre inserto a los folios 77 al 79, escrito de promoción de pruebas presentado, por la abogada Leticia Hernández, actuando en su carácter de apoderado judicial de parte actora recurrente, en la cual promovió las siguientes pruebas: I. DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. Corre inserto a los folios 80 al 86, Copia certificada de registro de comercio VIRTUAL H.K.C.A, registrado por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del estado Carabobo, en fecha 09 de Noviembre de 2.000, inserto bajo el Tomo 88-A, numero 74, del cual se desprende: • De la cláusula segunda: El objeto de la compañía es la consecución de beneficios líquidos y regulares, mediante inversiones por cuenta propia o de terceros, compra, posesión, gravamen de toda clase de bines muebles e inmuebles, compra, venta y administración de bines inmuebles y en general, la realización de toda clase de actos de comercio que convengan a los intereses de la compañía. • De la cláusula quinta: El capital social fue suscrito por FADI KALLAB y DRIBY MATHIE, pagando quinientas acciones cada uno. • De la cláusula vigésima: Funge como presidente el ciudadano FADI KALLAB y como vicepresidente la ciudadana DRIBY MATHIE. Quien decide le otorga valor probatorio a la copia certificada de registro de comercio VIRTUAL H.K.C.A, por cuanto no fue enervada. ASÍ SE APRECIA. Corre inserto a los folios 87 al 95, Contrato de cuenta de participación, suscrita entre representante de Bolívar Banco Universal CA, denominado EL BANCO ASOCIANTE y representante de la sociedad mercantil VIRTUAL H.K, C.A, FADI KALLAB, denominado APODERADO ASOCIADO, por ante la notaria pública Novena de Chacao del Estado Miranda en fecha 29 de noviembre de 2000, inserto bajo el Nº 32, Tomo152, de la que se desprende que: • Considerando que el APODERADO ASOCIADO, sus accionistas y administradores, cuentan con la experiencia profesional, preparación, capacidad e infraestructura, locales de oficina. Organización y personal calificado. • Cláusula Primera: Objeto del contrato es la realización de operaciones bancarias activas (colocaciones) y pasivas (captaciones), neutras, accesorias o conexas a través de los canales de distribución, innovadores de EL BANCO ASOCIANTE prestando un tratamiento individualizado a la clientela y ofreciendo un amplio un amplio abanico de productos y servicios financieros. • Cláusula Segunda: EL APODERADO ASOCIADO es canal de distribución innovador en la oficina de representación de EL BANCO ASOCIANTE, sujeto a lineamientos y condiciones del contrato de cuentas de participación, como los establecidos por las leyes, reglamentos, resoluciones y demás disposiciones legales aplicables. • Cláusula Cuarta: EL APODERADO ASOCIADO y sus accionistas se compromete a solicitar autorización a EL BANCO ASOCIANTE para cualquier reforma en su documento constitutivo estatutario, con el derecho expreso para EL BANCO ASOCIANTE dar por terminado el contrato si se hace sin su consentimiento, pudiendo no autorizar cambos si resultan contrarios a sus intereses. • Quinta: EL BANCO ASOCIANTE aporta el soporte técnico como equipos de informática o computación para cumplir, el costo del mantenimiento de los programas, entrenamiento del personal, papelería. • Sexta: EL APODERADO ASOCIADO, acogerá y ejecutara e implementara las decisiones y acciones necesarias a los fines de hacer efectiva las operaciones bancarias, solicitadas por los clientes presentados por EL APODERADO ASOCIADO a EL BANCO ASOCIANTE, siguiendo lineamientos de EL BANCO ASOCIANTE. • Séptima: EL APODERADO ASOCIADO se obliga a prestar espacio propio, alquilado, con todos los costos y gastos durante todo el año calendario bancario, con el horario que establezca EL BANCO ASOCIANTE. EL APODERADO ASOCIADO asumirá en calidad de aporte igual el mantenimiento de los equipos aportados por EL BANCO ASOCIANTE, en caso que EL BANCO ASOCIANTE se ve obligado a pagar alguno de esos gastos, EL APODERADO ASOCIADO, se obliga a devolverle en plazo no mayor a 30 días tales montos y sus intereses. • Octava: EL APODERADO ASOCIADO, podrá designar entre sus representantes con el cual se entenderá EL BANCO ASOCIANTE, para que se encargue en tiempo exclusivo de la oficina de representación y si la persona designada no esta capacitada EL APODERADO ASOCIADO deberá obligarlo a un reentrenamiento y deberá cancelar el costo que ello conlleve, si fuese el caso o si no designara otra de manera exclusiva. • Novena: EL APODERADO ASOCIADO hace constar que es un patrono totalmente independiente y es único responsable de todo lo relacionado con las actuaciones de su personal y empleados, así como lo relacionado con el pago de salarios, sueldos, utilidades, indemnizaciones y remuneraciones de cualquier índole a su personal sin que EL BANCO ASOCIANTE este obligado a cancelar obligaciones. Será por su exclusiva cuenta de EL APODERADO ASOCIADO todos los pagos que corresponda al personal que utilice con motivo de la ejecución del contrato e indemnizaciones a EL BANCO ASOCIANTE por las perdidas que pueda sufrir y los gastos en que incurra, si por su causa EL BANCO ASOCIANTE fuera objeto de recamos o demanda de trabajadores que presten o hayan prestado servicios a EL APODERADO ASOCIADO. Se compromete EL APODERADO ASOCIADO a suministrar al BANCO ASOCIANTE todos los documentos y soportes que demuestre que ha cumplido con sus obligaciones laborales y entregar copa de los mismos. Único: Ninguna de las personas podrá será responsable no conjunta, ni solidaria, ni del pasivo que pueda contraer la otra parte, especialmente laboral, con excepción de obligaciones tributarias para lo cual se prevé obligaciones solidarias de las rentas producidas. EL APODERADO ASOCIADO será responsable de los equipos. • Decima primera: Ambas partes convienen en que las utilidades netas que se deriven del contrato se distribuyen conforme a lo señalado con dicha cláusula. Aparte segundo: En caso que algún cliente aportado por el APODERAD ASOCIADO incurriese en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, afectara los resultados del contrato. • Decima segunda. Único: Tanto las condiciones generales de contratación de Bolívar Banco Universal CA como los manuales, códigos podrán ser modificados por el BANCO ASOCIANTE, y tablas referenciales podrán ser modificados por el BANCO ASOCIANTE , podrán incorporarse nuevos, siendo notificados, transcurrido 5 días hábiles bancarios de las modificaciones se considerar APODERADO ASOCIADO, las ha recibido y las acepta. • Décima tercera: EL APODERADO debe utilizar la papelería que le facilite EL BANCO ASOCIANTE, deberá utilizar el uniforme y decoraciones seleccionados por EL BANCO ASOCIANTE. • Décima cuarta: EL APODERADO ASOCIADO, acatara las instrucciones emanadas de EL BANCO ASOCIANTE y que procedan de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones financieras. • Decima quinta: EL BANCO ASOCIANTE podrá supervisar la representación objeto de la cuenta de participación, en cualquier momento sin límite de tiempo. • Décima sexta: EL APODERADO ASOCIADO deberá contratar una póliza de seguros contra incendios, terremotos, responsabilidad civil que ampare bines y equipos y personas que laboran en el local. • Decima séptima: EL APODERADO ASOCIADO admite que EL BANCO ASOCIANTE carecerá de responsabilidad y o exime si por decisión de autoridades que supervisan la banca se declara incompatibilidad que haga necesario terminar el contrato. • Decima octava: En caso de terminación del contrato EL APODERADO ASOCIADO devolverá a EL BANCO ASOCIANTE, DENTRO DE LOS 30 días siguientes todos los equipos (hardware y software), ASI COMNO LA DEVOLUCION de manuales, papelerías, documentación, chequera y demás que hubiera suministrado EL BANCO ASOCIANTE CONFORME AL ARTICULO 361 DEL CODIGO DE COMERCIO. • Decima novena: EL APODERADO ASOCIADO cumplirá las funciones que se le asigne respondiendo de cualquier daño que le ocasionare EL BANCO ASOCIANTE. • Vigésima: EL APODERADO ASOCIADO garantiza la confidencialidad sobre todos los conocimientos que la relación le proporcione. • Vigésima primera: EL APODERADO ASOCIADO ni sus accionistas podrán ejercer actividades idénticas, parecidas o de la misma naturaleza durante e contrato ni durante el año siguiente. • Vigésima segunda: El contrato se somete a legislación mercantil, Ley General de Bancos y Otras instituciones financieras, La Ley del Banco Central de Venezuela, reglamentaciones o instructivos de la Superintendencia de Bancos Otras instituciones financieras, Consejo Bancario Nacional etc. • Vigésima cuarta: Tendrá duración de cuatro (04) años contados a partir de la fecha de su autenticación Quien decide le otorga valor probatorio al contrato de cuentas en participación, por cuanto no fue enervada. ASÍ SE APRECIA. Corre inserto a los folios 96 al 100, acta de asambleas de fecha 04 de octubre de 2002, inserta bajo el Nº 41, Tomo 62-A del Registro Mercantil primero de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, mediante el cual modifican la cláusula tercera explicando que la modificación se realiza como requisito exigido por la Superintendencia de bancos y otras instituciones financieras, pues exigió a Bolívar Banco CA, que las compañías con las cuales el instituto bancario suscriba el contrato de cuentas de participación deberán como objeto representar a Bolívar Banco CA, ofreciendo en virtud del contrato de cuentas de participación que suscribirá la compañía con el mencionado instituto, todos los servicios y/o productos activos y pasivos ofrecidos por Bolívar Banco Universal CA, los cuales se encuentran ampliamente definidos e las Condiciones Generales de Contratación de Bolívar Banco CA. Quien decide le otorga valor probatorio, por cuanto no fue enervada. ASÍ SE APRECIA. Corre inserto a los folios contrato de cuenta de participación, suscrita entre representante de Bolívar Banco Universal CA, denominado EL BANCO y representante de la sociedad mercantil VIRTUAL H.K, C.A, FADI KALLAB, denominado EL APODERADO, por ante la notaria pública Novena de Chacao. Quien decide le otorga valor probatorio al contrato de cuentas en participación, por cuanto no fue enervada. ASÍ SE APRECIA. II DE LA PRUEBA DE INFORME. Solito prueba de informe a Bolívar Banco Universal, CA hoy Banco Bicentenario, a los fines que informe si el titular de la cuenta numero 0150-0504-12-0300000009 es la sociedad mercantil VIRTUAL H.K C.A, si le eran cancelados mensualmente depósitos por parte de Bolívar Banco Universal CA y se sirva remitir estado de cuenta desde la apertura de la misma hasta el mes de siembre del año 2009. Dichas resultas corren inserta a los folios 177 al 312 de fecha 29 de enero de 2013, recibida en fecha 18 de febrero de 2013, remitida por la abogada Karina Delgado, vicepresidencia de consultorio jurídica, del cual se desprende que el titular de la cuenta Nº 0150-0504-12-0300000009 es la sociedad mercantil VIRTUAL H.K C.A, anexando consulta de saldos, movimientos bancarios desde el 2001 al 2010 información básica. ASÍ SE PARECIA. III DE LA PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL. Que solicita inspección judicial sobre los registros del intervenido Bolívar Banco Universal C.A, a los fines de determinar si existe cuenta a nombre de la empresa VIRTUAL H.K, C.A, quienes hicieron depósitos en esa cuenta, en que fecha se hicieron depósitos y cuales fueron los momentos de noviembre 2000 a diciembre de 2009. Solicita inspección sobre los registros del sucesor de Bolívar Banco Universal CA, Banco Bicentenario a los fines de determinar si existe cuenta a nombre de la empresa VIRTUAL H.K, C.A, quienes hicieron los depósitos, en que fecha y los momentos de los depósitos desde noviembre de 2000 a diciembre de 2009. Quien decide observa que el día y hora fija para la práctica de las inspecciones judiciales, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte promovente, por lo que se declaro desistida, tal y como consta al folio 153 del expediente. ASÍ SE DECIDE. IV. DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. Promueve como testigos a los ciudadanos Faisal el Fakir, Haytham Andel, José Reaidi, Merialby Manzanares, Nelson Knuth, Bernarda Aranguren y Yacuob Moussa. Quien decide, se desprende que dicha probanza quedo desierta tal y como se desprende del acta de audiencia de juicio de fecha 01 de Octubre de 2013, inserto a los folios 02 y 03. ASÍ SE DECIDE. POR LA PARTE ACCIONADA: La parte accionada no promovió pruebas. CAPITULO VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Alega la parte actora en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2000 desempeñando el cargo de apoderado asociado, percibiendo remuneración variable mensual, cancelada Bolívar Banco dentro de los 10 primeros días de cada mes, el monto correspondiente a la gestión realizada por “nosotros” en su carácter de apoderado, que el patrono cobraba los servicios y después debía distribuir el porcentaje que era fijado de forma unilateral y debía cumplir un horario de trabajo, así como el uso de un uniforme exigido por la empresa, hasta el diecinueve (19) de diciembre de 2009 cuando en carácter definitivo, fue absorbido por el Bicentenario Banco Universal procediendo a dar por terminada la relación. Que la demandada fue una institución financiera especializada en banca comercial de Venezuela, que para enero de 2008 tenia 2 agencias y 38 sucursales, denominadas estaciones financieras y aproximadamente 60 apoderados asociados en toda Venezuela y que la institución fue intervenida a puertas cerradas el 30 de noviembre de 2010 y luego paso a formar parte de la institución financiera Bicentenario Banco Universal. Y que posteriormente en fecha nueve (09) de noviembre de 2000 por instrucciones recibidas de Bolívar Banco Universal, tiene que registrar una sociedad mercantil denominada VIRTUAL HK, C.A la cual constituye con Driby Matjie Piña y el 29 de Noviembre de 2000, Bolívar banco Universal le hace suscribir un contrato de cuentas de participación, alegando la simulación de la relación laboral mediante la simulación de un negocio jurídico de naturaleza disímil (civil o mercantil), que se quiso celebrar un contrato de sociedad o de concesión y en realidad se celebró un contrato de trabajo. Reclama que nunca se informo el estado de sus prestaciones de antigüedad ni fueron pagados los intereses que debieron generarse, nunca le pagaron lo correspondiente por concepto de vacaciones y menos las disfruto, demandando vacaciones del año 2002 al 2010, utilidades del año 2002 al 2010. Por su parte la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar celebrada en fecha catorce (14) de Julio de 2.011, en consecuencia no presentado prueba, ni dio contestación a la demanda. Ni compareció a la audiencia de juicio celebrada en fecha primero (01) de Octubre de 2.013. En al audiencia ante esta lazada la parte actora recurrente, alega que la relación con Bolívar Banco comenzó con la suscripción de un contrato de cuenta de participación, que por el principio de la realidad sobre las formas, es un contrato laboral, porque la contabilidad y la administración la llevo fue el patrono Bolívar Banco, entonces no hay cuentas en participación y si se lee el contrato se encuentra en el mimos todos los atributos de consideración de una verdadera relación laboral, como son por ejemplo la ajeneidad. Que el actor trabajaba para Bolívar Banco en nombre y por cuenta de Bolívar Banco, no trabajaba en su propio nombre, y no podía hacerlo porque se lo prohíbe la ley de bancos, ninguna persona natural puede realizar operaciones bancarias con el cliente, tiene que hacerlo una persona jurídica, que el actor no trabajaba por su propia cuenta y que todos los riesgos del negocio los asumía Bolívar Banco y queda demostrado en el contrato de cuenta de participación, sin poder tomar ninguna decisión. Que de manera regular y permanente le hacia deposito en su cuenta, solicitando una prueba de informes al mismo Banco Bicentenario, señalando la a quo que, se violo el principio de alteridad de la prueba, porque no podía fabricar su propia prueba. Que lo que prohíbe este principio es que se fabrique su propia prueba sin la intervención de otros, y quien emite la prueba es el Banco Bicentenario y quien la remite, y no favorece al Banco Bicentenario sino que favorece al actor. Que en cuanto a que el Banco Bicentenario goza de prerrogativa eximiéndola de la confesión ficta, y en realidad ante la inexistencia del Banco Bicentenario, es vez de declarar la demanda a favor de su representado y que la carga de la prueba quedaba en el patrono, que en todo caso si se habla de prerrogativa y se tiene por contradicho los alegatos del actor, quiere decir que niega la relación de trabajo y en consecuencia surge la confesión ficta, que el Banco Bicentenario no tiene prerrogativas, que el banco no es del estado, es circunstancialmente patronos sustitutos en virtud de la intervención que el estado hizo de Bolívar Banco, no es del estado mismo y se aplica contradicho la relación de trabajo, tiene la carga de la prueba. Ahora bien resulta como controvertido, la relación que unió a las partes, la carga de la prueba, así como los privilegios que pudiere o no tener la demandada de autos, en consecuencia, esta sentenciadora se pronunciara de seguida en relación a los mencionados puntos y posteriormente en relación a los conceptos demandados. EN RELACIÓN A LOS PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS DE LA DEMANDADA. Alega la parte actora recurrente que el Banco Bicentenario no goza de prerrogativa, por ende no debió se eximida por la a quo de la confesión ficta, quedando, la carga de la prueba en manos del patrono y que en todo caso si se habla de prerrogativa y se tiene por contradicho los alegatos del actor, quiere decir que niega la relación de trabajo y en consecuencia surge la presunción de laboralidad, que el Banco Bicentenario no tiene prerrogativas y que el banco no es del estado, es circunstancialmente patronos sustitutos en virtud de la intervención que el estado hizo de Bolívar Banco, no es del estado mismo y se aplica contradicho la relación de trabajo, tiene la carga de la prueba. Ahora bien, la parte demandada lo es, la entidad BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A, es decir, que el pretendido patrono, no obstante se denominaba Bolívar Banco, C.A, al presente está constituido por el denominado BANCO BICENTENARIO, C.A, siendo este último, el resultado de la fusión que por incorporación, extinguió la personalidad jurídica del primero, configurándose en sucesor a titulo universal de aquel, es decir, de la totalidad de sus derechos y sus obligaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio de Venezuela vigente y en estricta sujeción a los establecido en la Resolución Nº 682.09, por la cual se autoriza la fusión por incorporación de Banfoandes Banco Universal, Compañía Anónima; Banco Confederado S.A.; BOLÍVAR BANCO, C.A y, C.A. Central Banco Universal, con la consecuente extinción de sus personalidades jurídicas; y que EL ENTE RESULTANTE DE LA FUSIÓN SE DENOMINE BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A. (Gaceta Oficial Nº 39.329 del 16 de diciembre de 2009 de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS, y SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, RESOLUCIÓN Nº 682.09 de fecha 16 DE DICIEMBRE DE 2009. Es de observar que la mencionada empresa paso a formar parte del Estado Venezolano, por ende goza de toda y cada uno de los privilegio y prerrogativas que le confiere a la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el articulo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; empresa demandada, la cual como se aprecia a lo largo del proceso, de las actas que conforman el presente expediente; no compareció en audiencias fijadas en primera instancia, no dio contestación a la demanda, ni promovió prueba alguna; por lo que esta juzgadora hace la salvedad que, en procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la Republica, los funcionarios judiciales deben OBSERVAR LOS PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS CONSAGRADAS EN LEYES ESPECIALES, de conformidad con el articulo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; como, las disposiciones consagradas en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley de reforma parcial del decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, el cual establece la irrenunciabilidad de los privilegios y prerrogativas y que DEBEN SER APLICADOS POR LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN TODOS LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS Y ESPECIALES, conforme al articulo 65 del referido decreto; igualmente, se trae a colación el articulo 68 del mismo decreto que establece que cuando la representación de la Republica, no asistan a los actos de contestación de la demanda , intentadas contra esta, las mismas se tienen como CONTRADICHAS EN TODAS SUS PARTES; igualmente el articulo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional establece que cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan a la contestación de demandas intentadas contra ellas SE TENDRAN CONTRADICHAS EN TODAS SUS PARTES, igualmente como lo establece la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal. En sentencia con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso PALMAVEN, S.A, de fecha dieciséis (16) de junio de 2011, se estableció que cuando se trata de empresas del Estado, deben aplicarse las prerrogativas de la República, se lee cito: “…En este orden de ideas, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, dispone: Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco. Asimismo, el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece: Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República. Como se observa, cuando la República sea parte en un proceso como sujeto pasivo de la pretensión, y no conteste la demanda, la misma debe entenderse como contradicha, por gozar legalmente de tal prerrogativa procesal. Asimismo, en decisión N° 1.247 del 3 de agosto de 2009 (caso: Carlos Alberto Solórzano contra Servicios Quijada, C.A. y otra), esta Sala de Casación Social reiteró que a PDVSA le son aplicables los privilegios de la República y por tanto debe entenderse contradicha la demanda no obstante la falta de consignación del escrito de contestación, al señalar: “La empresa codemandada PDVSA Petróleo, S.A., no presentó por sí mismo, ni por medio de apoderado judicial escrito de contestación a la demanda, sin embargo, con fundamento en el privilegio procesal del cual goza la referida empresa al tratarse de una estatal petrolera, se tiene la demanda por contradicha en todas y cada una de sus partes (…)”. Por lo tanto, se concluye que el juzgador de la recurrida incurrió en la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al negar la aplicación de los privilegios y prerrogativas de la República a la empresa demandada en el caso de autos, filial de Petróleos de Venezuela, S.A., razón por la cual se declara con lugar el recurso de casación interpuesto; en consecuencia, se declara la nulidad del fallo recurrido y se ordena al tribunal de alzada decidir nuevamente el recurso de apelación, sin incurrir en el vicio evidenciado. Así se decide…” Fin de la cita. En sentencia de fecha ocho (08) de diciembre de 2.004 de la Sala de Casación Social, con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSE FÉLIX RIBAS DEL ESTADO ARAGUA, estableció que conforme al articulo 12 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo los funcionarios judiciales deben acatar los privilegios y prerrogativas de la Republica: “…La sentencia recurrida, objeto del presente medio excepcional de impugnación, declaró desistido el recurso de apelación propuesto por la parte demandada -ahora recurrente- de conformidad con lo establecido en el artículo164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al determinar que la parte apelante, quien estaba a derecho, no compareció a la audiencia ni por si ni por medio de apoderado judicial, lo que a su decir, se tradujo en una pérdida del interés procesal. Ahora bien, el artículo 12 de la referida Ley procesal conmina a los funcionarios judiciales a acatar sin restricción alguna, los privilegios y prerrogativas de la República, siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado…” Fin de la cita. Es importante señalar, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el reconocimiento de prerrogativas o privilegios a favor de la Administración es viable, por el interés que, en un momento dado, exista en dar protección a determinado bien o valor jurídico a través de esta institución. Esto ultimo, buscando un equilibrio, no estando permitido al Legislador instaurar tales excepciones de manera genérica e imprecisa, sin considerar la incidencia que su vigencia pueda ocasionar en los derechos del ciudadano o, peor aún, que éstas se deriven de interpretaciones de principios legales. Igualmente ha sostenido la mencionada sala, que debe entenderse que las prerrogativas no constituyen un impedimento para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, que se vería materializado, en este caso, con la ejecución de la sentencia, sino que más bien, tales normas son reguladoras de un procedimiento especial de ejecución, que garantiza la continuidad de los servicios públicos y la protección del interés general, por lo que el juez, para hacer efectivo el cumplimiento de lo fallado, debe recurrir al sistema con el mismo orden de prelación dispuesto en el texto normativo que la ley pone a su disposición para hacer ejecutar la cosa juzgada por parte de la República, y de no resultar efectivos tales mecanismos, en última instancia, y en aras de garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la justicia, puede acudirse a la ejecución forzosa del fallo a través del procedimiento ordinario, siempre y cuando la medida no recaiga sobre bienes cuya naturaleza y particularidades impidan la continuación de un servicio público, o estén afectados al interés general o se trate de bienes de dominio público; y que dichas prerrogativas procesales no pueden ser entendidas como una imposibilidad de ejecución sino como el sometimiento a un procedimiento especial para ejecutar lo juzgado. En sentencia numero 01374, del 23 septiembre 2003, con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, caso sociedad mercantil CONSTRUCTORA GIANDI, C.A., se estableció que, se lee cito: “…Así, visto que el Centro Simón Bolívar, C.A. es una sociedad mercantil cuyo capital accio¬na¬rio pertenece en su totalidad al Estado venezolano por órgano del Mi¬¬nisterio de Infraestructura, Alcaldía Metropolitana y el Instituto Nacional de la Vi¬vienda, estima la Sala que a pesar de que su actividad está regulada por nor¬mas de derecho privado, una parte de su actuación se encuentra regulada por normas de derecho público, tales como el sometimiento al control externo de la Contraloría General de la República, presupuesto y crédito público, entre otros. En efecto, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (publicada en la Gaceta Oficial N° 37.029 de fecha 05 de septiembre de 2000), la cual tiene por objeto regular la administración financiera, el sistema de control interno del sector público y los aspectos referidos a la coordinación macro¬económica, al Fondo de Estabilización Macroeconómica y al Fondo de Ahorro Inter¬generacional, a cuya regulación se someten las sociedades mercantiles en las cuales la República tenga participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social, según se desprende del contenido de su artículo 6, numeral 9, establece en el capítulo referido al Régimen Presupuestario de las Sociedades Mercantiles del Estado y otros Entes Descentralizados funcionalmente con Fines Empresariales, lo siguiente: “Artículo 66: Los directorios o la máxima autoridad de los entes regidos por este Ca¬pí¬tu¬lo, aprobarán el proyecto de presupuesto anual de su gestión y lo remitirán, a través del correspondiente órgano de adscripción, a la Oficina Nacional de Presupuesto, antes del treinta de septiembre del año anterior al que regirá. Los proyectos de presupuesto ex¬presarán las políticas generales contenidas en la ley del marco plurianual del presu¬pues¬to y los lineamientos específicos que, en materia presupuestaria, establezca el Ministro de Finanzas; contendrán los planes de acción, las autorizaciones de gastos y su finan¬cia¬miento, el presupuesto de caja y los recursos humanos a utilizar y permitirán es¬ta-ble¬cer los resultados operativo, económico y financiero previsto para la gestión respectiva. ...omissis...” “Artículo 68: La Oficina Nacional de Presupuesto analizará los proyectos de presupuesto de los entes regidos por este Capítulo a los fines de verificar si los mismos encuadran en el marco de las políticas, planes y estrategias fijados para este tipo de instituciones. En el informe que al efecto deberá producir en cada caso propondrá los ajustes a practicar si, a su juicio, la aprobación del proyecto de presupuesto sin modificaciones puede causar un perjuicio patrimonial al estado o atentar contra los resultados de las políticas y planes vigentes”. “Artículo 69: Los proyectos de presupuesto, acompañados del informe mencionado en el ar¬tículo anterior, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, en Con¬¬¬se¬jo de Ministros, de acuerdo con las modalidades y los plazos que establezca el re¬glamento de esta Ley. El Ejecutivo Nacional aprobará, antes del treinta y uno de diciem¬bre de cada año, con los ajustes que considere convenientes, los presupuestos de las sociedades del Estado u otros entes descentralizados funcionalmente con fines empre¬sariales. Esta apro¬ba¬ción no significará limitaciones en cuanto a los volúmenes de in¬gre¬sos y gastos presupuestarios y sólo establecerá la conformidad entre los objetivos y metas de la gestión empresarial con la política sectorial que imparta el organismo de adscripción....omissis...” Por ello, como quiera que el Centro Simón Bolívar C.A., es un ente descen¬tra¬lizado funcio¬nal¬mente, creado para realizar actividades empresariales mediante la inversión de fondos públicos, tal situación lo obliga a someterse a la normativa pre¬su¬puestaria antes citada y, por ende, en criterio de la Sala, para el caso de la ejecución forzosa de las decisiones judiciales dictadas en su contra, corresponde otorgarle los privilegios y pre¬rro¬gativas antes señalados…” Fin de la cita. Se observa de los estatutos de la institución financiera Banco Bicentenario Banco Universal, publicados en la Gaceta Oficial N° 39.381 del 08 de marzo de 2010 que el capital del Banco es de Bs. F. 2.600.000.000,00 representado en 2.600.000.000 acciones y que sus accionistas son la República (649.999.994 acciones), BANDES (1.950.000.000 acciones) y José Alberto Febres Pérez (6 acciones) que las acciones no pueden ser traspasadas sino con la autorización del Presidente de la República y de la aprobación de SUDEBAN. Asimismo, se observa que BANDES fue creado por el Ejecutivo Nacional mediante la promulgación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela N° 1.274 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.194, del 10 de mayo de 2001 y reimpreso en la Gaceta Oficial N° 37.228, del 27 de junio de 2001 y el 8 de abril de 2005 BANDES se convierte en un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder para Economía y Finanzas, según Decreto N° 3.570, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.162 de la mencionada fecha y en el marco de la Ley Habilitante el Gobierno aprobó el 31 de julio de 2008, el Decreto Nº 6.214 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela que sustituye al Decreto N° 1.274, cuya última modificación consta en la reforma publicada en la Gaceta Oficial 39.429 de fecha 21 de mayo de 2010 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). De allí que al corresponder a la República casi en un cien por ciento (100%) el capital accionario de la institución financiera demandada, indefectiblemente se encuentran involucrados los intereses patrimoniales de la República y en consecuencia goza de los privilegios y prerrogativas de la República, en consecuencia cuando la representación de la Republica, no asistan a los actos de contestación de la demanda, intentadas contra esta, las mismas se tienen como CONTRADICHAS EN TODAS SUS PARTES. ASÍ SE DECIDE. DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Alega la parte actora recurrente que, en cuanto a que el Banco Bicentenario goza de prerrogativa eximiéndola de la confesión ficta, y en realidad ante la inexistencia del Banco Bicentenario, es vez de declarar la demanda a favor de su representado y que la carga de la prueba quedaba en el patrono, que en todo caso si se habla de prerrogativa y se tiene por contradicho los alegatos del actor, quiere decir que niega la relación de trabajo y en consecuencia surge la confesión ficta, que el Banco Bicentenario no tiene prerrogativas, que el banco no es del estado, es circunstancialmente patronos sustitutos en virtud de la intervención que el estado hizo de Bolívar Banco, no es del estado mismo y se aplica contradicho la relación de trabajo, tiene la carga de la prueba. Ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a cada parte la carga de probar sus propias afirmaciones, con las excepciones que establezca la Ley. En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, determinó lo siguiente: “…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado… Fin de la cita. Del precedente anteriormente transcrito, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que las accionada de contestación a la demanda, teniendo esta última, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor; en el caso bajo estudio la accionada en virtud que quedo establecido que goza de los privilegios y prerrogativas de la Republica, teniendo por contradicho en toda y cada una de sus partes los alegatos del actor, el demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado haya negado la prestación de un servicio personal. Teniendo como absoluta la negativa de la demandada de una relación de trabajo, entre el actor y la demandada, era al accionante a quien le correspondía la carga de demostrar que la constitución de la sociedad mercantil, VIRTUAL H.K, C.A y la suscripción del contrato de cuentas en participación entre esta empresa y Bolívar Banco Universal, ahora Banco Bicentenario CA, constituyen una simulación para hacer aparecer su relación laboral como una relación de naturaleza mercantil, y así burlar sus derechos laborales; ello porque la carga de la prueba se invertiría, como jurisprudencialmente ha quedado asentado, si el demandado, no niega la relación de trabajo o negándola, le atribuye otra naturaleza distinta a la laboral, lo cual, no es el caso de autos, en que por el contrario, ha quedado negada de manera absoluta la relación laboral con el demandante, teniendo el actor la carga de la prueba. ASÍ SE DECLARA. NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. Alega la parte actora en su libelo de demanda que Bolívar banco Universal le hace suscribir un contrato de cuentas de participación, alegando la simulación de la relación laboral mediante la simulación de un negocio jurídico de naturaleza disímil (civil o mercantil), que se quiso celebrar un contrato de sociedad o de concesión y en realidad se celebró un contrato de trabajo y que posteriormente en fecha nueve (09) de noviembre de 2000 por instrucciones recibidas de Bolívar Banco Universal, tiene que registrar una sociedad mercantil denominada VIRTUAL HK, C.A la cual constituye con Driby Matjie Piña y el 29 de Noviembre de 2000. Que le cancelaba Bolívar Banco dentro de los 10 primeros días de cada mes, el monto correspondiente a la gestión realizada por “nosotros” en su carácter de apoderado, que el patrono cobraba los servicios y después debía distribuir el porcentaje que era fijado de forma unilateral y debía cumplir un horario de trabajo y que nunca se informo el estado de sus prestaciones de antigüedad ni fueron pagados los intereses que debieron generarse, nunca le pagaron lo correspondiente por concepto de vacaciones y menos las disfruto, demandando vacaciones del año 2002 al 2010, utilidades del año 2002 al 2010. En al audiencia ante esta lazada la parte actora recurrente, alega que en el contrato se encuentra todos los atributos de consideración de una verdadera relación laboral, como son por ejemplo la ajeneidad. Que el actor trabajaba para Bolívar Banco en nombre y por cuenta de Bolívar Banco, no trabajaba en su propio nombre, y no podía hacerlo porque se lo prohíbe la ley de bancos, ninguna persona natural puede realizar operaciones bancarias con el cliente, tiene que hacerlo una persona jurídica, que el actor no trabajaba por su propia cuenta y que todos los riesgos del negocio los asumía Bolívar Banco y queda demostrado en el contrato de cuenta de participación, sin poder tomar ninguna decisión. En tal sentido, es necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 489 de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO), ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual se puede resumir de la siguiente forma: “Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la Sala de Casación Social ha advertido lo siguiente: Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002)…” Fin de la cita. En el caso de marras, dada la inversión de la carga de la prueba corresponde a la parte actora demostrar la relación de trabajo, sin embargo en virtud que en el caso bajo examen se hace referencia al tan aludido contrato en cuenta de participación, resulta necesario para esta sentenciadora, realizar algunas consideraciones en relación a dicha figura contractual. Establece el articulo 359 del Código de Comercio Venezolano, la asociación en participación, señalando pues que es aquella en la que un comerciante o una compañía mercantil da a una o mas personas participación en las utilidades o perdidas de una o mas operaciones o de todas las de su comercio y que también puede tiene lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes, esta figura es un contrato de cooperación económica cuyos antecedentes se encuentran en la denominada Participación o Commenda medievales, la más antigua de las formas de colaboración empresaria conocida y además origen histórico de las sociedades en comandita. El contrato de cuenta en participación, es invisible frente a terceros, no tiene personalidad jurídica, por lo que no da nacimiento a un sujeto de derecho, no puede ser titular de ningún derecho o deudora de alguna obligación, no tiene capacidad para contratar, no tiene patrimonio propio, no tiene denominación social y tampoco tiene domicilio. Por esto, no existen bienes que pertenezcan en común, cada quien será propietario de lo suyo, de hecho el articulo 361 del Código de Comercio establece que los participantes no tiene ningún derecho de propiedad sobre las cosas objeto de la asociación, aunque hayan sido aportadas por ellos, y que sus derechos están limitados a obtener cuenta de los fondos que han aportado y de las perdidas o ganancias habidas, pero podrán estipular en sus relaciones con los asociados que estos les restituyan las cosas aportadas por ellos, y en su defecto, les indemnice daños y perjuicios. Se puede estipular que los asociados conserven la propiedad del bien aportado y que el aporte se limita al uso de dichos bienes, pero siempre en beneficio de la cuenta en participación. En caso de aporte de bienes con transferencia de propiedad, las partes pueden acordar que la propiedad regrese a las Asociadas al término del contrato. El único requisito formal para que el Contrato de Cuenta en Participación sea válido es que conste por escrito y que esté firmado por los asociados, sin demás formalidades de autenticación o registro tal como, lo establece el articulo 364 del Código de Comercio. Los asociados son socios partícipes ocultos de caras a los clientes del Asociante Gestor. Los asociados serán considerados como simples acreedores o deudores del Asociante Gestor (articulo 360 del Código de Comercio) dependiendo de los resultados positivos o negativos de la cuenta en participación, pues solamente tendrán el derecho a participar en las utilidades y el deber de soportar las pérdidas vinculadas con los negocios objeto del contrato de cuenta en participación, en el cual los asociados no podrían oponerse a ningún acto u operación que el Asociante Gestor decida realizar y tampoco podrían reclamarle por algún perjuicio que puedan sufrir con ocasión de sus actuaciones como dueño del negocio, el Asociante Gestor lleva las riendas del negocio, los terceros contratan con él y es el encargado de llevar las cuentas del negocio comercial o civil objeto de la cuenta en participación. Los Asociados son partícipes pasivos que pueden aportar efectivo, bienes, servicios, actividades o intangibles a la asociación en participación y por ello adquieren del derecho de participar en los resultados netos de la cuenta. El aporte que las Asociadas hagan al Asociante Gestor puede ser la entrega de efectivo, de bienes inmuebles, muebles tangibles o intangibles, la prestación de servicios o inclusive algo inmaterial no cuantificable en dinero que aproveche o sea valioso para la cuenta en participación. En caso que el aporte consista en la prestación de servicios, la realización de alguna actividad o inclusive algo inmaterial, lo esencial es que dicho aporte lo aprovechen en el negocio objeto del Contrato de Cuenta en Participación. El contrato debe definir cuál es el ejercicio económico de la cuenta en participación, el cual no necesariamente coincide con el ejercicio económico de las asociantes, en la fecha de cierre del ejercicio económico de la cuenta en participación el Asociante Gestor debe determinar los resultados netos de la asociación. Dicho contrato se rige por las convenciones de las partes (articulo 363 del Código de Comercio). Resulta como características del contrato de cuenta de participación que debe constar por escrito, se acuerda que se tengan una participación en los negocios objeto del contrato, sobre “resultados netos”, positivos y negativos; el riesgo que se concreten, debe estar compartido entre los asociados, es un contrato de naturaleza temporal, pero nada obsta para que el contrato sea permanente y una vez vencido el contrato se liquidan las cuentas de acuerdo a lo establecido en el contrato. Los asociados aportan a la asociación, “en beneficio común”, bienes, servicios, actividades o algo inmaterial que potencialmente pueda contribuir a la actividad del Asociante Gestor, la cual deberá ser objeto del Contrato de Cuenta en Participación. Por ejemplo una sociedad civil que presta servicios profesiones podría estar interesada en incrementar su base de clientes y potenciar sus ventas incorporando a un nuevo profesional independiente, con habilidades especiales, a su equipo de profesionales, pero sin que dicho profesional pase a ser socio estatutario de la sociedad civil y que tampoco participe en la gestión diaria y estratégica del negocio profesional. En este caso, la sociedad civil y el profesional podrían celebrar un contrato de cuenta en participación, a través del cual la sociedad civil podría darle una participación al profesional (Asociado) en las ganancias y pérdidas de su negocio esencialmente civil, en el cual en vista que en el ejercicio del negocio, el partícipe ve involucrados sus intereses, por lo que no se considera contrario a la naturaleza del contrato estipular fórmulas de control y vigilancia de la gestión, pues como todo contrato implica necesariamente el concurso de las voluntades de las partes, parecería, en forma tal que dichas cláusulas fueran elaboradas conjuntamente por todos los contratantes. Si bien es cierto, se derivan de los contratos de cuentas de participación características que evidencia propias de dicho contrato, el caso de marras al haber una negativa pura y simple de la relación de trabajo por la demandada, no alegando otro tipo de relación en virtud de los privilegios y prerrogativas de la Republica, no puede hablarse de una presunción de relación de trabajo pues esta se activa cuando existe la prestación del servicio, y ni si quiera aplicando el test de laboralidad, test de discernimiento sobre aquellas zonas grises frecuentes en las contrataciones atípicas del trabajo, “test de dependencia o examen de indicios”, en el caso de marras. Así, las cosas, el doctrinario Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, esclarecer las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. Y en este sentido, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Adicionalmente, la Sala de Casación Social, como se ha venido exponiendo, ha incorporado a los criterios expuestos, los siguientes indicios: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. De una revisión de los contratos de cuenta en participación suscrita por las partes se puede observar ciertas características que denotan este tipo de contratos –cuenta en participación-, en el caso de marras, la asociación en participación se da entre Bolívar Banco Universal CA, denominado EL BANCO ASOCIANTE y representante de la sociedad mercantil VIRTUAL H.K, C.A, denominado APODERADO ASOCIADO, dando participación en las utilidades o perdidas de una o mas operaciones o de todas las de su comercio, asociación que es invisible frente a terceros no tiene capacidad para contratar, no tiene patrimonio propio, no tiene denominación social ni personería jurídica y aun cuando el código de comercio establece que esta exenta de formalidades, dichos contratos fueron autenticados, teniendo como objeto el contrato, la realización de operaciones bancarias activas (colocaciones) y pasivas (captaciones), neutras, accesorias o conexas a través de los canales de distribución, innovadores de EL BANCO ASOCIANTE prestando un tratamiento individualizado a la clientela y ofreciendo un amplio abanico de productos y servicios financieros. Ambas partes conviniendo en que las utilidades netas que se deriven del contrato se distribuyen conforme a lo señalado en el contrato y no como señala la parte actora que le depositaban mensualmente, pues ni siquiera de la prueba de informes se evidencia tal pago mensual por Bolívar Banco Universal CA, solo se evidencia estado de cuenta perteneciente a la sociedad mercantil VIRTUAL H.K, C.A, no evidenciándose cual es el supuesto pago realizado mensualmente por Bolívar Banco Universal CA, lo que se pudo constatar de los contratos suscritos entre las dos personas jurídicas que se estipuló en los términos acordados por ambas partes a la “distribución de resultados por las Cuentas en Participación” después de ser realizadas las deducciones y contribuciones de ley en materia bancaria, y bien como señala la juez a quo no se trataba del pago de un salario, regular, permanente, ni variable, pues el pago estaba supeditado a la producción de la empresa VIRTUAL H.K.C.A. que tenía dos socios con igual participación accionaría, a cuya empresa obviamente debía realizarse el pago y después de realizadas las deducciones por tasas y contribuciones legales, por lo que tal forma de estipularse el pago se aleja indiscutiblemente de la noción de salario. Por otra parte de las cláusulas de los contratos de cuentas de participación se evidencia que las partes aportan en beneficio del contrato por ejemplo el APODERADO ASOCIADO (VIRTUAL H.K, C.A) aporta la prestación de servicios, algo inmaterial no cuantificable en dinero que aprovecha y es valioso para la cuenta en participación como expresamente se señala que, sus accionistas y administradores, cuentan con la experiencia profesional, preparación, capacidad e infraestructura, o bienes materiales como locales de oficina, organización y personal calificado, igualmente se obliga a prestar espacio propio, alquilado, con todos los costos y gastos durante todo el año calendario bancario; mientras que EL BANCO ASOCIANTE (BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL CA), aporta el soporte técnico como equipos de informática o computación para cumplir, el costo del mantenimiento de los programas, entrenamiento del personal, papelería, pero conservando su propiedad y EL APODERADO ASOCIADO será responsable de los equipos, tan es así que deberá contratar una póliza de seguros contra incendios, terremotos, responsabilidad civil que ampare bines y equipos y personas que laboran en el local, utilizando el uniforme y decoraciones seleccionados por EL BANCO ASOCIANTE, este ultimo no pierde la propiedad de los mismos, no existen bienes que pertenezcan en común, cada quien será propietario de lo suyo, solo que EL APODERADO ASOCIADO será responsable de los equipos, y en caso de terminación del contrato EL APODERADO ASOCIADO devolverá a EL BANCO ASOCIANTE, dentro de los 30 días siguientes todos los equipos (hardware y software), así como la devolución de manuales, papelerías, documentación, chequera y demás que hubiera suministrado EL BANCO ASOCIANTE conforme al articulo 361 del código de comercio, el aporte se limita al uso de dichos bienes, pero siempre en beneficio de la cuenta en participación. Se establece igualmente en el contrato que EL APODERADO ASOCIADO asumirá en calidad de aporte igual el mantenimiento de los equipos aportados por EL BANCO ASOCIANTE, en caso que EL BANCO ASOCIANTE se ve obligado a pagar alguno de esos gastos, EL APODERADO ASOCIADO, se obliga a devolverle en plazo no mayor a 30 días tales montos y sus intereses. El partícipe en este tipo de contratos, como se ve involucrado sus intereses, no se considera contrario a la naturaleza del contrato estipular fórmulas de control y vigilancia de la gestión, como se desprende del contrato de cuenta de participación suscrito por las partes en la cual se estableció que EL BANCO ASOCIANTE podrá supervisar la representación objeto de la cuenta de participación, en cualquier momento sin límite de tiempo, comprometiéndose EL APODERADO ASOCIADO a suministrar al BANCO ASOCIANTE todos los documentos y soportes que demuestre que ha cumplido con sus obligaciones laborales y entregar copa de los mismos, y como dicho contrato se rige por las convenciones de las partes, las mismas estipularon que EL APODERADO ASOCIADO y sus accionistas se compromete a solicitar autorización a EL BANCO ASOCIANTE para cualquier reforma en su documento constitutivo estatutario, con el derecho expreso para EL BANCO ASOCIANTE dar por terminado el contrato si se hace sin su consentimiento, pudiendo no autorizar cambios si resultan contrarios a sus intereses y que EL APODERADO ASOCIADO, acogerá y ejecutara e implementara las decisiones y acciones necesarias a los fines de hacer efectiva las operaciones bancarias, solicitadas por los clientes presentados por EL APODERADO ASOCIADO a EL BANCO ASOCIANTE, siguiendo lineamientos de EL BANCO ASOCIANTE. De sus cláusulas se desprende tal y como lo señala la juez a quo que, EL APODERADO ASOCIADO debía cumplir con una serie de obligaciones, aportes y riesgos que involucraban no solo al Presidente de la sociedad mercantil sino a los demás socios, asumir los riesgos por pérdidas derivadas de las cobranzas extrajudiciales y judiciales y por la mora de los clientes, la prestación del servicio si bien en algunos aspectos se exigía la intervención directa de ambos socios por la naturaleza del contrato y el servicio contratado, no obstante, se permitía la contratación de terceros para su ejecución, y si bien la empresa “VIRTUAL H.K.C.A”, se sometió al cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por bolívar Banco Universal C.A. ello puede estipularse por cuando el Código de Comercio así lo permite, y aun mas por cuanto la actividad a desarrollar es controlada por las instituciones y autoridades competentes en materia bancaria y financiera a cuyas disposiciones deben someterse las instituciones bancarias y por ende sus contratantes, como el caso de la modificación de los estatutos de una sociedad mercantil cuando va a fungir como representante del banco lo cual fue exigido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y así fue estipulado. Igualmente del contrato de cuenta en participación se desprende que EL APODERADO ASOCIADO hace constar que es un patrono totalmente independiente y es único responsable de todo lo relacionado con las actuaciones de su personal y empleados, así como lo relacionado con el pago de salarios, sueldos, utilidades, indemnizaciones y remuneraciones de cualquier índole a su personal sin que EL BANCO ASOCIANTE este obligado a cancelar obligaciones. Será por su exclusiva cuenta de EL APODERADO ASOCIADO todos los pagos que corresponda al personal que utilice con motivo de la ejecución del contrato e indemnizaciones a EL BANCO ASOCIANTE por las perdidas que pueda sufrir y los gastos en que incurra, si por su causa EL BANCO ASOCIANTE fuera objeto de recamos o demanda de trabajadores que presten o hayan prestado servicios a EL APODERADO ASOCIADO. Por dicha voluntad de las partes, en los contratos aludidos, ninguna de las personas podrá será responsable ni conjunta, ni solidaria del pasivo que pueda contraer la otra parte, especialmente laboral, con excepción de obligaciones tributarias para lo cual se prevé obligaciones solidarias de las rentas producidas, estableciendo igualmente que si EL APODERADO ASOCIADO en el cumplimiento de las funciones que se le asigne, responde de cualquier daño que le ocasionare a EL BANCO ASOCIANTE. Igualmente se hace la salvedad que tanto las condiciones generales de contratación de Bolívar Banco Universal CA como los manuales, códigos podrán ser modificados por el BANCO ASOCIANTE, y tablas referenciales podrán ser modificados por el BANCO ASOCIANTE , podrán incorporarse nuevos, siendo notificados, transcurrido 5 días hábiles bancarios de las modificaciones se considerar APODERADO ASOCIADO, las ha recibido y las acepta, evidenciándose con ello que EL APODERADO ASOCIADO puede estar de acuerdo o no con dichas modificaciones conforme a lo cual ambas partes estén conteste. Como es de observar las partes intervinientes en el contrato de cuentas en participación, actuaron libremente, inclusive el actor de profesión abogado tal como se evidencia del acta constitutiva de la empresa VIRTUAL H.K, C.A, y con años de graduado por su número de IPSA -20.150-, lo cual se evidencia del acta de audiencia de juicio suscrita en fecha primero (01) de Octubre de 2013 y por derivación sobre el conocimiento de las leyes y el derecho, mal puede entonces alegar en su defensa un fraude a la ley, pues como se explica que en tanto tiempo nunca reclamo prestaciones de antigüedad, intereses, vacaciones y menos disfrute, vacaciones y utilidades, pretendiendo reclamarlos retroactivamente durante toda la relación que los unió, quedando claro la intención de las partes quines suscribieron contratos de cuenta en participación, un contrato de índole mercantil y no de naturaleza laboral. Con fundamento en las consideraciones precedentes, deja establecido esta sentenciadora que el pretendido patrono, no obstante se denominaba Bolívar Banco, C.A, al presente está constituido por el denominado BANCO BICENTENARIO, C.A, siendo este último, el resultado de la fusión en estricta sujeción a los establecido en la Resolución Nº 682.09, por la cual se autoriza la fusión por incorporación de Banfoandes Banco Universal, Compañía Anónima; Banco Confederado S.A.; Bolívar Banco, C.A y, C.A. Central Banco Universal, con la consecuente extinción de sus personalidades jurídicas; y que el ente resultante de la fusión se denomine Banco Bicentenario Banco Universal, C.A. (Gaceta Oficial Nº 39.329 del 16 de diciembre de 2009 de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS, y SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, RESOLUCIÓN Nº 682.09 de fecha 16 DE DICIEMBRE DE 2009. De manera que, en atención a lo anteriormente expuesto, debe interpretarse que las prerrogativas y privilegios de que goza la demandada, requieren de un especial tratamiento, pues el derecho de los demás no puede hacerse nugatorio, aceptar ello conduciría a consentir un abuso de derecho por parte de los organismos públicos que, en virtud de habérseles creado una prerrogativa, a veces de manera genérica y sin base constitucional, pudiéndose desconocer el derecho de los particulares y las ordenes judiciales, pero resulta en el caso de marras determinado que no hay en el presente proceso reconocimiento de la demandada acerca de una prestación de servicios a su favor por parte de el actor, y así mismo que lo habido es una negativa absoluta a la existencia de una relación laboral, claro queda que no se activó la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que hubiera invertido la carga de la prueba en cabeza de la demandada, por lo que es a la parte actora que correspondía demostrar su alegato de simulación, toda vez que, conforme a la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha once (11) de junio de 2008 en el juicio de Manuela TomasselliMoccia contra Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, Expediente RC Nº AA60-2007-001520, en relación a la carga de la prueba de la simulación, se estableció que, recae en quien la alega, se lee cito: “…La prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso, sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral…“. Fin de la cita. (Negrillas y Subrayado del TRibunal). Conforme con la sentencia parcialmente transcrita, aun cuando se diera como activada la presunción de laboralidad, que en nuestro caso, quedó descartada, la misma estaría limitada por las condiciones propias del contrato de cuentas en participación legalmente celebrado; y debía, el actor, presentar, pruebas de la supuesta relación de trabajo alegada, y que el contrato de cuentas en participación celebrado entre la demandada BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A (BOLIVAR BANCO) y la sociedad VIRTUAL H.K, C.A, es decir, la constitución de la firma mercantil, fue celebrada y constituida, en simulación de un contrato para hacer aparecer su supuesta relación laboral como de carácter mercantil, tal como lo alegó la parte actora. ASÌ SE DECIDE. DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS DEMANDADOS. Alega el actor que, durante el transcurso de la relación de trabajo nunca se informo el estado de sus prestaciones de antigüedad ni fueron pagados los intereses que debieron generarse, por lo que demanda UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.113.370,09) y VEINTICINCO MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.043,59). Que Bolívar Banco nunca le pago lo correspondiente por concepto de vacaciones y menos las disfruto, demandando vacaciones del año 2002 al 2010, 148 días por CUATROCIENTOS VEINTITRÉS NOVECIENTOS SESENTA A Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 423.963,66) y bono vacacional no pagado 84 días por DOSCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (BS. 240.628,02). Que reclama igualmente utilidades del año 2002 al 2010, 120 días por TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 357.122,54). Ahora bien, como la existencia de una relación de trabajo depende en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecería de valor. Del cúmulo de pruebas aportadas, por la parte actora, es fácil deducir que efectivamente, existía una relación laboral en el caso de autos, por todo lo anteriormente expuesto, en consecuencia, quien decide declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciséis (16) de Octubre de 2.013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciséis (16) de Octubre de 2.013, en la cual se declaro SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FADI KALLAB YUNES antes identificado, contra la sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A. (ANTERIORMENTE BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL).ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciséis (16) de Octubre de 2.013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciséis (16) de Octubre de 2.013. No se condena en costas. Notifíquese la presente decisión al Procurador General de la República. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. . Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los diecisiete (17) días del mes de Junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. MAYELA DÌAZ VELIZ LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 12:45 p.m ABG. MAYELA DÌAZ VELIZ LA SECRETARIA YSDF/MD/VJPM/ysrdf GP02-R-2013-000399.