TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

QUERELLANTE: Luis Eduardo La Rosa Dovale.
QUERELLADO: Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia.
MOTIVO: Querella Funcionarial.
EXPEDIENTE Nº: 15.027

I
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
Mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2013, el ciudadano LUIS EDUARDO LA ROSA DOVALE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.860.035, debidamente asistido por el abogado ARGENIS FLORES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 16.122, interpuso recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. PMV-DG-0062-03/2013, proferido el 26 de marzo de 2013 por José Alexander Aldama Reyes, Director General del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia, que le destituye del cargo de oficial Jefe de la Policía Municipal de Valencia.
En fecha 2 de mayo de 2013, se dio por recibido el presente expediente, asimismo se le dio entrada y se anotó en los libros respectivos.
En fecha 7 de mayo de 2013, se admitió la querella funcionarial interpuesta y se ordenaron las notificaciones correspondientes, las cuales fueron consignadas por el alguacil de este Juzgado en fecha 30 de mayo de 2013.
En fecha 6 de junio de 2013, se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada, la cual fue acordada en fecha 07 de junio de 2013.
En fecha 15 de julio de 2013, la representación legal del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia, presenta Oposición a la medida decretada por este Juzgado.
II
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR
En su escrito libelar de fecha 29 de abril de 2013, el querellante por medio de apoderado solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, contenido en la Providencia Administrativa No. PMV-DG-0062-03/2013, proferido el 26 de marzo de 2013 por José Alexander Aldama Reyes, Director General del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia, y que se ordene la reincorporación al puesto de trabajo detentado al momento del ilegal retiro.
Alega que para demostrar los requisitos procesales que hacen a su juicio procedente la medida cautelar tiene lo siguiente, el FUMUS BONI IURIS, apoyado en el acto impugnado sin firma como documento administrativo emanado de la Administración Policial, y la Inspección Judicial Extra-Litem, que - a su entender - es indicativa del conjunto de irregularidades denunciadas en la instrucción del expedientes con flagrante violación de la ley.
Que respecto al PERICULUM IN MORA, se indica que los elementos aportados salvo mejor criterio del Juzgador, permitirían tomar la decisión cautelar, sin las dilaciones propias del proceso judicial contencioso y en cuanto a los intereses en conflicto, son servidores de un riesgoso y necesario servicio para la colectividad, esto es, el Servicio de Policía, sumado a ello que no tiene ningún tipo de antecedente en la materia que pueda mancillar su comportamiento como funcionarios policiales.
Por dichas consideraciones solicita que con la urgencia del caso, se dicte la medida cautelar de suspensión de efectos del acto y ordene su inmediata reincorporación a sus labores policiales.
III
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA
En el escrito presentado por el Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia en fecha 15 de julio de 2013, consta Oposición que realizara el ente municipal contra la medida decretada por este Juzgado en fecha 07 de junio de 2013, la misma fue planteada en los siguientes términos:
Primero: alega el querellado que la decisión en cuestión se basa en un hecho total y absolutamente falso e inexistente planteado en forma equivocada por el querellante, ya que sostiene que el acto impugnado contiene una transcripción del acta 018/2013 del Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia, señala además que el acto impugnado no fue proferido por el Consejo Disciplinario, sino por el Director del Cuerpo Policial, que es el funcionario competente según la Ley del Estatuto de la Función Policial para aplicar la sanción de destitución.
Segundo; afirma el querellado que la suspensión de efectos decretadas luce por completo inmotivada, ya que si bien expresa escuetamente los alegatos de la parte querellante, obvia lo siguiente:
a) El propio querellado señaló que la decisión del Consejo Disciplinario era una transcripción sin firma.
b) El querellado como fundamento de la medida dictada, se apoyó en el “acto impugnado –sin firma- como documento administrativo”, emanado de la administración policial, y la inspección extra litem.
c) Afirma el querellado, que al apoyarse en un acto que jamás fue impugnado refiriéndose a la decisión del Consejo Disciplinario, es materialmente antijurídico haber decretado la suspensión de efectos de otro acto, refiriéndose a la decisión del Director del Cuerpo Policial, toda vez que la falta de firma señala se atribuye específicamente al acta del Consejo Disciplinario, acto que no fue objeto de impugnación por parte del querellante en esta causa.
Tercero: Señala el querellado, que al analizar lo relativo al fumus boni iuris, le queda claro que el querellante nada aportó en tal sentido, puesto que tal y como lo definen las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la apariencia de buen derecho se refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa. Señala además que el que el análisis del Juzgador fue tan superficial que no analizó preliminarmente ninguna de las razones de nulidad alegadas por el actor en su querella y se basó sólo en el inexistente y falso aspecto relacionado con la firma del acta del Consejo Disciplinario y de las resultas de la inspección judicial extra litem.
Por todo ello afirma el querellado que ninguno de los requisitos requeridos para la procedencia de las medidas cautelares en estos procedimientos contenciosos administrativos funcionariales se han verificado, y por ello debe declararse con lugar la oposición formulada, de igual forma solicita a este Juzgado de abstenga de ordenar la ejecución de la medida cautelar acordada, ante la eventual transgresión del orden jurídico preexistente y ante la demostración inequívoca de que lo expuesto por quien solicitó la medida es inexistente.
IV
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento previsto para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse la eficacia de la administración de justicia, los derechos cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos y de esta forma garantizar la seguridad jurídica.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en sede jurisdiccional, específicamente señala lo siguiente:
“Artículo 104.—Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos señalar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.
Mediante el examen de los primeros, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Por todo ello se afirma, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.
Ahora bien, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Siguiendo el mismo hilo argumentativo, encontramos que la doctrina más calificada en la materia sostiene lo siguiente:
Por una parte, Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias, o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales.
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Otra opinión que merece atención analizar, es la del Doctrinario José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importante características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.”

Dicho esto, es importante determinar que en su libelo de demanda el querellante fundamenta su pretensión cautelar en los requisitos preestablecidos en la legislación y en la jurisprudencia patria para su procedencia, específicamente en la falta de firma del dictamen proferido por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia, y los resultados de la inspección judicial extra litem practicada por el Tribunal Tercero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, lo que constituyó la configuración de los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos acordada por este sentenciador.
Específicamente se lee en el acta levantada durante la realización de la referida inspección judicial extra litem, practicada en fecha 14 de marzo de 2013, a las 3: 50 pm, que en el expediente administrativo levantado a los efectos de instaurar el procedimiento que concluyó con la destitución del querellante, se evidenciaron faltas de foliaturas, no individualización de los procedimientos, falta de firma de las actas y que faltaban documentos que poseía la Consultoría Jurídica a los cuales no se pudo acceder por estar de reposo el responsable de esa dependencia, y de la inexistencia para el momento de la práctica de la inspección de la opinión de la Consultoría Jurídica, lo que hace inferir que no había integridad de todas las actuaciones administrativas, todo ello llevó a concluir una evidente irregularidad que pudo apreciar el Juez encargado de levantar el acta de la inspección judicial extra litem y las cuales constan en documento público e insertas en autos.
Por todas las razones argumentadas quien decide considera que si fueron satisfechos los extremos de ley para el otorgamiento de la referida medida cautelar que acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. PMV-DG-0062-03/2013, proferida el 26 de marzo de 2013 por el ciudadano José Alexander Aldama Reyes, en su carácter de Director General del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por todas las razones expuestas en la parte motiva del fallo, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, declara IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar dictada por este Juzgado en fecha 07 de junio de 2013.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
ABG. JOSÉ GREGORIO MADRIZ DÍAZ

EL JUEZ PROVISORIO

SADALA JOSÉ MOSTAFÁ

EL SECRETARIO