REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 05 de Diciembre de 2.014 204° y 155° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2014-000328 ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2012-000449 DEMANDANTE (Recurrente) JUAN CARLOS SALINAS TOVAR, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.381.225. APODERADOS JUDICIALES CARMEN SILVA y LUISA CASTILLO, inscritas en el IPSA bajo los Nº 71.900 y 78.891 respectivamente. DEMANDADA “FERRE YA, C.A.”, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de Febrero de 2006, bajo el Nº 47, Tomo Nº 53-A. APODERADOS JUDICIALES RAMONA SANCHEZ, inscrita en el IPSA bajo el Nº 39.967. TRIBUNAL A- QUO JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. MOTIVO DE LA APELACION: Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Dieciocho (18) de Septiembre de 2.014. ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto, en fecha 24 de Septiembre de 2.014, por la abogada: CARMEN SILVA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 71.900, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, ésta en contra de sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Dieciocho (18) de Septiembre de 2.014, en el juicio incoado por el Ciudadano: JUAN CARLOS SALINAS TOVAR, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.381.225, contra: “FERRE YA, C.A.”, en la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Recibidos los autos y enterada la Juez de la causa, se fijó en fecha Veintinueve (29) de Octubre de 2.014, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, a las 09:00 a.m. En fecha Veintiuno (21) de Noviembre del año 2.014, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual asistieron el Ciudadano: JUAN CARLOS SALINAS TOVAR, identificado anteriormente, en su carácter de parte actora recurrente, representado judicialmente por las Abogadas: CARMEN SILVA y LUISA CASTILLO, inscritas en el IPSA bajo los Nº 71.900 y 78.891 respectivamente. Igualmente se deja constancia de la presencia de la Abogada: RAMONA SANCHEZ, inscrita en el IPSA bajo el Nº 39.967, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procede a diferir el dispositivo oral del fallo para el día VIERNES 28 DE NOVIEMBRE DE 2014 A LAS 10:00 A.M. En fecha Veintiocho (28) de Noviembre de 2.014, se celebró Audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, a la cual asistieron el Ciudadano: JUAN CARLOS SALINAS TOVAR, identificado anteriormente, en su carácter de parte actora recurrente, representado judicialmente por la Abogada: CARMEN SILVA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 71.900. Se deja constancia de la incomparecencia de la parte accionada ni por medio de representante legal o estatutario alguno. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Septiembre de 2.014. CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN” El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Septiembre de 2.014, en la cual se declaro: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. En 24 de Septiembre de 2.014, la abogada: CARMEN SILVA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 71.900, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, presentado recurso de apelación, del cual se lee cito: “…APELO de la Sentencia definitiva de fecha (18) de Septiembre de 2014…”. (Fin de la Cita). En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Septiembre de 2.014, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales incoare el Ciudadano: JUAN CARLOS SALINAS TOVAR, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.381.225, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano: JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Septiembre de 2.014. La sentencia apelada cursa a los Folios 14 al 48 de la Pieza Separada Nº 1 que declaro, se lee, cito: “(Omiss/Omiss) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido en la presente causa, esta Jugadora ha podido llegar a las siguientes conclusiones: Se inicia la presente causa mediante demanda incoada por el ciudadano JUAN CARLOS SALINAS TOVAR contra la entidad de trabajo FERRE YA, C.A., quien adujo que prestó servicios para la demandada desde el día 17 de febrero de 2010 hasta el 18 de enero de 2012, extinguiéndose la relación laboral por causa de renuncia, desempeñando el cargo de chofer, devengando un salario promedio de Bs. 7.300,00, en un horario de lunes a viernes, iniciando los días lunes a las 7:00 a.m., cargando cemento a Puerto Cumarebo, regresando el día martes por la mañana, realizando 4 viajes por semana a razón de Bs. 280,00 por viaje y le pagaban Bs. 80 por pernocta, lo que sumado arroja la suma de Bs. 360,00 diarios, mas el salario básico de bs. 385,00 semanal, lo que arroja el monto de Bs. 1.825,00 semanal y mensual Bs. 7.300,00. Vista la contestación de la demanda, se extrae como hechos ciertos dada su admisión y por ende relevado de pruebas que el actor efectivamente prestó servicios para la demandada, la cual se inició en fecha 17 de febrero de 2010 hasta el día 04 de febrero de 2012. Ahora bien, el punto controvertido lo constituye el salario cuya carga de la prueba corresponde a la accionada. A la par, resulta controvertido el pago de horas extras cuya carga de probar, corresponde al accionante. En cuanto al salario para decidir se observa lo siguiente: Conforme lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable rationi temporis, en cuanto al trabajo de transporte terrestre, los artículos 329 y 330 establecen: Artículo 329. El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad. Parágrafo Primero: Cuando el salario se haya estipulado por viaje, si éste sufriere retardo o prolongación en su duración por causa que no le sea imputable, el trabajador tendrá derecho a un aumento proporcional de su salario, pero no podrá disminuírsele si el tiempo de viaje se reduce. Parágrafo Segundo: En el transporte extraurbano, el patrono deberá pagarle al trabajador los gastos de comida y alojamiento que deba realizar. El trabajador tendrá derecho a que se le pague el salario en caso de interrupción del servicio, cuando la causa de ella no le sea imputable. “ El artículo 330 eiusdem contempla: “Artículo 330. Cuando por necesidades del servicio el trabajador deba pernoctar fuera de su residencia, el patrono deberá pagarle los gastos de comida y alojamiento.” De conformidad con las citadas normas, cuando el trabajador realice transporte extraurbano o pernocte fuera del lugar de su residencia, el patrono deberá pagarle los gastos de alojamiento y comida que deba realizar. En el presente caso, el actor reclama el pago del concepto de alojamiento, el cual denomina pernocta, como parte del salario, dado que en su decir realizaba transporte extraurbano para el demandado. Si bien las citadas normas establecen la obligación del patrono de sufragar los conceptos de alojamiento y comida, esta obligación nace cuando el trabajador ha incurrido efectivamente en tal gasto, lo cual debe demostrar con la presentación del correspondiente recibo, factura o instrumento que lo acredite, salvo que las partes hubieran pactado el pago de un monto determinado por dichos conceptos por parte del patrono, supuesto éste que en el presente caso no ha sido alegado. En consecuencia, el actor no aportó prueba alguna que justifique el desembolso en el que habría incurrido para cubrir los gastos por concepto de alojamiento generados con ocasión al servicio prestado a la demandada, de donde deviene la improcedencia de su inclusión como parte del salario. Y así se establece. De los comprobantes de pago aportado a los autos por ambas partes, se evidencia que el salario devengado por el accionante estaba compuesto por los siguientes conceptos: Sueldo, bono de productividad, feriados, bono por antigüedad, bono de empresa y otras asignaciones, constatadas en las siguientes cantidades semanales: Desde Hasta Sueldo Bono de Productividad Interese S/Prestaciones Feriado Bono por antigüedad Retroactivo de salario Bono de Empresa Retroactivo bono de empresa Reintegro de sueldo Otras Asignaciones Total 28/09/2009 04/10/2009 406,1 0,5 41 0,1 447,4 05/10/2009 11/10/2009 406,1 41 446,8 15/02/2010 21/02/2010 275 275 22/02/2010 28/02/2010 385 385 01/03/2010 07/03/2010 385 178 563 08/03/2010 14/03/2010 385 101 486 15/03/2010 21/03/2010 385 92 477 22/03/2010 28/03/2010 385 385 29/03/2010 04/04/2010 385 84 469 05/04/2010 11/04/2010 385 84 469 12/04/2010 18/04/2010 385 84 469 19/04/2010 25/04/2010 330 84 55 27,5 496,5 26/04/2010 02/05/2010 330 84 55 469 03/05/2010 09/05/2010 385 87 472 10/05/2010 16/05/2010 385 85 470 17/05/2010 23/05/2010 385 108 493 24/05/2010 30/05/2010 385 385 31/05/2010 06/06/2010 385 187 572 07/06/2010 13/06/2010 385 107,8 492,8 21/06/2010 27/06/2010 385 43,67 428,7 28/06/2010 04/07/2010 385 99 484 26/07/2010 01/08/2010 385 78 463 17/01/2011 23/01/2011 385 78 463 24/01/2011 30/01/2011 385 84 469 31/01/2011 06/02/2011 385 107 492 07/02/2011 13/02/2011 385 107 492 14/02/2011 20/02/2011 385 72 457 21/02/2011 27/02/2011 385 92 477 28/02/2011 06/03/2011 385 86 471 07/03/2011 13/03/2011 385 37 196 618,3 14/03/2011 20/03/2011 385 92 477 21/03/2011 27/03/2011 385 92 477 28/03/2011 03/04/2011 385 160 545 04/04/2011 10/04/2011 385 144 529 11/04/2011 17/04/2011 385 184 569 18/04/2011 24/04/2011 220 165 385 25/04/2011 01/05/2011 385 172 27,5 584,5 02/05/2011 08/05/2011 385 164 549 09/05/2011 15/05/2011 385 184 569 16/05/2011 22/05/2011 385 275,4 660,4 23/05/2011 29/05/2011 385 136 521 30/05/2011 05/06/2011 385 204 589 06/06/2011 12/06/2011 385 184 569 13/06/2011 19/06/2011 385 144 529 20/06/2011 26/06/2011 330 108 55 493 27/06/2011 03/07/2011 385 144 529 04/07/2011 10/07/2011 385 116 501 11/07/2011 17/07/2011 385 20 405 25/07/2011 31/07/2011 385 385 01/08/2011 07/08/2011 385 385 08/08/2011 14/08/2011 385 385 15/08/2011 21/08/2011 385 65,86 450,9 22/08/2011 28/08/2011 385 21,18 406,2 05/09/2011 11/09/2011 385 164 549 12/09/2011 18/09/2011 385 185,7 4,8 575,4 26/09/2011 02/10/2011 385 204 4,8 593,8 03/10/2011 09/10/2011 385 4,8 389,8 10/10/2011 16/10/2011 385 42,75 427,8 17/10/2011 23/10/2011 385 4,8 389,8 24/10/2011 30/10/2011 385 193,9 4,8 583,6 21/11/2011 27/11/2011 385 248 4,8 637,8 28/11/2011 04/12/2011 385 144 4,8 533,8 05/12/2011 11/12/2011 385 128 4,8 517,8 12/12/2011 18/12/2011 385 108 4,8 497,8 19/12/2011 22/12/2011 192,5 2,4 194,9 11/01/2012 15/01/2012 275 3,4 13,75 292,2 De tal manera que no quedó demostrado que el accionante percibiera un pago por viajes, ni por pernocta, sino que devengaba un salario básico más un bono de productividad, bono por antigüedad y bono de empresa, todo lo cual forma parte del salario. En base a lo anterior se procede a calcular el salario mensual, el cual queda establecido así: Desde Hasta Total FEBRERO 15/02/2010 21/02/2010 275,00 22/02/2010 28/02/2010 385,00 660,00 MARZO 01/03/2010 07/03/2010 563,00 08/03/2010 14/03/2010 486,00 15/03/2010 21/03/2010 477,00 22/03/2010 28/03/2010 385,00 1.911,00 ABRIL 29/03/2010 04/04/2010 469,00 05/04/2010 11/04/2010 469,00 12/04/2010 18/04/2010 469,00 19/04/2010 25/04/2010 496,50 1.903,50 MAYO 26/04/2010 02/05/2010 469,00 03/05/2010 09/05/2010 472,00 10/05/2010 16/05/2010 470,00 17/05/2010 23/05/2010 493,00 24/05/2010 30/05/2010 385,00 2.289,00 JUNIO 31/05/2010 06/06/2010 572,00 07/06/2010 13/06/2010 492,83 21/06/2010 27/06/2010 428,67 28/06/2010 04/07/2010 484,00 1.977,50 JULIO 26/07/2010 01/08/2010 463,00 ENERO 17/01/2011 23/01/2011 463,00 24/01/2011 30/01/2011 469,00 932,00 FEBRERO 31/01/2011 06/02/2011 492,00 07/02/2011 13/02/2011 492,00 14/02/2011 20/02/2011 457,00 21/02/2011 27/02/2011 477,00 1.918,00 MARZO 28/02/2011 06/03/2011 471,00 07/03/2011 13/03/2011 422,00 14/03/2011 20/03/2011 477,00 21/03/2011 27/03/2011 477,00 1.847,00 ABRIL 28/03/2011 03/04/2011 545,00 04/04/2011 10/04/2011 529,00 11/04/2011 17/04/2011 569,00 18/04/2011 24/04/2011 385,00 2.028,00 MAYO 25/04/2011 01/05/2011 584,50 02/05/2011 08/05/2011 549,00 09/05/2011 15/05/2011 569,00 16/05/2011 22/05/2011 660,40 23/05/2011 29/05/2011 521,00 2.883,90 JUNIO 30/05/2011 05/06/2011 589,00 06/06/2011 12/06/2011 569,00 13/06/2011 19/06/2011 529,00 20/06/2011 26/06/2011 493,00 2.180,00 JULIO 27/06/2011 03/07/2011 529,00 04/07/2011 10/07/2011 501,00 11/07/2011 17/07/2011 405,00 25/07/2011 31/07/2011 385,00 1.820,00 AGOSTO 01/08/2011 07/08/2011 385,00 08/08/2011 14/08/2011 385,00 15/08/2011 21/08/2011 450,86 22/08/2011 28/08/2011 406,18 1.627,04 SEPTIEMBRE 05/09/2011 11/09/2011 549,00 12/09/2011 18/09/2011 575,42 26/09/2011 02/10/2011 593,76 falta 1 sema OCTUBRE 03/10/2011 09/10/2011 389,76 10/10/2011 16/10/2011 427,75 17/10/2011 23/10/2011 389,76 24/10/2011 30/10/2011 583,63 1.790,90 NOVIEMBRE 21/11/2011 27/11/2011 637,76 DICIEMBRE 28/11/2011 04/12/2011 533,76 05/12/2011 11/12/2011 517,76 12/12/2011 18/12/2011 497,76 19/12/2011 22/12/2011 194,88 1.744,16 ENERO 11/01/2012 15/01/2012 292,15 En cuanto a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, no consta a los autos recibo de pago de salario. En cuanto a los meses de enero, septiembre, noviembre 2011 y enero 2012, sólo consta el pago de algunos períodos semanales, lo que no permite concluir el salario devengado en el mes respectivo. Para determinar el salario base que corresponda a los períodos señalados cuyos recibos de pago no consten total o parcialmente, se tomará como cierto el salario señalado por la accionada, esto es, la cantidad de Bs. 1.981,83 mensual, ello por cuanto si se tomara sólo el salario básico semanal esgrimido por el actor, este resultaría inferior al alegado por el accionante, dado que no se demostró que percibiera salario por viaje y pernocta. Así se establece. DERECHOS PROCEDENTES Dilucidado lo anterior pasa esta juzgadora a determinar conforme a derecho la procedencia de los conceptos que se demandan a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporis derivados de la relación laboral y cuyo pago no consta a los autos: Vigencia de la relación laboral, desde el día 17 de febrero de 2010 hasta el 18 de enero de 2012 De la Prestación de antigüedad. Le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 108 de la LOT, para el primer año cuarenta y cinco (45) días de salario, para los últimos once meses cincuenta y cinco (55) días, para un total de 100 días, con base al salario integral que se obtiene de multiplicar el salario diario por 60 días de utilidades y 7 días de bono vacacional para el primer año y un día adicional para los años subsiguientes, luego divididos entre 360 días laborables y el resultado se suma al salario integral (salario diario + Alícuota de utilidades + Alícuota de bono vacacional), de donde se obtiene: Salario Integral: a. Se calcula la alícuota de utilidades de la siguiente manera: Salario diario x 60 días de utilidades/360 días. b. Se calcula la alícuota de bono vacacional así: Salario normal x días de bono vacacional/360 días. c. Salario integral se obtiene así: Salario diario + Alícuota de utilidades + Alícuota de bono vacacional. Una vez que se obtiene el salario integral, se procede al cálculo de la prestación de antigüedad así: El salario integral se multiplica por los días de antigüedad, arrojando la antigüedad causada mes a mes, así: Fecha Salario mensual Salario diario Utilidades Bono vaca. Alic. Util. Alic. B. Vac. Salario integral Días Antigüedad causada Antigüedad acumulada feb-10 mar-10 abr-10 may-10 jun-10 1.977,50 65,92 60 7 10,99 1,28 78,18 5 390,92 390,92 jul-10 1.981,83 66,06 60 7 11,01 1,28 78,36 5 391,78 782,70 ago-10 1.981,83 66,06 60 7 11,01 1,28 78,36 5 391,78 1.174,48 sep-10 1.981,83 66,06 60 7 11,01 1,28 78,36 5 391,78 1.566,26 oct-10 1.981,83 66,06 60 7 11,01 1,28 78,36 5 391,78 1.958,04 nov-10 1.981,83 66,06 60 7 11,01 1,28 78,36 5 391,78 2.349,81 dic-10 1.981,83 66,06 60 7 11,01 1,28 78,36 5 391,78 2.741,59 ene-11 1.981,83 66,06 60 7 11,01 1,28 78,36 5 391,78 3.133,37 feb-11 1.918,00 63,93 60 8 10,66 1,42 76,01 5 380,05 3.513,42 mar-11 1.847,00 61,57 60 8 10,26 1,37 73,20 5 365,98 3.879,40 abr-11 2.028,00 67,60 60 8 11,27 1,50 80,37 5 401,84 4.281,24 may-11 2.883,90 96,13 60 8 16,02 2,14 114,29 5 571,44 4.852,68 jun-11 2.180,00 72,67 60 8 12,11 1,61 86,39 5 431,96 5.284,65 jul-11 1.820,00 60,67 60 8 10,11 1,35 72,13 5 360,63 5.645,28 ago-11 1.627,04 54,23 60 8 9,04 1,21 64,48 5 322,39 5.967,67 sep-11 1.981,83 66,06 60 8 11,01 1,47 78,54 5 392,70 6.360,37 oct-11 1.790,90 59,70 60 8 9,95 1,33 70,97 5 354,86 6.715,23 nov-11 1.981,83 66,06 60 8 11,01 1,47 78,54 5 392,70 7.107,93 dic-11 1.744,16 58,14 60 8 9,69 1,29 69,12 5 345,60 7.453,53 ene-12 1981,83 66,06 60 8 11,01 1,47 78,54 5 392,70 7.846,22 100 7.846,22 Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 7.846,22 por concepto de prestación de antigüedad acumulada. En atención a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108, numeral de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una diferencia entre lo acreditado mensualmente y los 60 días que señala la referida disposición normativa, por cuanto prestó servicios por un período mayor a seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, por lo cual se calcula así: 60 días – 55 días acreditados = 05 días x Bs. 78,54 último salario integral = Bs. 392,70. Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 392,70 por concepto de diferencia de prestación de antigüedad. De conformidad con lo previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio, no obstante en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año, calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, calculado así: Período Salario integral feb-11 76,01 mar-11 73,20 abr-11 80,37 may-11 114,29 jun-11 86,39 jul-11 72,13 ago-11 64,48 sep-11 78,54 oct-11 70,97 nov-11 78,54 dic-11 69,12 ene-12 78,54 942,57 Para obtener el salario promedio, se procedió a sumar los salarios integrales correspondientes a los meses de febrero 2011 hasta enero de 2012, lo que arroja la cantidad de Bs. 942,57/12 meses arroja un salario promedio integral diario de Bs. 78,55. La antigüedad adicional se calcula así: 02 días x Bs. 78,55 = Bs. 151,10. Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 151,10 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad. Se procede a la adición de lo anteriormente descrito, así: Bs. 7.846,22 antigüedad acumulada + Bs. 392,70 diferencia de prestación de antigüedad + Bs. 151,10 días adicionales a la antigüedad = Bs. 8.396,02. En conclusión, la accionada adeuda al accionante por concepto de prestación de antigüedad, diferencia de prestación de antigüedad y días adicionales a la antigüedad la cantidad de Bs. 8.396,02. Así se decide. Intereses sobre prestación de antigüedad: Se advierte que aún cuando la parte actora no calculó los intereses sobre prestaciones sociales, este Tribunal procede a su cálculo, en primer término por ser procedente en derecho y formar parte indisoluble de la prestación de antigüedad y en segundo término a los fines de economía procesal, en aras de garantizar una justicia, gratuita y célere. Le corresponde al actor de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, calculados en base a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de la siguiente manera: Se utiliza la siguiente fórmula para obtener la tasa mensual aplicable: Tasa % anual/12 meses = Tasa mensual %. Para el primer mes en el cual se acredita la antigüedad no se genera interés alguno, sino a partir del mes siguiente, en tal caso se toma antigüedad acumulada del mes anterior multiplicado por la tasa % mensual del mes que corresponda la acreditado, así: Fecha Antigüedad acumulada Tasa de interés anual Tasa mensual Intereses abonados feb-10 mar-10 abr-10 may-10 jun-10 390,92 16,10 0,01341667 0 jul-10 782,70 16,34 0,01361667 5,32 ago-10 1.174,48 16,28 0,01356667 10,62 sep-10 1.566,26 16,10 0,01341667 15,76 oct-10 1.958,04 16,38 0,01365 21,38 nov-10 2.349,81 16,25 0,01354167 26,52 dic-10 2.741,59 16,45 0,01370833 32,21 ene-11 3.133,37 16,29 0,013575 37,22 feb-11 3.513,42 16,37 0,01364167 42,74 mar-11 3.879,40 16,00 0,01333333 46,85 abr-11 4.281,24 16,37 0,01364167 52,92 may-11 4.852,68 16,64 0,01386667 59,37 jun-11 5.284,65 16,09 0,01340833 65,07 jul-11 5.645,28 16,52 0,01376667 72,75 ago-11 5.967,67 15,94 0,01328333 74,99 sep-11 6.360,37 16,00 0,01333333 79,57 oct-11 6.715,23 16,39 0,01365833 86,87 nov-11 7.107,93 15,43 0,01285833 86,35 dic-11 7.453,53 15,03 0,012525 89,03 ene-12 7.846,22 15,70 0,01308333 97,52 1.003,04 Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 1.003,04 por concepto de intereses de prestación de antigüedad, cantidad que se condena en pago. Así se decide. Diferencia de vacaciones y bono vacacional 2010/2011: De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador tiene derecho al disfrute de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles y para los años sucesivos un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, así como el pago de una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año, a razón del último salario devengado en caso de no disfrutarlas en la oportunidad en la cual nació el derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien en la presente causa, no se reclama el pago por no haber disfrutado las vacaciones o por no haberla pagado, sino una diferencia, toda vez que en el salario base de cálculo no se consideró las percepciones adicionales calculadas y establecidas en el presente fallo, por lo que a diferencia en el pago de vacaciones procede de la siguiente forma: a. Se toma como salario base de cálculo el devengado en el mes anterior para el período correspondiente al disfrute según el recibo de pago, diciembre 2011. b. Luego se toma la cantidad que la accionada pagó por tales conceptos, y se deduce del monto calculado en base al salario del mes anterior a su disfrute, obteniendo así la diferencia en el pago. Concepto Período Días Salario diario Total Pago accionada Diferencia Vacaciones 2010-2011 15 66,06 990,90 928,88 62,02 Bono vacacional 2010-2011 7 66,06 462,42 433,44 28,98 91,00 Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 91,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, cantidad que se condena en pago. Así se decide De las Utilidades: Sobre la base establecida en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho en la participación de los beneficios obtenidos por el patrono durante el ejercicio económico, equivalente en este caso a 60 días, calculados a razón del salario promedio del ejercicio económico respectivo, el cual se calcula así: Se toma el salario normal diario correspondiente a cada mes, los cuales se suman, el resultado se divide entre los meses respectivos y se obtiene el salario promedio diario base para el cálculo de las utilidades para cada período: Desde diciembre 2010 hasta noviembre 2011: Período Salario diario dic-10 66,06 ene-11 66,06 feb-11 63,93 mar-11 61,57 abr-11 67,60 may-11 96,13 jun-11 72,67 jul-11 60,67 ago-11 54,23 sep-11 66,06 oct-11 59,70 nov-11 66,06 800,74 La sumatoria arroja la cantidad de Bs. 800,74 que al dividirse entre doce meses se obtiene un salario promedio diario de Bs. 66,73. Ahora que se obtiene el salario promedio, se procede al cálculo de la siguiente forma: a. El salario promedio del período anual se multiplica por la cantidad de días por concepto de utilidades. b. Luego se toma la cantidad que la accionada pagó por tal concepto, y se deduce del monto calculado en base al salario promedio, obteniendo así la diferencia en el pago. Concepto Período Días Salario Total pago accionada Diferencia Utilidades 2011 60 66,73 4.003,80 3.856,80 147,00 Lo anterior arroja una diferencia a favor del actor de Bs. 147,00, cantidad que se condena en pago. De las vacaciones fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, al concluir la relación de trabajo antes de cumplirse el año de servicio, el accionante tiene derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido: Concepto Días Salario Total Vacaciones 14,67 66,06 968,88 Bono vacacional 7,33 66,06 484,22 1.453,10 Lo anterior arroja a favor del actor de Bs. 1.453,10, cantidad que se condena en pago. De las horas extras: En cuanto a las horas extraordinarias que reclama el actor, aún cuando surge procedente su cálculo, su cuantificación se realizará ateniéndose al límite de horas extraordinarias laboradas permitida por el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es no más de cien (100) horas extraordinarias por año. Se calcula el salario hora, dividiéndose entre ocho (08) horas, a fin de obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo. Al obtener el valor de las horas de trabajo ordinarias, deberá recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien (100) en cada año respectivo: Período Salario diario Horas Valor hora Recargo 50% Horas anual Total Fracción 2010 66,06 8 8,26 4,13 83,33 344,06 2011 66,06 8 8,26 4,13 100 412,88 756,94 Lo anterior arroja a favor del actor de Bs. 756,94, cantidad que se condena en pago. En resumen la demandada adeuda a la parte accionante por la cancelación de prestaciones e indemnizaciones laborales, lo siguiente: Concepto Total Antigüedad 8.396,02 Intereses S/P. Antigüedad 1.003,04 Diferencia de vacaciones y utilidades 91,00 Diferencia de utilidades 147,00 Vacaciones fraccionadas 1.453,10 Horas extras 756,94 Total condenado 11.847,09 En cuanto a la corrección monetaria e intereses moratorios Se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así: En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece: “(…..) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Medíación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.” En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, criterio imperante según se establece en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 de la misma Sala (caso: Julio César Ponceleón Volcán contra Construcciones y Servicios La Torre C.A.), se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre: a. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 18 de enero de 2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. b. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 18 de enero de 2012, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. c. En cuanto a los demás conceptos condenados referida a diferencia de vacaciones y bono vacacional, utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionados y horas, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 16-04-2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. d. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. DECISION Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, por cobro de prestaciones sociales que incoara el ciudadano JUAN CARLOS SALINAS TOVAR contra la entidad de trabajo FERRE YA, C.A., ambos plenamente identificados en autos, en consecuencia se ordena al demandado a pagar al demandante los conceptos condenados en la motiva de la presente decisión, que comprenden los montos calculados más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se resume así: Concepto Total Antigüedad 8.396,02 Intereses S/P. Antigüedad 1.003,04 Diferencia de vacaciones y utilidades 91,00 Diferencia de utilidades 147,00 Vacaciones fraccionadas 1.453,10 Horas extras 756,94 TOTAL CONDENADO 11.847,09 Se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre: a. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 18 de enero de 2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. b. La prestación de antigüedad y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 18 de enero de 2012, hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. c. En cuanto a los demás conceptos condenados referida a diferencia de vacaciones y bono vacacional, utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionados y horas, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 16-04-2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. d. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo… (Omiss/Omiss)”. (Fin de la cita) CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. La Parte ACTORA RECURRENTE en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente: -Que su representado era chofer de carga pesada y tenía además del pago por viajes realizados el pago de un salario fijo. -Que tenia un salario promedio y para la alícuota de bono vacacional se toma e base a los 7 días por la Ley y para la de utilidades es en base a 60 días que era lo que pagaba la empresa y no 50 como en una parte lo calculo la Juez. -Que las pruebas no fueron valoradas correctamente ya que la empresa entregaba talonarios de despacho. -Que se le entregaba el salario en efectivo, un chofer de gandola no iba a ganar salario mínimo. -Que se solicito la exhibición de unos controles de despacho, y la empresa no presento el registro de horas extras. REPLICA PARTE ACCIONADA: -Que quedo demostrado que el salario que devengaba era el señalado por la demandada. -Que existen unos controles de despacho que fueron presentados en copia. -Que se probó el salario con los recibos de pago. CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES DEL ESCRITO LIBELAR: (Corre del Folio 01 al 11 de la Pieza Principal). La parte actora arguye en su escrito libelar lo siguiente: -Que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa “FERRE YA, C.A.”, desde el día 17 de Febrero de 2010 hasta el 18 de Enero de 2012, fecha última en la cual presentó renuncia. -Que mantuvo una relación laboral de Un (01) año, Once (11) Meses y Un (01) Día. -Que desempeñó el cargo de chofer de carga pesada. -Que su último salario promedio fue la cantidad de Bs. 7.300,00, en un horario de lunes a viernes, que no era fijo. -Que su jefe inmediato fue el Ciudadano Diego Loreto, Jefe de Logística y Organización Despacho y Transporte. -Que sus actividades estaba subordinadas a los señalamientos de la empresa. -Que llegaba los días lunes a las 7:00 a.m., cargaba cemento a Puerto Cumarebo, Estado Falcón, pernoctaba allá en el Estado Falcón el día lunes y regresaba el día martes por la mañana, descargaba y luego salía nuevamente a descargar. -Que le fue asignado 4 viajes por semana a razón de Bs. 280,00 por viaje y le pagaban Bs. 80 por pernocta, lo que sumado arroja la suma de Bs. 360,00 diarios, mas el salario básico de Bs. 385,00 semanal, lo que arroja el monto de Bs. 1.825,00 semanal y mensual Bs. 7.300,00. -Que percibía un salario promedio, ya que tenía un salario base de: MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES MENSUAL (1.650,00) mas Doscientos Ochenta Bolívares (Bs. 280,00) por viajes semanales mas Ochenta (Bs. 80,00) bolívares por pernota, sumamos y nos da TRESCIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 360,00) DIARIO, por cuatro viajes (4) tenemos: 360 x 4= 1.140,00 semanal, mas el salario básico de bolívares 385 semanal da un total de Mil Ochocientos Veinticinco (Bs. 1.825,00) Semanal. Luego multiplicado por las cuatro semanas del mes da: Siete MIL TRESCIENTOS MENSUAL (Bs. 7.300,00) el cual multiplicamos por los doce meses del año da: OCHENTA SIETE MIL BOLIVARES ANUAL (Bs. 87.600,00) el cual dividido entre los 360 días del año arroja el salario promedio diario de doscientos cuarenta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 243,33). DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Folios 348 y 349 de la Pieza Principal) La parte accionada expuso lo siguiente: -Que admite la demandada que existió una relación de trabajo con el demandante, desde el día 17 de febrero de 2010 hasta el día 04 de febrero de 2012. -Niega, rechaza y contradice el salario que alega el accionante en el escrito libelar. -Niega, rechaza y contradice que lo pagado por pernocta y viático formara parte del salario. -Niega que el accionante hubiere laborado durante horas extras. -Niega la procedencia de las cantidades y conceptos demandados. -Que el actor devengó un salario básico de 1.650,00 mensual, salario normal Bs. 1.666,71 mensual, salario promedio Bs. 1.981,83 mensual. -Que el actor laboraba de lunes a jueves, no laboraba los días viernes y sábados. -Que solo laboraba 37 horas semanales. CAPITULO IV DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PARTE ACTORA: La parte actora en la oportunidad correspondiente promovió los siguientes medios de pruebas: CONSIGNADOS CON ELESCRITO LIBELAR: 1.- DOCUMENTALES: -Rielan a los Folios 12 al 14 de la Pieza Principal, copias al carbón de GUIAS DE CONTROL DE DESPACHO, de las cuales se evidencia la denominación de la accionada, logotipo y RIF., igualmente se distingue origen de la carga, nombre del chofer, destino de carga, hora de llegada, hora de salida, fecha, Nº de control. Ciertamente fueron objetadas en la audiencia de Juicio por la contraparte, al señalar que lo que puede demostrar es lo que se envía a un cliente. No obstante, quien decide no les otorga valor probatorio, en virtud de que una copia al carbón se equipara a la figura de una copia simple no confrontada con su original, por lo que, al no constatarse su autenticidad por medio de su original, o con auxilio de otro medio de prueba se desechan del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE. CONSIGNADOS CON EL ESCRITO DE PROMOCION DE PRUEBAS: 1.- DOCUMENTALES: -Rielan a los Folios 37 al 209 de la Pieza Principal, copias al carbón de GUIAS DE CONTROL DE DESPACHO, de las cuales se evidencia la denominación de la accionada, logotipo y RIF., igualmente se distingue origen de la carga, nombre del chofer, destino de carga, hora de llegada, hora de salida, fecha, Nº de control. Éstas fueron objetadas en la audiencia de Juicio por la contraparte, al señalar que lo que puede demostrar es lo que se envía a un cliente. No obstante, quien decide reproduce el valor probatorio up supra. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 210 al 236 de la Pieza Principal, RECIBOS DE PAGO, emanados de la accionada a favor del actor identificado a los autos y de los cuales se evidencia lo siguiente: Folio Periodo Asignación 217 05/04/2010 al 11/04/2010 469,00 216 12/04/2010 al 18/04/2010 469,00 216 07/06/2010 al 13/06/2010 492,83 217 15/03/2010 al 21/03/2010 477,00 218 15/02/2010 al 21/02/2010 275,00 218 22/02/2010 al 28/02/2010 385,00 215 08/03/2010 al 14/03/2010 486,00 210 17/01/2011 al 23/01/2011 463,00 210 24/01/2011 al 30/01/2011 446,98 211 31/01/2011 al 06/02/2011 492,00 211 07/02/2011 al 13/02/2011 492,00 212 14/02/2011 al 20/02/2011 457,00 212 21/02/2011 al 27/02/2011 477,00 213 28/02/2011 al 06/03/2011 471,00 215 01/03/2011 al 07/03/2010 563,00 213 y 227 07/03/2011 al 13/03/2011 618,33 214 y 227 14/03/2011 al 20/03/2011 477,00 214 21/03/2011 al 27/03/2011 477,00 228 28/03/2011 al 03/04/2011 545,00 228 04/04/2011 al 10/04/2011 529,00 229 11/04/2011 al 17/04/2011 569,00 229 18/04/2011al 24/04/2011 395,00 230 25/04/2011 al 01/05/2011 584,50 230 02/05/2011 al 08/05/2011 549,00 231 09/05/2011 al 15/05/2011 569,00 231 16/05/2011 al 22/05/2011 660,00 222 23/05/2011 al 29/05/2011 521,00 221 30/05/2011al 05/06/2011 589,00 220 06/06/2011 al 12/06/2011 569,00 220 13/06/2011 al 19/06/2011 529,00 219 20/06/2011 al 26/06/2011 493,00 219 27/06/2011 al 03/07/2011 529,00 223 04/07/2011 al 10/07/2011 501,00 223 11/07/2011 al 17/07/2011 405,00 224 25/07/2011 al 31/07/2011 385,00 224 01/08/2011 al 07/08/2011 385,00 233 08/08/2011 al 14/08/2011 385,00 233 22/08/2011 al 28/08/2011 406,18 232 05/09/2011 al 11/09/2011 549,00 234 12/09/2011 al 18/09/2011 575,42 234 26/09/2011 al 02/10/2011 393,76 235 03/10/2011 al 09/10/2011 389,76 235 10/10/2011 al 16/10/2011 427,75 236 17/10/2011 al 23/10/2011 389,76 236 24/10/2011 al 30/10/2011 583,63 225 28/11/2011 al 04/12/2011 533,76 225 12/12/2011 al 18/12/2011 497,76 226 05/10/2009 al 11/10/2009 446,76 226 28/09/2009 al 04/10/2009 447,36 Quien decide les otorga valor probatorio, en virtud de que se tratan de sumas de dinero percibidas por el acto identificado a los autos y los cuales se complementan con los recibos de pago presentados por la parte accionada, siendo éstos reconocidos. Y ASI SE APRECIA. -Inserto a los Folios 237 y 338 de la Pieza Principal, copias fotostáticas de BONO DE COMIDA, que se dicen emitidas por la accionada, objetadas por la contraparte por no emanar de ella. Las referidas instrumentales carecen de valor probatorio, por no estar suscritas, ni selladas por las demandadas, en consecuencia no le pueden ser opuestas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil Venezolano. Y ASI SE DECIDE. -Riela a los Folios 239 al 212 de la Pieza Principal, copias fotostáticas de GUÍAS DE DESPACHO, en cuyo encabezamiento se distingue la denominación de INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVECEN), logotipo y RIF., igualmente se distingue cliente, N° de control, pedidos, documento de transporte, identificación del chofer, descripción de pedido, objetadas por la contraparte por no emanar de ella. Quien decide no les otorga valor probatorio, en virtud de ser copias simples no confrontadas con sus originales, emanadas de terceros que no comparecieron a juicio para su ratificación a través de la prueba testimonial, por lo cual carecen de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 LOPT. Y ASI SE DECIDE. -Corre a los Folios 313 al 318 de la Pieza Principal, copias fotostáticas de RELACIÓN DE VIAJES DE CHOFER, correspondientes al año 2011. Quien decide no les otorga valor probatorio, en virtud de que se trata de copia simple no confrontada con su original, por lo que, al no constatarse su autenticidad por medio de su original, o con auxilio de otro medio de prueba se desechan del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE. 2.- EXHIBICION: Solicita la exhibición de: 1.-La relación de facturas de control de despacho del trabajador desde el 17/02/2010 hasta el 18/01/2012, fecha en que renunció; Los recibos de control de despacho que van desde el No. 1501 hasta 1750, correlativamente ambas inclusive; Los números 1900 hasta 1948 ambas inclusive; Facturas de control de despacho que van desde 1852 hasta 1898, ambas inclusive. 2.-La relación del número de control de guía de despacho, desde el 17/02/2010 hasta el 18/01/2012 3.-La declaración de horas extras hecha por la empresa, por ante la Inspectoria del Trabajo. 4.-Recibo de Cancelación de Vacaciones. 5- Recibo de Cancelación de Utilidades. En cuanto al numeral 1 y 2, la parte accionada no exhibió los documentos anteriormente referidos, no obstante, ninguna consecuencia jurídica le es aplicable, dado que la parte actora no acompañó copias de los documentos cuya exhibición solicita, ni afirmó los datos que conoce sobre el contenido de los mismos, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE. En cuanto al numeral 3, la parte accionada señala que no se genera horas extras, aún cuando tiene sus libros debidamente habilitados. No obstante, en la presente causa el accionante no solicitó la exhibición de los Registros o Libros de Horas extras llevados por la entidad de trabajo, lo cual constituye una obligación legal del empleador de conformidad con lo previsto e el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a la fecha en la cual se desarrolló la relación laboral, sino que lo solicitado por el accionante fue la declaración de horas extras efectuadas ante la Inspectoría del Trabajo, lo cual es totalmente distinto, por cuanto ante la entidad administrativa se presenta es una solicitud para trabajar horas extraordinarias, de conformidad con lo previsto en el artículo 208 ejusdem, en consecuencia, su no exhibición no arroja ninguna consecuencia jurídica. Y ASI SE DECIDE. En cuanto al numeral 4 y 5, la parte accionada alega que los mismos constan a los autos, por lo cual el mérito probatorio que pueda desprenderse de los mismos se emite en la valoración de las instrumentales producidas a los autos por la parte accionada. Y ASI SE DECIDE. 3.- TESTIMONIALES: Promovió las testimoniales de los Ciudadanos: URIMARY PINEDA, C.I V-14.078.462; GLEISER ANAYA, C.I V-14.923.292; JORGE MORE, C.I V-8.610.381 y EMILIO QUINTANA, C.I 13.322.571, respectivamente. En la correspondiente audiencia de Juicio, no comparecieron los Ciudadanos: GLEISER ANAYA y JORGE MORE, en consecuencia quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE DECIDE. En cuanto a los Ciudadanos: URIMARY PINEDA y EMILIO QUINTANA, comparecieron al llamado realizado por el Tribunal A quo y declararon los siguiente: URIMARY PINEDA PREGUNTAS DE LA PARTE ACTORA: -¿Diga la Testigo si conoce de vista, trato y comunicación al Ciudadano Juan Carlos Salinas? R: Si lo conozco. -¿Diga la Testigo de donde lo conoce? R: Lo conozco porque trabajamos juntos en FERRE YA, C.A. -¿Diga la Testigo si de ese conocimiento que dice tener que salario ganaba en la empresa? R: Para aquel entonces teníamos un salario base más las comisiones que le pagaban por viaje. -¿Diga la Testigo cual era el horario de trabajo que tenia el Señor Juan Carlos Salinas? R: En el caso del Señor Juan Carlos Salinas el tenia un horario de trabajo fuera del horario normal que teníamos nosotros. Y el ingresaba los lunes y podía ser que regresara los días miércoles, volvía a cargar y volvía a salir. Y dormía fuera porque las descargas eran en otra ciudad, no cumplía el horario de uno. -¿De las actividades que realizaba el Señor Salinas dentro de la empresa, menciono que se trasladaba de una Ciudad a otra y regresaba a su lugar de trabajo, una vez que regresaba que otra actividad realizaba dentro de la empresa? R: Normalmente lo mandaban a realizar despachos, no era que llegaba a descansar, si había otro flete lo realizaba el. PREGUNTAS DE LA PARTE ACCIONADA: -¿Diga la Testigo como sabe y le consta que el Ciudadano Juan Carlos Salinas dormía en el sitio de la carga? R: Ya cuando el iba la cargar cemento, las cagas generalmente se hacia en horas de la madrugada porque ellos estaban a unas ciertas determinadas horas en espera hasta que le llegaba su turno. Porque no era en la Ciudad de Valencia, generalmente eran en la Ciudad de Punto fijo, no recuerdo ahorita como se llama la fábrica. -¿Diga cual era su horario de trabajo para saber que el salía de madrugada en als horas que usted esta señalando? R: Mi horario era de 07:00 a.m. a 05:30 p.m. Y a veces me quedaba hasta más. -¿Diga la Testigo que cargo ocupa u ocupaba en la empresa FERRE YA, C.A.? R: Yo ocupaba el cargo de asistente del transporte, el cual manejaba toda el area de carga con el supervisor de transporte. REPREGUNTA PARTE ACTORA PROMOVENTE: -En virtud que ella trabajaba en el area administrativa ¿Cómo era el pago de .los chóferes? R: Ellos recibían el pago de un bono de comida, un pago de un talonario, eso no reflejaba sueldo ni dada por lo que tengo conocimiento. PREGUNTAS DE LA JUEZ: -¿Diga al Tribunal a que actividad se dedica? R: Soy supervisora de operaciones de transporte de carga. -¿Cuándo usted hace mención que era asistente de transporte en la parte de logística, cuales eran sus funciones? R: Cuando yo entre a trabajar como asistente de operaciones, ya ellos tenían un coordinador y yo lo que hacia era aprobar todos los viáticos, supervisar las rutas, mas el ciudadano Juan Carlos Salinas quien era el único que cumplía. El era el único gandolero porque era quien cumplía con todas las rutas. El era quien compraba cemento, buscaba cabillas, anime. Etc. -¿Y en la relación de viáticos, el personal pagaba con la relación que usted pasaba? R: Ellos liquidaban con el talonario que nosotros realizábamos. -¿Usted relacionaba los viáticos del Señor Juan Carlos Salinas o de todos? R: De todos. -¿Eso estaba dentro de sus funciones? R: Si. -¿Esa relación de viáticos usted se las pasaba directamente a Recursos Humanos o se las pasaba a quien? R: Eso se pasaba al departamento de transporte, de ahí pasaba a caja y ahí le pagaban. -¿De que tiempo a que tiempo trabajo usted? R: No recuerdo muy bien, yo labore alrededor de un año. Ingrese en el 2009 y me retire en el mismo año 2009. EMILIO QUINTANA PREGUNTAS DE LA PARTE ACTORA: -¿Diga el Testigo si conoce de vista, trato y comunicación al Ciudadano Juan Carlos Salinas? R: Si. -¿Diga el Testigo de donde lo conoce? R: Del sitio de trabajo. -¿Diga el Testigo cual es el horario de trabajo de ambos? R: Entrábamos a las 07:00 a.m. y salíamos a las 05:30 p.m. Y los sábados trabajábamos solo cuatro horas de 08:00 a.m. a 12:00 m. -¿Diga el Testigo si dentro de ese horario el cual usted ha manifestado, veía todos los días al Señor Juan Carlos Salinas? R: No. ¿En alguna oportunidad siendo compañeros de trabajo, se veían dentro de la empresa y en que momento? R: Normalmente lo veía el martes y el viernes. -¿Diga el testigo donde se encuentra ubicada la empresa? R: Frente a la salida de autobuses del big low center. PREGUNTAS DE LA PARTE ACCIONADA: -¿Diga el testigo si trabaja o trabajo en la empresa FERRE YA, C.A.? R: Si. -¿Diga el testigo si trabaja o trabajo? R: No yo trabaje. -¿Diga el testigo que cargo desempeñaba en FERRE YA, C.A.? R: Ayudante general, utilitis. -¿Diga el testigo si por el horario que usted dice que tenia la empresa como el Señor Salinas y usted se veían en la empresa, si tenían el mismo horario de 07:00 a.m. a 05:00 p.m.? R: Porque era gandolero y uno lo veía pues. Si cargaba o descargaba uno lo veía pues. PREGUNTAS DE LA JUEZ: ¿Que tiempo tuvo de servicio? R: Desde Octubre de 2007 hasta Ene Quien decide no le otorga valor probatorio a las testimoniales de los Ciudadanos: URIMARY PINEDA y EMILIO QUINTANA, en virtud de que sus dichos no aportan convicción alguna a esta Juzgadora en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 121 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE. PARTE ACCIONADA: En la oportunidad correspondiente la parte accionada promovió los siguientes medios de pruebas: 1.- DOCUMENTALES: -Rielan a los Folios 321 al 342 de la Pieza Principal, RECIBOS DE PAGO, emanados de la accionada a favor del actor identificado a los autos y de los cuales se evidencia lo siguiente: Folio Periodo Asignación 321 15/02/2010 al 21/02/2010 275,00 321 22/02/2010 al 28/02/2010 385,00 322 01/03/2010 al 07/03/2010 563,00 322 08/03/2010 al 14/03/2010 486,00 323 15/03/2010 al 21/03/2010 477,00 323 22/03/2010 al 28/03/2010 385,00 324 29/03/2010 al 04/04/2010 469,00 324 05/04/2010 al 11/04/2010 469,00 325 12/04/2010 al 18/04/2010 469,00 325 19/04/2010 al 25/04/2010 496,50 326 26/04/2010 al 02/05/2010 469,00 326 03/05/2010 al 09/05/2010 472,00 327 10/05/2010 al 16/05/2010 470,00 327 17/05/2010 al 23/05/2010 493,00 328 24/05/2010 al 30/05/2010 385,00 328 31/05/2010 al 06/06/2010 572,00 329 07/06/2010 al 13/06/2010 492,83 329 21/06/2010 al 27/06/2010 428,67 330 28/06/2010 al 04/07/2010 484,00 330 26/07/2010 al 01/08/2010 463,00 332 21/03/2011 al 27/03/2011 477,00 331 11/04/2011 al 17/04/2011 569,00 334 09/05/2011 al 15/05/2011 569,00 333 16/05/2011 al 22/05/2011 660,49 333 23/05/2011 al 29/05/2011 521,00 331 30/05/2011 al 05/06/2011 589,00 332 06/06/2011al 12/06/2011 569,00 334 20/06/2011 al 26/06/2011 493,00 335 27/06/2011 al 03/07/2011 529,00 336 04/07/2011 al 10/07/2011 501,00 337 25/07/2011 al 31/07/2011 385,00 335 01/08/2011 al 07/08/2011 385,00 336 15/08/2011 al 21/08/2011 450,86 338 24/01/2011 al 30/01/2011 469,00 339 31/01/2011 al 06/02/2011 492,00 337 21/02/2011 al 27/02/2011 477,00 338 28/02/2011al 06/03/2011 471,00 340 07/02/2011 al 13/02/2011 492,00 339 14/02/2011 al 20/02/2011 457,00 340 21/11/2011 al 27/11/2011 637,76 341 28/11/2011 al 04/12/2011 533,76 341 05/12/2011 al 11/12/2011 517,76 342 19/12/2011 al 22/12/2011 194,88 342 11/01/2012 al 15/01/2012 292,15 Quien decide les otorga valor probatorio, a pesar de haber sido objetadas por no constar el pago de las horas extras, se tratan de sumas de dinero percibidas por el acto identificado a los autos y los cuales se complementan con los recibos de pago presentados por la parte actora. Y ASI SE APRECIA. -Corre a los Folios 343 y 344 de la Pieza Principal, RECIBOS DE PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL, correspondiente a los periodos 2010-2011 y 2011-2011, por el número de días conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y por las sumas de Bs. 1.647,36 y Bs. 1.548,00, respectivamente. Quien decide les otorga valor probatorio, a que pesar de que fueron objetadas por la contraparte por ser calculadas en base al salario base y no promedio, sin embargo poseen la firma y huella del actor identificado a los autos por lo que no se ejerció el mecanismo idóneo de impugnación. Y ASI SE DECIDE. -Inserto a los Folios 345 y 346 de la Pieza Principal, RECIBOS DE PAGO DE UTILIDADES, correspondiente a los periodos 2010 y 2011, por el número de días de 50 y 60, por las sumas de Bs. 3.129,50 y Bs. 3.856,80, respectivamente. Quien decide les otorga valor probatorio, a que pesar de que fueron objetadas por la contraparte por ser calculadas en base al salario base y no promedio, sin embargo, quien decide reproduce el valor probatorio up supra. Y ASI SE DECIDE. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, cumplidas las formalidades legales se pronuncia, previas las consideraciones siguientes: Conforme ha quedado trabada la litis corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre el punto de apelación esgrimido por la parte actora recurrente, única parte apelante de la presente causa, en atención al principio “tantum apellatum quantum devolutum”, sin que ello implique la desmejora de la condición del único apelante ni mucho menos contravenga normas de orden público. En consecuencia esta Juzgadora en primer término se pronunciara como un punto previo sobre el régimen de distribución de la carga de la prueba, posteriormente se ahondara sobre la figura del salario y por ultimo se examinara el fondo de la causa. Y ASI SE ESTABLECE. I PUNTO PREVIO A todo evento es pertinente para esta Alzada destacar que, nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 72 y 135 lo siguiente, cito: Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”. (Negrillas nuestras). Artículo 135: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. (Negrillas nuestras). Ahora bien, en concordancia con lo establecido en los artículos 72 y 135 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, señalados up supra, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión, por lo que, resulta ineludible para esta Alzada señalar Sentencia N° 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA Vs. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se señaló respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba lo siguiente, cito: “(Omiss/Omiss) 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor… (Omiss/Omiss)”. (Negrillas, subrayado y cursivas nuestras). (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA. En el caso sub iudice, del libelo de la demanda se puede observar que la parte actora recurrente plantea su pretensión en que era chofer de carga pesada de la empresa “Ferre Ya, C.A.”, desde el 17-02-2010 hasta el 18-01-2012, fecha en la cual renuncio, que entre sus labores tenia que ir a cargar cemento a Puerto Cumarebo estado Falcón y cuando regresaba cumplía con otras actividades como repartir materiales de construcción de acuerdo a las necesidades de la empresa. Que tenía un horario fijado por la empresa, sin embargo en el desarrollo de las audiencias de Juicio se señala que laboraba de lunes a viernes y la empresa le cancelaba cuatro (4) viajes por semana a razón de 280,00 Bs. por cada viaje, más 80,00 Bs. por pernota, montos adicionales a un salario básico que le cancelaba la empresa, es decir, el actor identificado a los autos poseía un salario promedio, que estaba compuesto por: 385,00 Bs. básico semanal + 1.440,00 por concepto de viajes y pernotas= 1.825,00 Bs. por concepto de salario semanal, para un total de salario mensual promedio de 7.300,00 Bs. Ahora bien, la parte accionada señala en su contestación de la demanda que el actor identificado a los autos si presto sus servicios para su representada desde la fecha de inicio señalada por el actor, si embargo difiere en cuanto a la fecha de egreso, señalando como ésta el 04-02-2012. Niega, rechaza y contradice el salario señalando por el actor en su libelo, alegando que: devengaba un salario básico mensual de 1.650,00 Bs.; un salario normal mensual de 1.667,71 Bs. y un salario integral mensual de 1.981,83 Bs., sin incidencia alguna de viajes y pernotas. Igualmente rechaza que existiera extralimitación alguna en cuanto al horario de trabajo, en virtud de que la empresa tiene un horario de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 5:00 p.m. Que los sábados laboraba de 08:00 a.m. a 12:00 m. Pero que el actor identificado a los autos no laboraba la tarde del día viernes ni la mañana del día sábado. Adicionalmente niega que el actor identificado a los autos haya laborado horas extras ya que si bien es cierto que pernotaba en algunas oportunidades en la ciudad donde debía descargar, estas horas no las laboraba ya que su representada cubría todos los gastos inherentes a estadía y alimentación y esto no esta revisto en ninguna norma el hecho de que un trabajador pernote fuera de su ciudad de domicilio, se causen o generen horas extras, en consecuencia su representada no adeuda ninguna hora extra. Así las cosas, en concordancia con los numerales 2) y 3) de la Sentencia citada up supra, LA PARTE DEMANDADA EN VIRTUD DE QUE RECONOCIÓ LA RELACIÓN LABORAL, TIENE LA CARGA DE PROBAR LA IMPROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS POR EL ACTOR, ASÍ COMO AQUELLOS ALEGATOS NUEVOS QUE LE SIRVAN PARA RECHAZAR LA PRETENSIÓN. Igualmente se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, QUE EL DEMANDADO NO NIEGUE O RECHACE EXPRESAMENTE EN SU CONTESTACIÓN. Y ASI SE APRECIA. En este orden de ideas, igualmente es ineludible para esta Juzgadora hacer referencia a la normativa consagrada por el legislador patrio en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del Articulo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, que señalan lo siguiente, cito: Artículo 12.- “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez podrá fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”. Artículo 15.- “Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún genero.” Por su parte, en Decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de Fecha: 07 de Septiembre de 2004, Ponencia Magistrado: Omar Alfredo Mora Díaz, Caso: NAIF ENRIQUE MOUHAMMAD ROJAS Vs. FERRETERÍA EPA, C.A., se evidencia respecto a las deficiencias en que incurran las partes en el desarrollo de un juicio, lo siguiente, cito: “(Omiss/Omiss) …cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala. En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5). También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente: “Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes. El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.”.(Negrillas de la Sala). Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, PERO NUNCA PARA SUPLIR LAS FALTAS, EXCEPCIONES, DEFENSAS Y/O CARGAS PROBATORIAS QUE TIENEN CADA UNA DE LAS PARTES DEL PROCESO, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente: “Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....”. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Negrillas, cursivas y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. Aunado al criterio jurisprudencial citado, igualmente es pertinente señalar que, EL DEBIDO PROCESO, es aquel que descansa en el cumplimiento y respeto de las reglas legales como de las garantías y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional, teniendo como norte los fines de ésta y como pilares el contradictorio, el equilibrio entre las partes, la imparcialidad del órgano y de su legitimidad, reflejándose esto en el Articulo 49 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se evidencia que el debido proceso, supone la existencia de partes contrapuestas, la existencia de un órgano imparcial, y la existencia de reglas de debates que disciplinen los derechos, garantías y cargas, poderes y deberes de los sujetos procesales, a las cuales deben ajustarse las partes y el órgano, teniéndose siempre como regla rectora la Constitución. Así mismo el Artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve oral y publico. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Se puede observar que el constituyente proscribe los formalismos inútiles en el proceso, a tal punto de ordenar en la práctica la sencillez del proceso judicial, en aras de proveer justicia. Sin embargo el constituyente ha mantenido en vigencia aquellos formalismos que de una u otra forma, coadyuven al mantenimiento de las garantías y derechos de las partes dentro del proceso, los cuales deben ser considerados COMO ESENCIALES, por lo que, mas allá del derecho, y en atención al principio IURA NOVIT CURIA, “EL JUEZ ES CONOCEDOR DEL DERECHO”, ciertamente de acuerdo al aforismo romano DA MIHI FACTUM, DABO TIBI IUS, consistente en “DAME LOS HECHOS Y YO TE DARÉ EL DERECHO”, el Juez no puede suplir las deficiencias que tengan las partes al momento de plantear sus pretensiones ya que ello no constituye la exigencia de formalismos innecesarios, porque, EL CORRECTO PLANTEAMIENTO DE LA PRETENSIÓN GARANTIZA A LAS PARTES EL EFICAZ EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICIÓN Y DERECHO A LA DEFENSA SOLICITADO ANTE LOS TRIBUNALES, SIN INCURRIR LOS JUECES EN EXTRALIMITACIONES INDEBIDAS. En consecuencia, es menester recalcar que, el juez no puede suplir las deficiencias que tengan las partes al momento de plantear sus pretensiones y/o defensas, ya que ello no constituye la exigencia de formalismos innecesarios, sino la correcta aplicación del derecho a la defensa y al debido proceso, resguardando así la Tutela judicial efectiva. Y ASI SE APRECIA. Por lo que, si bien es cierto que, el punto neurálgico en la presente causa lo constituye “EL SALARIO”, EL CUAL REVISTE CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO, tampoco es menos cierto que, tanto la representación judicial de la parte actora como de la parte accionada, no realizaron un correcto planteamiento de la pretensión ni contestación de la misma en primera instancia, aunado al hecho de que la Juez que presidía al momento de la sustanciación de la presente causa, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, Dra. Adriana Márquez, no aplico la figura procesal del Despacho Saneador. Adicionalmente tanto la representación judicial de la parte actora recurrente, vale decir única parte apelante, así como la representación judicial de la parte accionada, quien igualmente compareció ante esta Alzada a la correspondiente audiencia de apelación, tampoco realizaron un buen planteamiento del menoscabo ocasionado por la decisión recurrida. Y ASI SE APRECIA. EN CONSECUENCIA COLORARIO CON EL RÉGIMEN DE DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LOS SUCESIVOS ARGUMENTOS EXPLANADOS, TENEMOS QUE: 1.-Quien decide hace la acotación que la Ley Sustantiva Laboral aplicable para el presente caso es la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, toda vez que esta era la Ley vigente para el momento de la terminación de la relación laboral. Y ASI SE APRECIA. 2.-EN CUANTO A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL: Es el 18-01-2012, en virtud de que ésta última fecha fue la indicada por el actor recurrente en su escrito libelar, la cual se puede corroborar con el último recibo de pago que riela al Folio 342, correspondiente a la semana del 11/01/2012 al 15/01/2012. Y ASI SE APRECIA. 3.-EN CUANTO A LOS VIAJES: Si bien es cierto que, la parte accionada reconoció la prestación de servicios del actor identificado a los autos, tampoco es menos cierto que, en cuanto a las actividades realizadas por éste, sólo se limito a rechazar que le cancelaba Bs.280,00 por concepto de viaje, así como también rechazo que este monto formara parte del salario. En concordancia con el régimen de distribución de la carga de la prueba, era deber de la parte accionada demostrar que el actor no realizaba las actividades inherentes al chofer de carga pesada, en este sentido que EL ACTOR NO CARGABA CEMENTO A PUERTO CUMAREBO ESTADO FALCÓN Y CUANDO REGRESABA CUMPLÍA CON OTRAS ACTIVIDADES COMO REPARTIR MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN DE ACUERDO A LAS NECESIDADES DE LA EMPRESA. Lo cual no fue desvirtuado con las pruebas que rielan a los autos, ya que los dichos de los testigos no crearon convicción a esta Juzgadora por lo que en virtud de la sana crítica fuero desechadas sus testimoniales. EN CONSECUENCIA, SE TIENE POR CIERTO QUE: El actor realizaba estas actividades inherentes al transporte de materiales, conforme fue señalado up supra, así como también que realizaba cuatro (4) viajes por semana, lo cual fue alegado en el escrito libelar y en la audiencia de juicio y sobre lo que en absoluto realizo objeción alguna la parte accionada en su escrito de contestación. Y que por cada viaje cancelaba Bs. 280,00 lo cual si bien no se evidencia de los recibos de pago, ESTE DINERO FORMA PARTE DEL SALARIO EL CUAL REVISTE CARÁCTER DE ORDEN PUBLICO por lo que en consecuencia incide sobre el salario básico que devengaba el actor semanalmente. Y ASI SE DECIDE. 4.-EN CUANTO A LAS PERNOTAS: Ciertamente la parte actora recurrente alega que le cancelaban Bs. 80,00 por cada viaje, lo que la demandada niega rechaza y contradice. No obstante, si bien es cierto que, la demandada no fundamento el motivo de su rechazo, tampoco es menos cierto que, era carga de la parte actora demostrar que pernotaba fuera de su domicilio por cada viaje realizado o en su defecto ilustrar en que viajes si o en que viajes no las realizaba, con ocasión al transporte de carga, no obstante las guías de despacho fueron desechadas del proceso por equipararse a copia simple no confrontadas con sus originales y la relación de viajes de chóferes fueron presentadas en copia simple igualmente impugnadas y no confrontadas con sus originales, por lo que también se desechan del proceso. En consecuencia las pernotas se declaran improcedentes, al no existir prueba alguna que demuestre la relación de pernotas que hubiese realizado el actor por cada viaje. Y ASI SE DECIDE. 5.-EN CUANTO AL HORARIO DE TRABAJO Y CONSECUENCIALMENTE LAS HORAS EXTRAS: La parte actora alega que tenía un horario fijado por la empresa, sin embargo en el desarrollo de las audiencias de Juicio se señala que laboraba de lunes a viernes y la empresa le cancelaba cuatro (4) viajes por semana, libelo que no fue objeto de despacho saneador como se señalo anteriormente. Por su parte la parte accionada rechaza que existiera extralimitación alguna en cuanto al horario de trabajo, alegando que la empresa tiene un horario de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 5:00 p.m. Que los sábados laboraba de 08:00 a.m. a 12:00 m. Pero que el actor identificado a los autos no laboraba la tarde del día viernes ni la mañana del día sábado. En consecuencia, la parte actora tenia la carga de señalar el horario de trabajo, en este sentido como la empresa alega que tiene un horario de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 5:00 p.m. Que los sábados laboraba de 08:00 a.m. a 12:00 m., si bien era carga probatoria de la empresa demostrar que el actor identificado a los autos no laboraba la tarde del día viernes ni la mañana del día sábado. Se tiene por cierto este horario ordinario de trabajo indicado por la empresa, ya que no genera extralimitación alguna en la jornada normal de trabajo establecida en la Ley Orgánica de Trabajo vigente para el momento de la relación laboral, que establece en su artículo 195 lo siguiente: “Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.……”. Por lo que las horas extraordinarias acordadas en base al limite máximo por año, por la Juez A quo, LAS CUALES ADICIONALMENTE NO POSEÍAN ASIDERO JURÍDICO ALGUNO QUE LAS CONCATENE CON EL CAUDAL PROBATORIO, esta Juzgadora las acuerda en base al limite máximo por año, esto es 100 horas anuales, establecido en la Ley Sustantiva Laboral, en su articulo 207, el cual establece: “Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones: a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año…...”. PERO EN VIRTUD DE QUE, ciertamente solicito un exceso legal de 2400 y 2100 horas para los años 2010 y 2011, el cual era carga probatoria del actor demostrarlas, sin embargo las pruebas traídas al proceso para justificarlas, quedaron desechadas como lo son las guías de despacho, MAL PUDO LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA no señalar pormenorizadamente cuales eran los días en que realizaba los viajes, si realizaba la pernota haber consignado la prueba de ello y adicionalmente indicar que horas extras realizaba si eran diurnas o nocturnas y consecuencialmente el número de horas extras laboradas. Hora extras que fueron acordadas en Juicio y de las que LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA no apelo. Por lo que siendo la parte actora la única apelante, MAL PUEDE ESTE JUZGADO DESMEJORAR LA CONDICIÓN DE LA ÚNICA PARTE APELANTE Y EN ATENCIÓN A LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIAS, es incuestionable que de la Ciudad de Valencia-Estado Carabobo hasta Puerto Cumarebo Estado Falcón, el actor vaya y regrese dentro de un horario de trabajo de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 5:00 p.m., en consecuencia, se acuerda el límite legal de 100 horas extraordinarias diurnas por año. Y ASI SE DECIDE. 6.- EN CUANTO AL SALARIO: La parte actora señala que poseía un salario promedio, que estaba compuesto por: 385,00 Bs. básico semanal + 1.440,00 por concepto de viajes y pernotas= 1.825,00 Bs. por concepto de salario semanal, para un total de salario mensual promedio de 7.300,00 Bs. Y la parte accionada señala en su contestación de la demanda que el actor identificado: devengaba un salario básico mensual de 1.650,00 Bs.; un salario normal mensual de 1.667,71 Bs. y un salario integral mensual de 1.981,83 Bs., sin incidencia alguna de viajes y pernotas. Se toma el salario base de Bs. 385,00 en virtud de que fue alegado por el actor en su escrito libelar (el cual esta Juzgadora insiste en su insuficiencia y contradicción), pudiéndose corroborar esta suma, dado el tipo de salario variable que poseía el actor identificado a los autos, de los recibos semanales que rielan a los Folios 321, 323, 328, 223, 224. Esta Juzgadora a los fines de obtener el Salario Promedio del actor, tomara en cuenta la Asignación Semanal reflejado en los recibos de pago de ambas partes (el cual esta compuesto por sueldo base + Bono Productividad + Bono Antigüedad + Día Feriado), mas la Asignación por Viajes (esto es 280,00 Bs. x 4 viajes semanal= 1.120 Bs.), mas la incidencia de Horas Extras Diurnas en el Mes (esto es 100 Horas Anuales/12 Meses del Año=8,33). Para las semanas en que no se encuentren recibos a los autos, se tomara en cuenta el salario básico semanal señalado por el actor en su escrito libelar de Bs. 385,00. Y ASI SE DECIDE. En consecuencia tenemos así el calculó para obtener el salario promedio Mensual y Diario devengado por el actor, identificado a los autos, con la inclusión de las incidencias de viajes y horas extraordinarias diurnas, es el siguiente: Folio Periodo Asignacion Semanal (Sueldo base + Bono Productividad + Bono Antig. + Dia Feriado) Incidencia de viajes (280,00 Bs. x 4 viajes semanal= 1.120 Bs.f) Salario Mensual Salario Diario Salario x Hora Diurna (8 Hras.) Recargo 50% Hra. Extra Diurna Valor Hra. Extra Diurna (S. por Hra. + Recargo 50%) Horas Extras Diurnas en el Mes (100 Hras. Anuales/12 Meses Año=8,33) Total Bs. Horas Extras Diurnas Mensual Salario Mensual Promedio (S.Mens + Total Bs. Hra. Ext. Diu. Mens.) Salario Diario Promedio 321 15/02/2010 al 21/02/2010 275,00 321 22/02/2010 al 28/02/2010 385,00 Total Feb-10 660,00 2240,00 2900,00 96,67 12,08 6,04 18,13 8,33 150,98 3050,98 101,70 322 01/03/2010 al 07/03/2010 563,00 322 08/03/2010 al 14/03/2010 486,00 323 15/03/2010 al 21/03/2010 477,00 323 22/03/2010 al 28/03/2010 385,00 Total Mar-10 1911,00 4480,00 6391,00 213,03 26,63 13,31 39,94 8,33 332,73 6723,73 224,12 324 29/03/2010 al 04/04/2010 469,00 324 05/04/2010 al 11/04/2010 469,00 325 12/04/2010 al 18/04/2010 469,00 325 19/04/2010 al 25/04/2010 496,50 326 26/04/2010 al 02/05/2010 469,00 Total Abr-10 2372,50 5600,00 7972,50 265,75 33,22 16,61 49,83 8,33 415,07 8387,57 279,59 326 03/05/2010 al 09/05/2010 472,00 327 10/05/2010 al 16/05/2010 470,00 327 17/05/2010 al 23/05/2010 493,00 328 24/05/2010 al 30/05/2010 385,00 Total May-10 1820,00 4480,00 6300,00 210,00 26,3 13,13 39,38 8,33 327,99 6627,99 220,93 328 31/05/2010 al 06/06/2010 572,00 329 07/06/2010 al 13/06/2010 492,83 basico 14/06/2010 al 20/06/2010 385,00 329 21/06/2010 al 27/06/2010 428,67 Total Jun-10 1878,50 4480,00 6358,50 211,95 26,49 13,25 39,74 8,33 331,04 6689,54 222,98 330 28/06/2010 al 04/07/2010 484,00 basico 05/07/2010 al 11/07/2010 385,00 basico 12/07/2010 al 18/07/2010 385,00 basico 19/07/2010 al 25/07/2010 385,00 330 26/07/2010 al 01/08/2010 463,00 Total Jul-10 2102,00 5600,00 7702,00 256,73 32,09 16,05 48,14 8,33 400,99 8102,99 270,10 (basico x 4sem.) ago-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 6333,42 211,11 (basico x 4sem.) sep-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 6333,42 211,11 (basico x 4sem.) oct-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 6333,42 211,11 (basico x 4sem.) nov-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 6333,42 211,11 (basico x 4sem.) dic-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 6333,42 211,11 basico 03/01/2011 al 09/01/2011 385,00 210 17/01/2011 al 23/01/2011 463,00 210 24/01/2011 al 30/01/2011 469,00 Total Ene-11 1317,00 3360,00 4677,00 155,90 19,49 9,74 29,23 8,33 243,50 4920,50 164,02 211 31/01/2011 al 06/02/2011 492,00 211 07/02/2011 al 13/02/2011 492,00 212 14/02/2011 al 20/02/2011 457,00 212 21/02/2011 al 27/02/2011 477,00 Total Feb-11 1918,00 4480,00 6398,00 213,27 26,66 13,33 39,99 8,33 333,10 6731,10 224,37 213 28/02/2011 al 06/03/2011 471,00 215 01/03/2011 al 07/03/2010 563,00 213 y 227 07/03/2011 al 13/03/2011 618,33 214 y 227 14/03/2011 al 20/03/2011 477,00 214 21/03/2011 al 27/03/2011 477,00 Total Mar-11 2606,33 5600,00 8206,33 273,54 34,19 17,10 51,29 8,33 427,24 8633,57 287,79 228 28/03/2011 al 03/04/2011 545,00 228 04/04/2011 al 10/04/2011 529,00 229 11/04/2011 al 17/04/2011 569,00 229 18/04/2011al 24/04/2011 395,00 230 25/04/2011 al 01/05/2011 584,50 Total Abr-11 2622,50 5600,00 8222,50 274,08 34,26 17,13 51,39 8,33 428,08 8650,58 288,35 230 02/05/2011 al 08/05/2011 549,00 231 09/05/2011 al 15/05/2011 569,00 231 16/05/2011 al 22/05/2011 660,00 222 23/05/2011 al 29/05/2011 521,00 Total May-11 2299,00 4480,00 6779,00 225,97 28,25 14,12 42,37 8,33 352,93 7131,93 19,81 221 30/05/2011al 05/06/2011 589,00 220 06/06/2011 al 12/06/2011 569,00 220 13/06/2011 al 19/06/2011 529,00 219 20/06/2011 al 26/06/2011 493,00 219 27/06/2011 al 03/07/2011 529,00 Total Jun-11 2709,00 5600,00 8309,00 276,97 34,62 17,31 51,93 8,33 432,59 8741,59 291,39 223 04/07/2011 al 10/07/2011 501,00 223 11/07/2011 al 17/07/2011 405,00 basico 18/07/2011 al 24/07/2011 385,00 224 25/07/2011 al 31/07/2011 385,00 Total Jul-11 1676,00 4480,00 6156,00 205,20 25,7 12,83 38,48 8,33 320,50 6476,50 215,88 224 01/08/2011 al 07/08/2011 385,00 233 08/08/2011 al 14/08/2011 385,00 336 15/08/2011 al 21/08/2011 450,86 233 22/08/2011 al 28/08/2011 406,18 Total Ago-11 1627,04 4480,00 6107,04 203,57 25,45 12,72 38,17 8,33 317,95 6424,99 214,17 basico 29/08/2011 al 04/09/2011 385,00 232 05/09/2011 al 11/09/2011 549,00 234 12/09/2011 al 18/09/2011 575,42 basico 19/09/2011 al 25/09/2011 385,00 234 26/09/2011 al 02/10/2011 393,76 Total Sep-11 2288,18 5600,00 7888,18 262,94 32,87 16,43 49,30 8,33 410,68 8298,86 276,63 235 03/10/2011 al 09/10/2011 389,76 235 10/10/2011 al 16/10/2011 427,75 236 17/10/2011 al 23/10/2011 389,76 236 24/10/2011 al 30/10/2011 583,63 Total Oct-11 1790,90 4480,00 6270,90 209,03 26,13 13,06 39,19 8,33 326,48 6597,38 219,91 basico 31/10/2011 al 06/10/2011 385,00 basico 07/11/2011 al 13/11/2011 385,00 basico 14/11/2011 al 20/11/2011 385,00 340 21/11/2011 al 27/11/2011 637,76 Total Nov-11 1792,76 4480,00 6272,76 209,09 26,14 13,07 39,20 8,33 326,58 6599,34 219,98 225 y 341 28/11/2011 al 04/12/2011 533,76 341 05/12/2011 al 11/12/2011 517,76 225 12/12/2011 al 18/12/2011 497,76 342 19/12/2011 al 22/12/2011 194,88 Total Dic-11 1744,16 4480,00 6224,16 207,47 25,93 12,97 38,90 8,33 324,05 6548,21 218,27 basico 02/01/2012 al 10/01/2012 385,00 342 11/01/2012 al 15/01/2012 292,15 Total Ene-2012 677,15 2240,00 2917,15 97,24 12,15 6,08 18,23 8,33 151,87 3069,02 102,30 II SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Inicio: 17-02-2010 Culmino: 18-01-2012 Tiempo de Servicio: 01 Año, 11 Meses y 01 Día. 1.- PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (Art. 108): El articulo 108 de La Ley orgánica del Trabajo, establece que, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Previa inclusión de la alícuota de utilidades conforme a los días que cancelaba la empresa, esto es 50 días para el año 2010 y 60 días para el año 2011 y Enero 2012. Y previa inclusión de la alícuota de bono vacacional conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es 7 días mas un día adicional por año. En consecuencia el Actor identificado a los autos se hizo acreedor de: Periodo Salario Mensual Promedio Salario Diario Promedio Días de Utilidades Incidencia Utilid. Días Bono Vac. Incidencia Bono Vac. Salario Integral Días Abon. Antig.acred. Mens Antigüedad Acumulada Mar-10 6723,73 224,12 Abr-10 8387,57 279,59 May-10 6627,99 220,93 Jun-10 6689,54 222,98 50 30,97 7 4,34 258,29 5 1291,45 1291,45 Jul-10 8102,99 270,10 50 37,51 7 5,25 312,87 5 1564,33 2855,78 Ago-10 6333,42 211,11 50 29,32 7 4,10 244,54 5 1222,70 4078,48 Sep-10 6333,42 211,11 50 29,32 7 4,10 244,54 5 1222,70 5301,18 Oct-10 6333,42 211,11 50 29,32 7 4,10 244,54 5 1222,70 6523,88 Nov-10 6333,42 211,11 50 29,32 7 4,10 244,54 5 1222,70 7746,58 Dic-10 6333,42 211,11 50 29,32 7 4,10 244,54 5 1222,70 8969,29 Ene-11 4920,50 164,02 60 27,34 7 3,19 194,54 5 972,71 9941,99 Feb-11 6731,10 224,37 60 37,39 8 4,99 266,75 5 1333,75 11275,75 Mar-11 8633,57 287,79 60 47,96 8 6,40 342,15 5 1710,73 12986,47 Abr-11 8650,58 288,35 60 48,06 8 6,41 342,82 5 1714,10 14700,57 May-11 7131,93 19,81 60 3,30 8 0,44 23,55 5 117,76 14818,34 Jun-11 8741,59 291,39 60 48,56 8 6,48 346,43 5 1732,13 16550,47 Jul-11 6476,50 215,88 60 35,98 8 4,80 256,66 5 1283,31 17833,77 Ago-11 6424,99 214,17 60 35,69 8 4,76 254,62 5 1273,10 19106,87 Sep-11 8298,86 276,63 60 46,10 8 6,15 328,88 5 1644,40 20751,27 Oct-11 6597,38 219,91 60 36,65 8 4,89 261,45 5 1307,26 22058,53 Nov-11 6599,34 219,98 60 36,66 8 4,89 261,53 5 1307,65 23366,18 Dic-11 6548,21 218,27 60 36,38 8 4,85 259,50 5 1297,51 24663,69 Ene-12 3069,02 102,30 60 17,05 8 2,27 121,62 5 608,12 25271,82 100 25271,82 TOTAL A CANCELAR POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD: Bs. 25.271,82 a razón de 100 días. Y ASI SE DECIDE. 2.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2010-2011 Y FRACCION 2011-2012: De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. Y de conformidad con lo previsto en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. En virtud de que el actor percibía un salario variable, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente: “Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”. En consecuencia tenemos: Periodo Salario Mensual Promedio Feb-10 3050,98 Mar-10 6723,73 Abr-10 8387,57 May-10 6627,99 Jun-10 6689,54 Jul-10 8102,99 Ago-10 6333,42 Sep-10 6333,42 Oct-10 6333,42 Nov-10 6333,42 Dic-10 6333,42 Ene-11 4920,50 Total Acumulado 2010 76170,38 Total Salario Promedio 6347,53 Salario Promedio Diario 211,58 Periodo Salario Mensual Promedio Feb-11 6731,10 Mar-11 8633,57 Abr-11 8650,58 May-11 7131,93 Jun-11 8741,59 Jul-11 6476,50 Ago-11 6424,99 Sep-11 8298,86 Oct-11 6597,38 Nov-11 6599,34 Dic-11 6548,21 Ene-12 3069,02 Total Acumulado 2011 83903,06 Total Salario Promedio 6991,92 Salario Promedio Diario 233,06 En consecuencia el actor identificado a los autos se ha hecho acreedor de: Periodo Días Vac. Días Bono Vac. Salario Promedio Diario Año Anterior Total Bs. Vac. Total Bs. Bono Vac. Total Bs. a Cancelar Vac. Y Bono Vac. Total Bs. Cancelados por la Empresa Diferencia 17/02/2010 al 17/02/2011 15 7 211,58 3173,70 1481,06 4654,76 1.647,36 3007,40 17/02/2011 al 17/01/2012 (Fracción 11 Meses) 16/12x11=14,66 8/12x11=7,33 233,06 3.416,66 1.708,33 5.124,99 1.548,00 3.576,99 9779,75 3.195,36 6584,39 TOTAL A CANCELAR POR CONCEPTO DE DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2010 Y FRACCION 2011: Bs. 6.584,39. Y ASI SE DECIDE. 3.- UTILIDADES 2010 Y FRACCION 2011: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente, cito: “Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….”. (Fin de la cita). En el caso de marras quedo evidenciado de las pruebas que rielan a los autos que la empresa cancelaba 50 días para el año 2010 y 60 días ara el año 2011. Y conforme al salario promedio devengado por el actor identificado a los autos, tenemos el siguiente salario promedio anual: Periodo Salario Mensual Promedio Mar-10 6723,73 Abr-10 8387,57 May-10 6627,99 Jun-10 6689,54 Jul-10 8102,99 Ago-10 6333,42 Sep-10 6333,42 Oct-10 6333,42 Nov-10 6333,42 Dic-10 6333,42 Total Acumulado 2010 68198,90 Total Salario Promedio 6819,89 Salario Promedio Diario 227,33 Periodo Salario Mensual Promedio Ene-11 4920,50 Feb-11 6731,10 Mar-11 8633,57 Abr-11 8650,58 May-11 7131,93 Jun-11 8741,59 Jul-11 6476,50 Ago-11 6424,99 Sep-11 8298,86 Oct-11 6597,38 Nov-11 6599,34 Dic-11 6548,21 Total Acumulado 2011 85754,53 Total Salario Promedio 7146,21 Salario Promedio Diario 238,21 En consecuencia el actor identificado a los autos se ha hecho acreedor de: Periodo Días Utilidades Salario Promedio Diario Util. Total Bs. a Cancelar Total Bs. Cancelados por la Empresa Total Bs. Diferencia 17/02/2010 al 31/12/2010 (Fracción 10 Meses) 50/12x10=41,66 227,33 9.470,57 3.129,50 6.341,07 01/01/2011 al 31/12/2011 60 238,21 14292,60 3.856,80 10435,80 23.763,17 6.986,30 16.776,87 TOTAL A CANCELAR POR CONCEPTO DE DIFERENCIA DE UTILIDADES FRACCION 2010 Y UTILIDADES 2011: Bs. 16.776,87. Y ASI SE DECIDE. 4.- HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS 2010 Y 2011: La parte actora alega que tenía un horario fijado por la empresa, sin embargo en el desarrollo de las audiencias de Juicio se señala que laboraba de lunes a viernes y la empresa le cancelaba cuatro (4) viajes por semana, libelo que no fue objeto de despacho saneador como se señalo anteriormente. Por su parte la parte accionada rechaza que existiera extralimitación alguna en cuanto al horario de trabajo, alegando que la empresa tiene un horario de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 5:00 p.m. Que los sábados laboraba de 08:00 a.m. a 12:00 m. Pero que el actor identificado a los autos no laboraba la tarde del día viernes ni la mañana del día sábado. En consecuencia, la parte actora tenia la carga de señalar el horario de trabajo, en este sentido como la empresa alega que tiene un horario de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 5:00 p.m. Que los sábados laboraba de 08:00 a.m. a 12:00 m., si bien era carga probatoria de la empresa demostrar que el actor identificado a los autos no laboraba la tarde del día viernes ni la mañana del día sábado. Se tiene por cierto este horario ordinario de trabajo indicado por la empresa, ya que no genera extralimitación alguna en la jornada normal de trabajo establecida en la Ley Orgánica de Trabajo vigente para el momento de la relación laboral, que establece en su artículo 195 lo siguiente: “Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.……”. Por lo que las horas extraordinarias acordadas en base al limite máximo por año, por la Juez A quo, LAS CUALES ADICIONALMENTE NO POSEÍAN ASIDERO JURÍDICO ALGUNO QUE LAS CONCATENE CON EL CAUDAL PROBATORIO, esta Juzgadora las acuerda en base al limite máximo por año, esto es 100 horas anuales, establecido en la Ley Sustantiva Laboral, en su articulo 207, el cual establece: “Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones: a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año…...”. PERO EN VIRTUD DE QUE, ciertamente solicito un exceso legal de 2400 y 2100 horas para los años 2010 y 2011, el cual era carga probatoria del actor demostrarlas, sin embargo las pruebas traídas al proceso para justificarlas, quedaron desechadas como lo son las guías de despacho, MAL PUDO LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA no señalar pormenorizadamente cuales eran los días en que realizaba los viajes, si realizaba la pernota haber consignado la prueba de ello y adicionalmente indicar que horas extras realizaba si eran diurnas o nocturnas y consecuencialmente el número de horas extras laboradas. Hora extras que fueron acordadas en Juicio y de las que LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA no apelo. Por lo que siendo la parte actora la única apelante, MAL PUEDE ESTE JUZGADO DESMEJORAR LA CONDICIÓN DE LA ÚNICA PARTE APELANTE Y EN ATENCIÓN A LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIAS, es incuestionable que de la Ciudad de Valencia-Estado Carabobo hasta Puerto Cumarebo Estado Falcón, el actor vaya y regrese dentro de un horario de trabajo de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 5:00 p.m., en consecuencia, se acuerda el límite legal de 100 horas extraordinarias diurnas por año. Y ASI SE DECIDE. En consecuencia el actor identificado a los autos se ha hecho acreedor de: Folio Periodo Asignacion Semanal (Sueldo base + Bono Productividad + Bono Antig. + Dia Feriado) Incidencia de viajes (280,00 Bs. x 4 viajes semanal= 1.120 Bs.f) Salario Mensual Salario Diario Salario x Hora Diurna (8 Hras.) Recargo 50% Hra. Extra Diurna Valor Hra. Extra Diurna (S. por Hra. + Recargo 50%) Horas Extras Diurnas en el Mes (100 Hras. Anuales/12 Meses Año=8,33) Total Bs. Horas Extras Diurnas 321 15/02/2010 al 21/02/2010 275,00 321 22/02/2010 al 28/02/2010 385,00 Total Feb-10 660,00 2240,00 2900,00 96,67 12,08 6,04 18,13 8,33 150,98 322 01/03/2010 al 07/03/2010 563,00 322 08/03/2010 al 14/03/2010 486,00 323 15/03/2010 al 21/03/2010 477,00 323 22/03/2010 al 28/03/2010 385,00 Total Mar-10 1911,00 4480,00 6391,00 213,03 26,63 13,31 39,94 8,33 332,73 324 29/03/2010 al 04/04/2010 469,00 324 05/04/2010 al 11/04/2010 469,00 325 12/04/2010 al 18/04/2010 469,00 325 19/04/2010 al 25/04/2010 496,50 326 26/04/2010 al 02/05/2010 469,00 Total Abr-10 2372,50 5600,00 7972,50 265,75 33,22 16,61 49,83 8,33 415,07 326 03/05/2010 al 09/05/2010 472,00 327 10/05/2010 al 16/05/2010 470,00 327 17/05/2010 al 23/05/2010 493,00 328 24/05/2010 al 30/05/2010 385,00 Total May-10 1820,00 4480,00 6300,00 210,00 26,25 13,13 39,38 8,33 327,99 328 31/05/2010 al 06/06/2010 572,00 329 07/06/2010 al 13/06/2010 492,83 basico 14/06/2010 al 20/06/2010 385,00 329 21/06/2010 al 27/06/2010 428,67 Total Jun-10 1878,50 4480,00 6358,50 211,95 26,49 13,25 39,74 8,33 331,04 330 28/06/2010 al 04/07/2010 484,00 básico 05/07/2010 al 11/07/2010 385,00 básico 12/07/2010 al 18/07/2010 385,00 básico 19/07/2010 al 25/07/2010 385,00 330 26/07/2010 al 01/08/2010 463,00 Total Jul-10 2102,00 5600,00 7702,00 256,73 32,09 16,05 48,14 8,33 400,99 (básico x 4sem.) ago-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 (basico x 4sem.) sep-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 (básico x 4sem.) oct-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 (basico x 4sem.) nov-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 (basico x 4sem.) dic-10 1540,00 4480,00 6020,00 200,67 25,08 12,54 37,63 8,33 313,42 basico 03/01/2011 al 09/01/2011 385,00 210 17/01/2011 al 23/01/2011 463,00 210 24/01/2011 al 30/01/2011 469,00 Total Ene-11 1317,00 3360,00 4677,00 155,90 19,49 9,74 29,23 8,33 243,50 211 31/01/2011 al 06/02/2011 492,00 211 07/02/2011 al 13/02/2011 492,00 212 14/02/2011 al 20/02/2011 457,00 212 21/02/2011 al 27/02/2011 477,00 Total Feb-11 1918,00 4480,00 6398,00 213,27 26,66 13,33 39,99 8,33 333,10 213 28/02/2011 al 06/03/2011 471,00 215 01/03/2011 al 07/03/2010 563,00 213 y 227 07/03/2011 al 13/03/2011 618,33 214 y 227 14/03/2011 al 20/03/2011 477,00 214 21/03/2011 al 27/03/2011 477,00 Total Mar-11 2606,33 5600,00 8206,33 273,54 34,19 17,10 51,29 8,33 427,24 228 28/03/2011 al 03/04/2011 545,00 228 04/04/2011 al 10/04/2011 529,00 229 11/04/2011 al 17/04/2011 569,00 229 18/04/2011al 24/04/2011 395,00 230 25/04/2011 al 01/05/2011 584,50 Total Abr-11 2622,50 5600,00 8222,50 274,08 34,26 17,13 51,39 8,33 428,08 230 02/05/2011 al 08/05/2011 549,00 231 09/05/2011 al 15/05/2011 569,00 231 16/05/2011 al 22/05/2011 660,00 222 23/05/2011 al 29/05/2011 521,00 Total May-11 2299,00 4480,00 6779,00 225,97 28,25 14,12 42,37 8,33 352,93 221 30/05/2011al 05/06/2011 589,00 220 06/06/2011 al 12/06/2011 569,00 220 13/06/2011 al 19/06/2011 529,00 219 20/06/2011 al 26/06/2011 493,00 219 27/06/2011 al 03/07/2011 529,00 Total Jun-11 2709,00 5600,00 8309,00 276,97 34,62 17,31 51,93 8,33 432,59 223 04/07/2011 al 10/07/2011 501,00 223 11/07/2011 al 17/07/2011 405,00 basico 18/07/2011 al 24/07/2011 385,00 224 25/07/2011 al 31/07/2011 385,00 Total Jul-11 1676,00 4480,00 6156,00 205,20 25,65 12,83 38,48 8,33 320,50 224 01/08/2011 al 07/08/2011 385,00 233 08/08/2011 al 14/08/2011 385,00 336 15/08/2011 al 21/08/2011 450,86 233 22/08/2011 al 28/08/2011 406,18 Total Ago-11 1627,04 4480,00 6107,04 203,57 25,45 12,72 38,17 8,33 317,95 basico 29/08/2011 al 04/09/2011 385,00 232 05/09/2011 al 11/09/2011 549,00 234 12/09/2011 al 18/09/2011 575,42 basico 19/09/2011 al 25/09/2011 385,00 234 26/09/2011 al 02/10/2011 393,76 Total Sep-11 2288,18 5600,00 7888,18 262,94 32,87 16,43 49,30 8,33 410,68 235 03/10/2011 al 09/10/2011 389,76 235 10/10/2011 al 16/10/2011 427,75 236 17/10/2011 al 23/10/2011 389,76 236 24/10/2011 al 30/10/2011 583,63 Total Oct-11 1790,90 4480,00 6270,90 209,03 26,13 13,06 39,19 8,33 326,48 basico 31/10/2011 al 06/10/2011 385,00 basico 07/11/2011 al 13/11/2011 385,00 basico 14/11/2011 al 20/11/2011 385,00 340 21/11/2011 al 27/11/2011 637,76 Total Nov-11 1792,76 4480,00 6272,76 209,09 26,14 13,07 39,20 8,33 326,58 225 y 341 28/11/2011 al 04/12/2011 533,76 341 05/12/2011 al 11/12/2011 517,76 225 12/12/2011 al 18/12/2011 497,76 342 19/12/2011 al 22/12/2011 194,88 Total Dic-11 1744,16 4480,00 6224,16 207,47 25,93 12,97 38,90 8,33 324,05 basico 02/01/2012 al 10/01/2012 385,00 342 11/01/2012 al 15/01/2012 292,15 Total Ene-2012 677,15 2240,00 2917,15 97,24 12,15 6,08 18,23 8,33 151,87 7921,41 INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE. INDEXACION MONETARIA: Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito: “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…”. (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA. Colorario con todos los argumentos expuestos en el presente fallo, es forzoso para esta Alzada declarar, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Septiembre de 2.014. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Dieciocho (18) de Septiembre de 2.014. En consecuencia “FERRE YA, C.A.”, debe cancelar los siguientes conceptos y montos: Conceptos Monto Bs. Antigüedad Art.108 LOT. 25.271,82 Intereses Antigüedad Si Vacaciones y Bono Vacacional Diferencia 2010-2011 3.007,40 Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2011-2012 3.576,99 Utilidades Diferencia 2010 6.341,07 Utilidades Diferencia 2011 10.435,80 Horas Extras 2010 y 2011 7.921,41 Indexación Monetaria Si Total Acordado: 56.554,49 INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE. INDEXACION MONETARIA: Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito: “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…”. (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA. No hay condenatoria en costas Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Cinco (05) días del mes de Diciembre del año dos mil Catorce (2.014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. MAYELA DIAZ VELIZ LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 1:15 p.m. ABG. MAYELA DIAZ VELIZ LA SECRETARIA YSDF/MD/DR/ysdf GP02-R-2014-000328