TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
INVERSIONES Y SERVICIOS M&B.V.E, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de abril de 2008, bajo el N° 47, Tomo A-31.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
JONATHAN J. CILIBERTO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.013, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
GENERAC POWER AND SERVICES 3.000, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 05 de julio de 2007, bajo el N° 31, Tomo 74-A; y DISTRIBUIDORA NACIONAL DE MOTORES, C.A. (DINAMO), sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial, en fecha 01 de diciembre de 2006, bajo el N° 20, Tomo 10-A.
MOTIVO.-
DAÑOS Y PERJUICIOS (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS DE EMBARGO)
EXPEDIENTE: 11.744.
VISTO CON INFORMES
En el juicio de daños y perjuicios incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES Y SERVICIOS M&B.V.E, C.A., contra las sociedades de comercios GENERAC POWER AND SERVICES 3.000, C.A., y DISTRIBUIDORA NACIONAL DE MOTORES, C.A., que conoce el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 01 de agosto de 2013, dictó sentencia interlocutoria, en la cual niega la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, de cuya decisión apeló el 12 de agosto del 2013, el abogado JONATHAN CILIBERTO, apoderado judicial de la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 17 de septiembre de 2013, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 03 de octubre del 2.013, bajo el número 11.744, y el curso de Ley;
Consta igualmente que en fecha 04 de noviembre de 2013, el abogado JONATHAN CILIBERTO, apoderado actor, presentó escrito de informes, por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Escrito libelar, se lee:
“…CAPITULO III
DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
En el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se consagra la facultad, a infancia de parte de acordar las medidas sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, cosa que vemos de manera palpable, si consideramos que el deudor moroso, al momento de serle exigido el cumplimiento voluntario de su obligación, se ha negado anteponiendo excusas de manera reiterada.
En este orden de ideas, los requisitos exigidos por nuestra ley adjetiva para la procedencia de las medidas cautelares los siguientes:
Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos estos que han sido denominados: Periculum in mora y Fumus boni inris”.
… Ahora bien, esta representación considera, que en el presente caso ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé la figura de “perieulum in mora”, se ha cumplido, pues como se evidencia, existe una deuda positivamente contraída hasta mi representada y una obligación (ya sea en cabeza de GENERAC POWER AND SERVICES 3.000, C.A. o en cabeza de DISTRIBUIDORA NACIONAL DE MOTORES C.A. (DINAMO), que no ha sido cumplida y que hasta la fecha ha queda o en una situación de limbo jurídico, pues ya se ha erogado una cantidad de dinero que cubriría todo lo que le fue exigido a mi mandante y en cambio, esta solo ha recibido parcialmente y de manera retardada, y llegando al final de la situación, existe otro contratante que no forma parte directa de esta situación, pero frente al cual, mi mandante se encuentra de manera involuntaria en una situación de incumplimiento.
En cuanto al FUMUS BONI JURIS el citado Ortiz Ortiz, menciona al procesalista CALAMANDREI, destacando que, se trata de la apariencia del “buen derecho". es decir, el cálculo de probabilidades de que el solicitante de la medida, será en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la sentencia; se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo del juicio principal, pero que eventualmente servirá de conductor para “adelantar” el resultado final, ahora bren, tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria de manera unánime son contestes en la necesidad de
que converjan ambos elementos como condiciones sine qua non para la existencia de las medidas de este tipo, siendo entonces que deben darse simultáneamente las dos situaciones, es decir que el fallo aparezca como ilusorio, y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el Juicio principal, amén de que en el caso de marras, podemos entonces apreciarlos casi de manera tangible pues la reticencia y contumacia del deudor a cumplir sus obligaciones deja entonces el terreno zanjado para justificar la presente petición…
…CAPITULO VI
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Sección Primera
DE LA MEDIDA PREVENTIVA DEL EMBARGO
De conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 y 591 del Código de procedimiento Civil, solicito respetuosamente al Tribunal, se sirva decretar Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la demandada, los cuales oportunamente señalare.…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 01 de agosto de 2013, por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…el Tribunal a dictar su pronunciamiento en los términos siguientes: PRIMERO: Tal como se estableció con la sentencia emblemática citada, las medidas cautelares la dictará el Tribunal sólo cuando se encuentre demostrados de manera concurrente los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya citado; en virtud de lo cual, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, de la revisión del expediente se observa que las ordenes de compra emitidas al “(sic) Proveedor: GENERAC POWER AND SERVICE 3000, C.A.,”, consignadas con las letras “C”, “E” y “F”, no están suscritas ni aceptadas por alguna de las codemandadas de autos, por lo que en criterio de quien juzga, y sin que ello pueda ser considerado emisión de opinión sobre el fondo de lo debatido, dichas ordenes pudieran considerarse no suficientes para sustentar la pretensión deducida en el escrito libelar, por lo que NO SE CONSIDERA SATISFECHO el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris. ASI SE DECLARA. SEGUNDO: Al no hallarse cumplido el primero de los requisitos para la procedencia de la medida, resulta inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora, por cuanto ambos requisitos deben ser cumplidos de manera concurrente. ASI SE DECLARA. TERCERO: Al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de embargo preventivo solicitada debe declararse improcedente, tal como se hará de manera expresa y positiva en el presente fallo. ASI SE DECIDE.
III
DISPOSITIVO DEL FALLO
Por todos los razonamientos y consideraciones expuestas y en estricto acatamiento a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, UNICO NIEGA la medida cautelar solicitada por el abogado JONATHAN J. CILIBERTO R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio INVERSIONES Y SERVICIOS M&B.V.E., C.A., ambos anteriormente identificados…”
c) Diligencia de fecha 12 de agosto de 2013, suscrita por el abogado JONATHAN CILIBERTO, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, en la cual apela de la sentencia interlocutoria anterior.
d) Auto dictado el 17 de septiembre de 2013, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la diligencia de fecha 12 de agosto del 2013, suscrita por el abogado JONATHAN CILIBERTO, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 86.013, actuando en nombre y representación de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y SERVICIOS M & B. V. E C.A”, suficientemente identificada en autos, parte demandante en la presente causa, contentivo del Recurso de Apelación interpuesta contra la Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva (Medida Cautelar), proferida por este Juzgado, en fecha 01 de Agosto de 2013; este Tribunal, ordena oír en un solo efecto dicho Recurso de Apelación; en consecuencia, se ordena remitir el presente Cuaderno de Medidas, al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, parte infine.….”
e) Escrito de informes, presentado el 04 de noviembre de 2013, por el abogado JONATHAN CILIBERTO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en el cual se lee:
“…CAPITULO I
DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Vista la sentencia de fecha 01/08/2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde niega la medida cautelar solicitada en el expediente N° 56.951, que riela en los archivos de dicho Juzgado, esta representación desea hacer con el debido respeto, consideraciones que creemos, es necesario en virtud de la situación allí plasmada, ante la eventual indefensión que enfrenta mi mandante.
En el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, se consagra la facultad, a instancia de parte de acordar las medidas sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, que deben, como acertadamente ha hecho mención el a-quo, en acatamiento tanto de la norma adjetiva, como de la jurisprudencia patria, que deben parecer de manera conjunta y convergente.
PRIMERO: En cuanto al FUMUS BONI IURIS…..
…Para ello se ofreció de manera preliminar, instrumentos que permiten apreciar que en efecto si hubo un intercambio de dinero desde mi mandante hacia la accionada, y que oportunamente se ofrecerá como prueba del daño ocasionado en el transcurso del expediente principal que conoce el a-quo, siendo esto a nuestro entender suficiente para que le permita al juez a-quo presumir objetivamente el derecho invocado.
SEGUNDO En cuanto al PERICULUM IN MORA: …
… Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante (en este caso mi mandante) de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva
Que en definitiva, mantiene viva la lesión que se le causa a mi mandante, tanto en su esfera jurídica como económica.
TERCERO: Ahora bien, esta representación considera, que en el presente caso ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se dé la figura de periculum in mora”, se ha cumplido, pues como se evidencia, existe una deuda positivamente contraída hacia mi representada y una obligación (ya sea en cabeza de GENERAC POWER AND SERVICES 3.000, C.A. o en cabeza de DISTRIBUIDORA Nacional de motores C.A. (dinamo), que no ha sido cumplida y que hasta la fecha ha quedado en una situación de limbo jurídico, esto viene del hecho de que tal como aprecia el a-quo, las órdenes de compra emitidas por mi mandante aparentemente no se encuentran suscritas por ninguna de la accionadas, pero indefectiblemente, ha habido el intercambio de una cantidad de dinero cuyo destino era única v exclusivamente destinado a la compra de los equipos que se mencionaban en dichas órdenes de compra. dicho monto cubriría todo lo que le fue exigido a mi mandante en su totalidad pues configuraba el precio de venta ofertado, que de acuerdo a la usanza sería para luego emitir la factura definitiva por los bienes a ser adquiridos y en cambio, hasta la fecha, no ha sido honrada la contraprestación para lo cual fue contraído el negocio jurídico debatido en los autos que conoce el a quo.
CUARTO: Independiente a este hecho, existe otro contratante que no forma parte directa de esta situación, pero fi-ente al cual, mi mandante se encuentra de manera involuntaria en una situación de incumplimiento por este retraso injustificado, que no es otro que la estatal PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), con quien mi mandante mantiene relaciones comerciales, y en definitiva seria el receptor último de los bienes adquiridos por mi mandante, tal y como se desprende de los autos, cosa que empeora más el escenario pues se está causando un daño a la Nación.
QUINTO; Toda esta situación no hace sino dejar a mi patrocinado en una situación por demás perniciosa e incluso de indefensión, por cuanto tiene que recurrir a la tutela judicial para exigir se le resarza un daño que se le ha ocasionado, sino que también tiene que entonces ver como la urgencia en el cumplimiento de su pretensión, pueda quedar ilusona, ante la negativa del a-quo de acordar la medida cautelar invocada, que no tiene otro intención que hacer valer sus derechos ante la inminente intención de burlar el cumplimiento de la obligación contraída, sino que también tiene que apreciar como aparenta ser desmerecida la pretensión cautelar de mi mandante, pues al invocar esa cautelaridad negada por el a quo, entonces no encuentra otra forma que recurrir contra la interlocutoria para ratificar la urgencia del caso
SEXTO; Es menester acotar, que el a-quo sólo se está limitando a pronunciarse sobre las órdenes de compra que aparentemente no están suscritas por las accionadas, pero deja de considerar el hecho público y notorio del intercambio de dinero que se ha producido desde mi mandante hacia la accionada GENERAC POWER AND SERVICES 3.000, C.A., quien en un principio era el comitente para que en conjunto con DISTRIBUIDORA NACIONAL DE MOTORES , C.A. (DINAMO), se le hicieran entrega a mi mandante de los bienes adquiridos, los cuales definitivamente hasta la fecha no han satisfecho tal obligación, más aún, hasta la fecha, no han mostrado ninguna intención de cumplir con dicho compromiso, ni siquiera ofreciendo alguna garantía o, en dado caso, cumplir con la obligación de hacer a la cual se encuentran constreñidos, razón por la cual, ésta representación acude en nombre de nuestro patrocinada a solicitar la cautelar invocada. SEPTIMO; La instrumentalidad de la medida solicitada que fue negada su procedencia por el a quo, sólo deviene del hecho de buscar la forma de precaver la ilusoriedad de un fallo que debido al trayecto procesal las accionadas puedan realizar acciones que sean fraudulentas procesalmente y que no permitan a mi mandante ver entonces resarcido el daño demandado. Más aún cuando es solicitada antes de comenzar el debate litigioso, el a quo limita, mediante su negatoria, la posibilidad de acordar en favor de mi mandante aquellas medidas que evitarían dicha ilusoriedad de un eventual fallo, basando su criterio en la subita no suscripción de instrumentos privados, cuando existen y así se le suministró de manera preliminar suficientes elementos que le permitiesen apreciar que se estaba configurando un negocio jurídico, pues definitivamente se entregó una cantidad de dinero en la espera de su contraprestación en la recepción de los bienes adquiridos, que nunca se perfeccionó y que en definitiva es lo que hoy nos trae ante la tutela judicial, y allende, ante su competente autoridad para obtener la cautelar negada y aquí recurrida en alzada.
CAPITULO II
DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS
Acompaño al presente escrito, copia del libelo, auto de admisión y debido auto de certificación de dichos instrumentos, legajo contentivo de (18) DIECIOCHO Folios, marcados del “1” al “18”, ambos inclusive, donde este juzgador podrá apreciar la pretensión de mi mandante así como los elementos necesarios para considerar como se están desconociendo los derechos de mi patrocinado, esto de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil vigente.
CAPITULO III
CONCLUSIONES
Pido a este juzgado que admita el presente recurso y sus anexos, la sustancie y tramite conforme a derecho y la dé CON LUGAR en la definitiva, revocando la interlocutoria recurrida dentro del lapso contenido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil vigente..…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 01 de agosto de 2013, en la cual negó la medida cautelar de embargo solicitada por la parte demandante.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalizada; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
En primer lugar, con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
El Código de Procedimiento Civil establece en sus artículos:
588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Destacados de Alzada)
Este Sentenciador considera necesario destacar que, el solicitante de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión; sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, estos son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos.
La doctrina ha definido el “periculum in mora”, como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
En el caso sub-examine el apoderado judicial de la parte demandante, abogado JONATHAN CILIBERTO, solicitó se decrete medida preventiva de embargo, sobre bienes muebles propiedad de la demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 y 591 del Código de Procedimiento Civil.
La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”
…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).
Por otra parte, la referida Sala, en sentencia dictada el 27 de julio de 2004, sentencia N° 00733, estableció:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de Alzada)
La doctrina española ha precisado la necesidad de determinar las características necesarias para que una medida se califique de cautelar. Así el autor GUTIÉRREZ DE CABIEDES señala que “es necesario abordar el estudio características fundamentales de las medidas cautelares”, entre las características esenciales de estas medidas se encuentran las siguientes:
a.- Efecto asegurativo de la medida.
b.- Estar pre ordenada a un proceso pendiente. (Instrumentalidad)
c.- Exhibición de Titulo
d.- Homogeneidad y no titularidad entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado.
e.- Carácter dispositivo de la medida cautelar.
f.- Levantamiento o modificación de la medida cautelar.
Según RAFAEL ORTIZ, las medidas cautelares es una institución de carácter procesal porque esta diseñada y dispuesta por y para el proceso, como una modalidad de tutela preventiva o diferenciada de la tutela ordinaria, y además goza de dos notas cualificantes: es “instrumental”, por esa noción de servicio con que esta diseñada, y “autonomía”, lo cual deriva de su absoluta independencia ontológica y la fijación de propios tramites procedimentales; desde luego que la categoría jurídica de las medidas cautelares será la de “institución procesal autónoma e instrumental”.-
En el mismo sentido el Dr. SIMON JIMÉNEZ SALAS en su obra “MEDIDAS CAUTELARES” establece como una de las características la instrumentalidad y afirma: “la medida preventiva es instrumental no conlleva ni constituye un fin en sí misma. Existe para poder investir al proceso de mayor garantía y de mayor seguridad a los efectos de no hacer ilusorias las pretensiones de las partes que confiadas en la jurisdicción se traban en un litigio”.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Alzada, que de las actas que corren en el cuaderno de medidas, solo consta, sentencia interlocutoria dictada el 01/08/2013, por el Tribunal “a-quo”, diligencia contentiva de apelación, auto que oye la apelación, escrito de informes y escrito libelar; actas éstas de las cuales no se desprenden los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados, vale señalar, el fumus boni iuris, que no es otra cosa que el olor a buen derecho; y no pudiendo esta Alzada, suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva de la recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, es forzoso concluir, que al no desprenderse de los recaudos acompañados la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, no se cumple con el primer requisito de procedencia, para que se decreten las cautelares solicitadas, por la hoy recurrente en apelación; Y ASI SE DECIDE.
Como corolario de la anteriormente decidido, siendo necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus bonis iuris, y periculum in mora), para que sea procedente el decreto de medidas cautelares, solicitada por la recurrente en apelación, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora, es imposible que se de la concurrencia necesaria de ambos requisitos, Y ASI SE ESTABLECE
En consecuencia la apelación interpuesta por el abogado JONATHAN CILIBERTO, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 01 de agosto de 2.013, que negó la solicitud de la medida cautelar de embargo, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Transito de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 12 de agosto del 2013, por el abogado JONATHAN CILIBERTO, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 01 de agosto del 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó la medida cautelar de embargo, solicitada por la parte demandante.- SEGUNDO.- SE NIEGA la solicitud de la medida cautelar de embargo.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203° y 154°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 11:15 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 027/14.-

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO