TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 10 de junio de 2014
204º y 155º
EXPEDIENTE N° 3076
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3125
El 28 de junio de 2013, el ciudadano Rubén Darío Pimentel García, titular de la cédula de identidad N° V- 15.664.637, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.305, en su carácter de apoderado judicial de SERVICIOS GENERALES ATENAS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 10 de febrero de 1998, bajo el N° 66, tomo 883-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30506532-2 y aportante INCES N° 744408, con domicilio fiscal en la Calle Boyacá Edificio Macuto Piso 1 oficina 03 Sector Centro Maracay estado Aragua., interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario N° 283-2013-03-37 del 26 de marzo de 2013, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) por concepto de aportes dejados de pagar intereses moratorios y multas por la cantidad de ciento noventa y tres mil novecientos noventa y cuatro bolívares con seis céntimos (Bs. 193.994,06)
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad al tribunal conocer y decidir la solicitud planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual corresponde decidir en la definitiva.
I
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
El representante de la contribuyente solicitó se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida, alegando la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora), los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y en la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). En tal sentido alega: “… solicitamos la suspensión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2013-03-37 de fecha 26 de marzo de 20135(sic) emanada de la Gerencia General de Tributos del INCES, en la cual se ordena a pagar a SERVICIOS GENERALES ATENAS, C.A, por concepto de aportes supuestamente dejados de pagar, intereses moratorios y multas la cantidad de Ciento Noventa y Tres Mil Novecientos Noventa y Cuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 193.994,06)” (negrilla de ellos).
Por otra parte argumentó “…Es imperioso hacer notar, que la suspensión de efectos del acto impugnado mediante este recurso, comportaría la afirmación del derecho a la tutela judicial efectiva, así como a la garantía de los derechos que se vulneran mediante dicho acto y de la cual deviene la violación de los derechos subjetivos de nuestra representada…”.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho justificada en los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Constata este juzgador que el representante del contribuyente, alega que “…en el presente caso, se han expuesto todos y cada uno de los alegatos que fundamentan la impugnación del acto, por vicios que lo hacen anulable, que persiguen evitar la perpetración de la violación de los derechos de mi representada, con un acto que se encuentra viciado de nulidad”.
“ En cuanto al fumus boni iuris, apariencia o presunción del buen derecho, se ha entendido que este requisito es fundamental para el otorgamiento de una medida cautelar, pues su presencia convence a quien decide de la verosimilitud del derecho que se reclama, es decir, la virtualidad de que probablemente el solicitante saldrá vencedor en sus pretensiones”.
“…los argumentos de derecho en los que se funda la presunción de buen derecho para obtener la medida cautelar emanan de los propios argumentos esgrimidos para interponer el Recurso Contencioso Tributario, sin que ello signifique que el Tribunal al pronunciarse sobre la cautelar esté prejuzgando sobre el fondo o esté otorgando en forma adelantada la pretensión de nulidad, pues en todo caso, la presunción puede ser desvirtuada a lo largo del proceso…”.
“Resulta un contrasentido pretender que el justiciable deba fundamentar la medida cautelar en argumentaciones de derecho distintas a las argüidas para solicitar la nulidad, pues nos preguntamos, si esto fuera así entonces ¿Qué sentido tendría la presunción de buen derecho?. Es decir, la medida cautelar se decretaría sobre la base de la presunción de que tengo la razón jurídicamente más éstas argumentaciones jurídicas no serían analizadas al momento de decidir el fondo del recurso…”
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal observa que el precitado acto administrativo tiene como fundamento de hecho un reparo fiscal contenido en la resolución culminatoria del sumario N° 283-2013-03-37 del 26 de marzo de 2013 por concepto de aportes dejados de pagar intereses moratorios y multas por la cantidad de ciento noventa y tres mil novecientos noventa y cuatro bolívares con seis céntimos (Bs. 193.994,06) por concepto de diferencia en los aportes del 2% y del ½% establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) en concordancia en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
Con respecto al periculum in damni, la apoderada judicial de la contribuyente argumenta que: “…se puede constatar la existencia de un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, y que se requiere para nuestro representado una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar”.
“…existen más que argumentaciones sostenibles por nuestra representada para dar como verificado la existencia de buen derecho a favor de nuestra mandante. Ahora bien, de ejecutarse la viciada resolución podría ocasionarse perjuicios patrimoniales a nuestra representada de gran envergadura, tal como consta del texto de la “ Resolución” recurrida, más aún cuando las cantidades a pagar alcanzan a la suma de Ciento Noventa y Tres Mil Novecientos Noventa y Cuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 193.994,06) lo cual constituye una fuerte erogación económica para nuestra representada, pues se vería privada una importante parte de su patrimonio, prueba de ello presentamos balance de SERVICIOS GENERALES ATENAS, C.A….”
En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y el INCES no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1) SIN LUGAR la suspensión de efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por el ciudadano Rubén Darío Pimentel García, titular de la cédula de identidad n° V- 15.664.637, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 118.305, en su carácter de apoderado judicial de SERVICIOS GENERALES ATENAS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario N° 283-2013-03-37 del 26 de marzo de 2013, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), por concepto de aportes dejados de pagar intereses moratorios y multas por la cantidad de ciento noventa y tres mil novecientos noventa y cuatro bolívares con seis céntimos (Bs. 193.994,06)
Notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la Republica, con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Líbrese oficio correspondiente.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diez (10) día del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.

En la misma fecha se libro el oficio correspondiente. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.
Exp. Nº 3076
JAYG/dt/ycv