TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 04 de febrero de 2014
203° y 154°
EXPEDIENTE N° 3051
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3067
El 11 de abril de 2013 los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korodoy Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros 22.646, 33.091, 112.054 y 131.177, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A, siendo su última modificación inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de abril de 2009, bajo el N° 79, tomo 63-A-Cto, con domicilio fiscal en la Autopista Regional del Centro, Unidad de Servicios Viales y Turísticos Bohio los Guayos, estado Carabobo, interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 108/013 del 22 de febrero de 2013, emanada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LOS GUAYOS, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y ratifico el contenido de la resolución n° SARTMU-037-2012 del 12 de marzo de 2012 en la que impuso a la contribuyente reparo y multa e intereses moratorios por impuestos diferenciales en el ramo de actividades económicas, industria, comercio, servicios o de índole similar para los ejercicios fiscales entre el 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2010. Por un monto total en bolívares fuertes de doscientos veintisiete mil quinientos cuarenta y tres bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 227.543.96).
Los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con Amparo Cautelar de conformidad con lo establecido el en artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Como punto previo el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicho amparo cautelar cuando éste es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, todo a los efectos de los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:
Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
La norma trascrita esta dirigida única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio.
El ejercicio de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad aquel se convierte en accesorio de la pretensión principal y el Juez debe asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar que al aludir a la violación de derechos y garantías constitucionales hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada.
El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas inclusive in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003, condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in damni y el fumus boni iuris, institutos jurídicos que de no ser identificados por el juez le estaría vedado otorgar medidas de esta naturaleza. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar al juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.
A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.
Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.
I
ARGUMENTOS DE LA CONTRIBUYENTE
Solicitud de amparo constitucional como medida cautelar
La contribuyente fundamenta su solicitud en el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente indica que posteriormente a la reforma del Código Orgánico Tributario del 2001 la suspensión de los efectos del acto recurrido adquirió carácter ope legis haciendo necesaria la ponderación por parte del juez sobre la necesidad o no de acordar dicha suspensión, lo que hace forzoso para los contribuyentes considerar otro abanico de posibilidades cautelares a los fines de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, como es el caso del amparo cautelar.
Indica el apoderado judicial de la contribuyente que: “…Así lo ha reconocido la propia Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia, al afirmar que con la desaparición de la suspensión de los efectos automática se hace perfectamente posible intentar un amparo cautelar para detener la ejecución del acto recurrido cuando éste viole derecho constitucionales…”.
“... (Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2003 por la Sala Político-Admistrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “ROLAMARGON, C.A.” bajo la ponencia del magistrado Levis Ingnacio Zerpa).”.(negrilla de ellos)
Igualmente los representantes de la recurrente argumentaron la presente solicitud en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así mimo señaló “ La Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ( ver sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: “Marvin Sierra Velasco”, la cual es la sentencia líder en materia de amparo cautelar), ha reconocido el carácter cautelar del amparo constitucional y ha asemejado la violación de los derechos constitucionales como la presunción de buen derecho que se necesita de manera general como requisito de procedencia de las medidas cautelares, con la particularidad de que con la presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales) es suficiente para acordar la cautela solicitada. En tal caso, el juez deberá analizar si existen presunción de violación de derechos constitucionales y en su caso, de manera rápida, garantizará las resultas del juicio a través de la emisión de una sentencia cautelar que pueda garantizar la efectividad de la tutela judicial.” ( Negrilla y subrayado de ellos)
Alegan los representantes de la contribuyente que “El acto administrativo recurrido, entraña una violación de los siguientes derechos constitucionales en cabeza de nuestra representada, lo cual justifica, como lo ha sido reconocido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, el otorgamiento cautelar del presente amparo para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada:
(i) Violación a la capacidad contributiva (artículo 316 de la Constitución) pues determinar que la actividad ejercida por nuestra representada se encuentra enmarcada en el servicio de comida dentro del Clasificador de Actividades como “Restaurantes” bajo la figura de “Franquicia”, y no como “Fuente de Soda”, pretende gravar una actividad que no ejerce nuestra representada.
(ii) Violación al principio de expectativa plausible o confianza legítima, íntimamente ligado al de seguridad jurídica los cuales encuentran expresamente reconocidos y enunciados a lo largo de nuestra Constitución (Vgr. Artículos 2, 21, 24, 51,141, y 299, entre otros), al pretender modificar el monto del impuesto que ya había sido liquidado directamente por el Municipio, de conformidad con la Licencia de Actividades Económicas otorgada por el mismo.”
Igualmente los representantes indicaron “…solicito respetuosamente a este Tribunal que de conformidad con los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declare Con Lugar la solicitud de Amparo Cautelar…”
Vicios del Acto Administrativo Impugnado
Los apoderados alegaron que: “… nuestra representada está convencida de que los argumentos planteados en el presente escrito sustentan jurídicamente su posición de que la Administración Tributaria Municipal incurrió en una errada apreciación del derecho al momento de reclasificar la actividad que venía desarrollando nuestra representada.”
“ … por las características y por las condiciones subjetivas de la actividad desarrollada, que comprende una actividad asimilada a cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas o sus similares, estando clasificada como “ Fuente de Soda”, es que insistimos que la definición de “ Restaurante” que pretende otorgar la Administración Tributaria Municipal a nuestra representada en la fiscalización, no encuadra dentro de la actividad efectivamente realizada, pues la misma comprende un tipo de servicio diferente.”
“Es en base a esas razones, la insistencia en el error en que se incurrió al realizar el cambio de código clasificador de las actividades realizadas por nuestra representada, estando así configurado el vicio de falso supuesto de derecho del que adolece el acto administrativo.”
“…reforzamos nuestros argumentos de impugnación demandando la violación del principio de confianza legítima y seguridad jurídica, siendo que en este caso, se ven claramente vulnerados esos principios cuando ese Municipio pretende reclasificar la actividad económica que ha venido desarrollando nuestra representada y aplica el nuevo criterio con efecto retroactivo a los ejercicios anteriores, siendo que, inicialmente ese Municipio había considerado un criterio distinto dentro de un determinado clasificador de actividad para cuando se otorgó por primera vez la correspondiente Licencia de Actividades Económicas”.

Sobre el Falso Supuesto de Derecho en que Incurre la Administración Tributaria Municipal al Modificar la Calificación de la Actividad Económica que Realiza Nuestra Representada.
Asevera la representación de la contribuyente que “…el acto administrativo aquí impugnado ratificó íntegramente el contenido del reparo determinado en la Resolución N° SARTMU 037-2012, reiteramos en señalar entonces, que la fiscalización incurrió en un falso supuesto al apreciar y calificar erradamente la actividad desarrollada por nuestra representada en y desde su establecimiento comercial ubicado en jurisdicción del Municipio los Guayos del Estado Carabobo. En efecto, señala que nuestra representada ha venido declarando y pagando el Impuesto a las Actividades Económicas utilizando un código de clasificador de actividades incorrecto, lo cual trae como consecuencia una diferencia de impuesto a pagar a favor del Municipio.
Igualmente la contribuyente indicó “ …que nuestra representada supuestamente pagó un impuesto menor al que le correspondía, ya que la misma declaró todas sus ventas por concepto de servicio y preparación de comida, bebidas no alcohólicas y otros bajo la actividad de “ FUENTES DE SODA SIN LICOR ( Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similar) Código 630104, Alícuota 6,00/1.000, debiendo, a criterio de esa Administración Tributaria Municipal, declarar dichos ingresos brutos bajo el rubro específico en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal como “ RESTAURANTES SIN EXPEDIO DE ESPECIES ALCOHÓLICAS”, Código 630101, Alícuota 10,00/1.000.”
“El falso supuesto de derecho ha sido concebido como la errónea interpretación de las normas jurídicas en este caso del contenido de los Clasificadores N° 630101 “RESTAURANTES SIN EXPEDIO DE ESPECIES ALCOHÓLICAS”, de la Ordenanza Municipal dado que al momento de emitir el acto administrativo impugnado, consideramos se obtuvo una equívoca definición de lo que debe entenderse por la actividad desarrollada por nuestra representada.”
“En este tipo de establecimientos no se venden bebidas alcohólicas, y los horarios de servicio se adecuan a los clientes. En los mismos se utilizan por lo general productos desechables para servir la comida y bebida, generando la menos cantidad de utensilios para lavar. Normalmente, se atiende en una barra larga, donde se ordena, se cancela y se entrega la comida y/o bebidas, sin necesidad de mesoneros, y por lo tanto los costos deben ser accesibles al tipo de cliente.”
Alega la recurrente que “Resulta importante destacar, que esa Administración Tributaria Municipal no indica en ninguno de los actos administrativos notificados a nuestra representada, cuál es la diferencia entre una “Fuente de soda” y un “Restaurante”. En efecto, y más importante aún, de la normativa tributaria municipal, es decir, tanto de la Ordenanza sobre Actividades Económicas así como del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal, no se deprende (sic) alguna definición legal o diferenciación técnica entre lo que se debe entender por cada una de estas actividades.
“…la Resolución impugnada trae a colación el hecho de que nuestra representada solicitó para los ejercicios posteriores a los discutidos en el presente caso, la renovación de la Licencia de Actividades Económicas bajo la descripción de “Restaurante sin Expendio de Bebidas Alcohólicas”, lo cual no significa que para los períodos fiscalizados nuestra representada acepte que su actividad es la mencionada en la nueva Licencia.
“En efecto nuestra representada acepto modificar la descripción de su actividad en la renovación de su Licencia de Actividades Económicas, con el fin de evitar nuevas fiscalizaciones o la negativa del otorgamiento de la Licencia, aún y cuando sigue considerando que su actividad real es la correspondiente a “ Fuente de Soda”, de acuerdo al servicio prestado por nuestra representada.
“De acuerdo a estos elementos, se puede considerar que la actividad desarrollada por nuestra representada encuadra dentro de la denominación de hamburguesería, siendo similar a lo que se puede entender por una arepera, pero en este caso, los clientes acuden al mostrador o barra larga para ordenar la comida (hamburguesas, papas fritas, y refrescos), pagan en ese mismo momento y se le entrega la comida y/o bebidas sin necesidad de mesoneros. Es por estas características y por las condiciones subjetivas de la actividad, que insistimos que la definición de “Restaurante” que pretende otorgar erróneamente la Administración Tributaria Municipal a nuestra representada, no encuadra dentro de la actividad efectivamente realizada, pues la misma como ya se explicó, comprende un tipo de servicio diferente”.
“…en vista de la falta en que incurrió la fiscalización de ese Municipio Los Guayos del Estado Carabobo al momento de dictar el Acta Fiscal, ratificada por último en todo su contenido por la Resolución N° 108/013, solicitamos respetuosamente a ese órgano jerárquico que revoque dicha Resolución, en vista del error en que se incurrió al realizar el cambio de código clasificador de las actividades realizadas por nuestra representada y al estar así configurado el vicio de falso supuesto de derecho del que adolece el mencionado acto administrativo”.
Violación al Principio de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima.

“En el supuesto negado que este Tribunal decida declarar que la clasificación correcta de la actividad ejercida por nuestra representada en el Municipio Los Guayos del Estado Carabobo, fue la determinada en el Acta Fiscal, contenido que fue ratificado por la Resolución N° 108/013, acto administrativo aquí impugnado, nuestra representada debe señalar que la actuación desplegada en este caso por la fiscalización representó la violación al principio de expectativa plausible o confianza legítima, íntimamente ligado al de seguridad jurídica.
“…nuestra representada debe señalar que la actuación desplegada en este caso por la fiscalización mediante la cual se pretende modificar el monto del impuesto que ya había sido liquidado directamente por este Municipio Los Guayos del Estado Carabobo, significa una violación a lo dispuesto en los artículos 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 237 del Código Orgánico Tributario…”
“…insistimos nuevamente que se ven claramente vulnerados los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, cuando con la presente fiscalización, el Municipio pretende reclasificar la actividad económica que ha venido desarrollando nuestra representada y aplicar tal criterio con efecto retroactivo a los ejercicios anteriores, siendo que inicialmente ese Municipio había considerado un criterio distinto dentro de un determinado clasificador de actividad, para cuando se otorgó por primera vez la correspondiente Licencia de Actividades Económicas.”

Improcedencia de los Intereses Moratorios.
“…la Administración Tributaria expresa que nuestra representada adeuda un total de OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UNO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 86.461,96) por concepto de intereses moratorios causados desde el mes enero de 2007. Sin embargo, la determinación de dichos intereses es improcedente, ya que como se ha alegado a lo largo de este escrito, no procede el reparo que habría dado lugar a la liquidación de los mismos y, en consecuencia, nuestra representada no ha incurrido en mora alguna que justifique la aplicación de dichos intereses.” (Negrilla de ellos)
Improcedencia de la Multa.
“… la Administración Tributaria Municipal Expresa que nuestra representada adeuda un total UN MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.140,00), por concepto de multa conforme a lo dispuesto en el artículo 51, numeral 4 de la Ordenanza de Actividades Económicas del 10 de enero de 2006, reformada en fecha 15 de junio de 2007.”
“la determinación de dicha sanción es improcedente, ya que como se ha alegado a lo largo de este escrito, no procede el reparo que habría dado lugar a la liquidación de la misma y como consecuencia de ello nuestra representada no incurrió en ilícitos que ameriten la aplicación de dicha sanción”.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).
En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, este tribunal observa que el precitado acto administrativo tiene como fundamento de hecho la presunta pretensión indebida por parte de la alcaldía del municipio los Guayos del estado Carabobo de liquidar impuestos diferenciales en el ramo de actividades económicas, industria, comercio, servicios o de índole similar para los ejercicios fiscales entre el 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2010. Por un monto total en bolívares fuertes de doscientos veintisiete mil quinientos cuarenta y tres bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 227.543.96).
Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos o teóricos y normativos como los planteados en el asunto bajo examen.
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
Ha sido criterio de este tribunal que cuando se aduce el periculum in damni el accionante debe promover los estados financieros elaborados de conformidad con principios de contabilidad de aceptación general y auditados y un informe especializado suscrito por un profesional de la materia, generalmente referido al estado de flujo de efectivo, que demuestre el daño que le ocasionará el reparo a su estabilidad económica, máxime cuando la alcaldía puede ser condena en costas si resulta vencida en el proceso.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de los artículos anteriormente señalados se desprenden los supuestos de procedencia de dicha medida, los cuales se corresponden con el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).
De los requisitos de procedencia antes señalados, la contribuyente como fundamento de la medida alegó i) la apariencia del buen derecho y ii) el peligro de daño, el primero fue demostrado por la recurrente y constatado por el juez en la verificación efectuada en relación a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido anteriormente resuelta.
Con respecto al segundo argumento, el peligro de que la sentencia definitiva resulte ineficaz periculum in mora, éste no puede considerarse en el presente caso, en virtud de que se trata del Poder Ejecutivo, puesto que el municipio dispone de los recursos para soportar cualquier sentencia que pueda sobrevenir de cualquier Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.
Acerca de la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya se pronunció la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 95 del 19 de enero de 2006, caso Panalpina, en los siguientes términos:
“… es de observar que la devolución de lo pagado por concepto de multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución, toda vez que al ser acordada la nulidad de la resolución impugnada, bastaría la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro (Ver sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003, caso: Citibank N.A. Sucursal Venezuela y 00002 del 7 de enero de 2003, caso: Banco Tequendama, S.A.)..”.
Adicional a ello, es de advertir que no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, devolver el monto percibido por concepto de los impuestos y multa anulados…”.
De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de impuesto sobre la renta y multas, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración; por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios adscritos a ella. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento, y así se declara…”.
De igual forma en Sentencia N° 00002 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió:
“…En tercer lugar, es indispensable la verificación en autos del periculum in mora, asunto por el cual el accionante tiene la carga procesal de evidenciar, que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva o que la dificulta de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
Del análisis del expediente se desprende que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada como medida cautelar, basándose en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia tanto de esa Corte como de este Tribunal, que establecen la procedencia de dicha medida, reducida a la apreciación prudente del Juez, pero sujeta a que se cumplieran otras condiciones, tales como el consentimiento expreso de la Ley o que la suspensión sea imprescindible para impedir lesiones irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias que debían ser alegadas y probadas por el solicitante y que además, debía el juez contencioso administrativo analizar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, que en cuanto a este último requisito, el solicitante no consignó en autos documentos contables ni estados financieros de la compañía, de los cuales pudiera desprenderse que el pago de la multa impuesta afectaría significativamente la estabilidad económica e incidiría gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago.
Los apoderados judiciales de la recurrente sostuvieron que en ninguna oportunidad consideraron que el pago de la multa causaría la situación a que hace referencia la Corte en su sentencia, sino que más bien las razones que esgrimieron para interponer su solicitud estuvieron fundamentadas no sólo en el perjuicio que se le ocasionaría por lo lento y engorroso que resultan los procesos de reintegro frente a la Administración, en caso que fuese un pago indebido, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que resultaría el presente proceso contencioso administrativo, sino también en los visos de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa al pretender la aplicación de la mencionada sanción, sin que se hubiese determinado previamente la responsabilidad de su representada. Además, invocaron el poder cautelar que deviene del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio anteriormente sostenido por este Tribunal, en relación a los actos de coacción económica, donde debe reinar el principio de suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo de contenido sancionatorio-pecuniario, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, por aplicación analógica.
Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el accionante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin además acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que el accionante no demostró la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el sentido de señalar en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, toda vez que se limitó a señalar como fundamento del citado requisito lo lento y engorroso que resultaban los procesos de reintegro frente a la Administración, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que de por sí resultaría el presente proceso y en el viso de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa “al pretender la aplicación de una sanción sin que se haya determinado la responsabilidad de nuestro representado”.
Con relación al primer argumento esgrimido, esta Sala observa que independientemente de lo engorroso que en la práctica pueda resultar para un particular obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Efectivamente, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración.
Igualmente, desde el punto de vista tanto de hecho como de derecho, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
En consecuencia, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento y así se declara...”.
En este orden, quien decide observa en el procedimiento anteriormente señalado se encuentra el supuesto alegado por la recurrente para fundamentar la solicitud de medida innominada, por tal motivo no puede ser considerado ya que el legislador previó tal circunstancia.
En atención a lo antes expuesto, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR la solicitud de amparo cautelar, interpuesta en el recurso contencioso tributario por los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korodoy Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros 22.646, 33.091, 112.054 y 131.177, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A, contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 108/013 del 22 de febrero de 2013, emanada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LOS GUAYOS, mediante la cual declaro sin lugar el recurso jerárquico y ratifico el contenido de la resolución N° SARTMU-037-2012 del 12 de marzo de 2012 en la que impuso a la contribuyente reparo y multa e intereses moratorios por impuestos diferenciales en el ramo de actividades económicas, industria, comercio, servicios o de índole similar para los ejercicios fiscales entre el 01 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2010. Por un monto total en bolívares fuertes de doscientos veintisiete mil quinientos cuarenta y tres bolívares con noventa y seis céntimos (BsF. 227.543.96).
Notifíquese mediante oficio a la Contralora General del la República y con copia certificada al Síndico Procurador del municipio los guayos estado Carabobo. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Suplente,

Abg. Noira González.

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Suplente,

Abg. Noira González.

Exp. N° 3051
JAYG/ng/ycv