TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1713

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1324

Valencia, 07 de abril de 2014
203º y 155°

El 16 de septiembre de 2008, el abogado Nelson Lugo A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 30.866, actuando en su carácter de apoderado judicial de EDUARDO ROMER (EDROM), C.A.., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 16 de julio de 1984, bajo el n° 49, Tomo n° 1-D, con domicilio procesal en la calle Bárbula, Edificio Carl, 2º piso, oficina 12, Puerto Cabello, estado Carabobo, presentó ante este tribunal recurso contencioso tributario contra la Resolución N° DGCJ-UF-2008-006 del 02 de julio de 2008, solo en lo concerniente al concepto de muellaje, emanada del INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO (IPAPC) (ahora BOLIPUERTOS), en la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la contribuyente y ratificó el cobro de tasas administrativas por concepto de muellaje por la cantidad de bolívares fuertes novecientos nueve con cuarenta y cinco céntimos (BsF. 909,45).

I
ANTECEDENTES
El 16 de julio de 2007 el INEA emitió el oficio n° INEA/P/GP/N° 0882 en el que informa al IPAPC que OCAMAR es el único facultado para emitir facturas por derecho de uso de muelle y que queda sin efecto las facturaciones realizadas por el IPAPC, además deberán consignar por separado las planificaciones de buques ante la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello.
El 17 de abril de 2008 OCAMAR emitió la planilla de preliquidación de servicios portuarios por uso de muellaje a la contribuyente del buque Bow Fuji por la cantidad de BsF. 1.818,90.
El 21 de abril de 2008 el IPAPC emitió recibo de caja a la contribuyente por la cancelación de pago previo del buque Bow Fuji por la cantidad de BsF. 1.248,61. En esta misma fecha OCAMAR aprobó la solicitud para el atraque del buque Bow Architect a los fines de la descarga de la mercancía.
El 24 de abril de 2008 el IPAPC emitió la planilla de liquidación por servicios al buque por concepto de aguas protegidas y muellaje del buque Bow Fuji por la cantidad de BsF. 1.908,34.
El 29 de abril de 2008 OCAMAR emitió factura n° 08112 a favor de la contribuyente por uso de muellaje del buque Bow Fuji por la cantidad de BsF. 1.818,90.
El 05 de mayo de 2008 el representante de la contribuyente presentó escrito ante el IPAPC a los fines de devolver las planillas o facturas liquidadas por concepto de servicio de muellaje de buques programados y atracados en OCAMAR.
El 13 de mayo de 2008 la contribuyente mediante escrito dirigido al IPAPC le informa que han tratado de devolver consecutivamente y dentro del plazo las planillas o facturas liquidadas a la contribuyente por concepto de servicio de muellaje y solicitan les reciban la devolución de dichas facturas.
El 24 de abril de 2008 el IPAPC emitió a la contribuyente planilla de liquidación por servicios al buque n° 2008-47360, a los fines de su cancelación por concepto de aguas protegidas y muellaje por la cantidad de bolívares fuertes un mil novecientos ocho con treinta y cuatro céntimos (BsF. 1.908,34).
El 29 de mayo de 2008 el apoderado judicial de la contribuyente presentó ante el IPAPC recurso jerárquico. En esa misma fecha se admitió la solicitud presentada por la contribuyente.
El 02 de julio de 2008 la administración tributaria emitió resolución n° DGCJ-UF-2008-006, en la cual declaro sin lugar la solicitud realizada por la contribuyente y ratificó el cobro de tasas administrativas por concepto de muellaje por la cantidad de bolívares fuertes novecientos nueve con cuarenta y cinco céntimos (BsF. 909,45).
El 15 de julio de 2008 la contribuyente fue notificada de la resolución n° DGCJ-UF-2008-006.
El 28 de julio de 2008 el Presidente del IPAPC emitió intimación de pago de derechos pendientes a la contribuyente por la cantidad de BsF. 1.141.868,64 por concepto de muellaje.
El 04 de agosto de 2008 la contribuyente fue notificada de la intimación al pago.
El 16 de septiembre de 2008 el apoderado judicial de la contribuyente interpuso ante este tribunal recurso contencioso tributario
El 13 de octubre de 2008 el tribunal dió entrada al recurso contencioso tributario y le asignó el n° 1713. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó al IPAPC el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 17 de marzo de 2009 el alguacil consignó la última de las notificaciones libradas en la entrada que en esa oportunidad correspondió al Fiscal General de la Republica.
El 25 de marzo de 2009 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.
El 03 de abril de 2009 este tribunal mediante sentencia interlocutoria n° 1729 declaró con lugar la solicitud de suspensión de efectos.
El 14 de abril de 2009 el apoderado judicial de la administración tributaria presentó poder para su vista y devolución previa certificación por secretaria y consignó expediente administrativo.
El 13 de abril de 2009 el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de pruebas.
El 14 de abril de 2009 el apoderado judicial de la administración presentó escrito de pruebas.
El 16 de abril de 2008 se venció el lapso de promoción de pruebas, se agregaron los escritos presentados por las partes. Se inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 27 de abril de 2009 sin haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 eiusdem.
El 21 de enero de 2010 el apoderado judicial de la contribuyente solicitó se ratifique el oficio enviado al INEA.
El 04 de febrero de 2010 mediante auto se acordó oficiar nuevamente al INEA.
El 18 de marzo de 2010 se ordenó librar exhorto al tribunal Superior de Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), a los fines de practicar la notificación al INEA.
El 24 de febrero de 2011 el apoderado de la contribuyente mediante diligencia desistió de la prueba promovida y solicitó que una vez que llegue la notificación al INEA se cierre el lapso probatorio.
El 15 de febrero de 2012 el apoderado de la contribuyente solicitó se ratifique el oficio dirigido a la Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada en Puerto Cabello relacionado con la prueba de informes solicitada.
El 23 de febrero de 2012 mediante auto se acordó lo solicitado por el apoderado judicial de la contribuyente.
El 24 de enero de 2013 el apoderado de la contribuyente solicitó se ratifique el oficio dirigido a la Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada en Puerto Cabello relacionado con la prueba de informes solicitada.
El 06 de diciembre de 2013, este tribunal mediante auto observa que la parte no compareció a los fines de impulsar las pruebas solicitada y dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 15 de enero de 2014 se venció el término para la presentación de los informes; el tribunal dejó constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
El 17 de marzo de 2014 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La recurrente expone que el Buque Bow Fuji navegó por la rada, canal y aguas protegidas bajo la jurisdicción, administración y mantenimiento del Puerto que el Instituto Puerto Autonomo de Puerto Cabello del estado Carabobo (I.P.A.P.C.) administra, cuyos derechos por esos conceptos fueron íntegramente pagados; también es cierto que en las operaciones de atraque, desatraque y descarga de la mercancía transportada por dicha nave no se utilizaron ninguno de los muelles del IPAPC, si no que dicho buque atracó en el muelle T-5 (38), cedido a la Republica de Venezuela y a su Armada a través del entonces Ministerio de la Defensa en calidad de préstamo de uso y atendido por OCAMAR, en cuya instalación se realizaron las labores de atraque, descarga y desatraque las cuales fueron canceladas a dicho ente.
La recurrente alega que es necesario establecer que mediante Contrato de Comodato o Préstamo de Uso el Instituto Nacional de Puertos otorgó por 50 años a la Republica de Venezuela por órgano de su Ministerio de Defensa, los denominados muelles flotantes números 43 y 44, almacén N° 1 y sus patios adyacentes y vías de acceso que se encuentran en las instalaciones aledañas al Puerto de Puerto Cabello y posteriormente se contrata otro préstamo de uso por 50 años más, el almacén N° 2 y un muelle flotante de dos puestos de atraque distinguidos con los números 39 y 40, encontrándose hoy en discusión la propiedad de todos los muelles mencionados. Estos bienes inmuebles cedidos en préstamo a la Republica de Venezuela fueron dados para el uso privado de la Armada Venezolana a través de OCAMAR quien administra y ejecuta las operaciones de transporte marítimo en los muelles flotantes, almacenes, patios y vías de acceso donde fue atendida mi representada y los buques agenciados por ella, cuyo pago exigió por adelantado el IPAPC sin haber prestado el servicio.
De igual manera alega la recurrente que: “…los bienes – puertos, muelles, patios, almacenes y vías de acceso- a que hemos hecho referencia, son bienes del dominio publico y que admiten un Uso Publico y un Uso Privado. Los primeros, de Uso Publico, donde no hay acceso restringido, donde la finalidad primaria o principal se encuentra definida por la naturaleza jurídica del servicio publico para el cual se usa, donde el Puerto Cabello y sus instalaciones, están afectadas al uso eminentemente comercial, aun cuando pueda ser utilizado eventualmente para otros fines… y; de Uso Privado, donde priva el acceso restringido y cuya finalidad primordial también define su naturaleza, pudiendo eventualmente ejercitar las operaciones distintas, lo que no desvirtúa su condición. En el caso In Conreto, el Puerto Autónomo de Puerto Cabello y sus instalaciones, así como otros, conferidos por la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitacion y Transferencia de competencias del Poder Publico … y las diferentes leyes estadales respectivas como de “Uso Comercial”, pertenecen al grupo de los puertos e instalaciones de PROPIEDAD PUBLICA Y USO PUBLICO, ya que no hay acceso restringido. Su naturaleza es eminentemente comercial porque presta servicios que cobra al usuario mediante TASAS, ejerce y permite ejercer por terceros en sus instalaciones actos de comercio y/o actividades con fines comerciales. En cambio las instalaciones portuarias dadas en COMODATO por el antiguo Instituto Nacional de Puertos –el que existía para la fecha de celebración de los contratos de prestamos mencionados- a la Republica de Venezuela por órgano de su Ministerio de la Defensa, operadas y administradas en Puerto Cabello por la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada, OCAMAR; así como otros, cuya propiedad es de entes empresariales del Estado y/o concedidos en calidad de préstamo de uso… pertenecen al grupo de los puertos e instalaciones DE PROPIEDAD PUBLICA Y USO PRIVADO, ya que hay un acceso restringido, como por ejemplo, en el caso concreto de las instalaciones dadas en COMODATO a la Republica de Venezuela por órgano de su Ministerio de la Defensa y, que son operadas y administradas por la OFICINA COORDINADORA DE APOYO MARITIMO DE LA ARMADA OCAMAR, que fueron dadas a los fines de ejecutar operaciones de transporte marítimo en apoyo a las fuerzas armadas, en las condiciones que fije el Ministro de la Defensa a través del Comandante General de la Armada, pudiendo sin embargo, sin menoscabar su uso eminentemente militar, ejecutar operaciones a otros organismos públicos e incluso privados y cobrar los derechos respectivos (TASAS o PRECIOS) por los servicios de MUELLAJE, UTILIZACION DE PATIOS, TRASLADOS DE MERCANCIAS, etc..) que efectiva y directamente preste a los usuarios…“ (negrilla y mayúscula de ellos).
Así mismo, expone que es: “… evidente la legalidad y legitimidad, tanto de las operaciones de OCAMAR, como la facultad de cobrar por los servicios efectiva y directamente prestado a los usuarios como mi representada, la contraprestación correspondiente –contraprestación esta que se canceló a OCAMAR por los servicios que prestó-; siendo que pretender, tal como lo señala el Puerto Autónomo de Puerto Cabello en la Planilla N° 207-45036, de fecha 26/07/07, notificada a mi mandante en fecha 30/07/07, que tiene una COMPETENCIA ABSOLUTA Y TODOPODEROSA en el sentido que todas las operaciones portuarias, incluso sobre zonas cuya posesión, propiedad administración se discute todavía, es un absurdo, no solo por involucrar a mi representada en pleitos entre ese Instituto Autónomo Estadal y la Republica Bolivariana de Venezuela en cabeza de su Ministerio de la Defensa, sino también, por olvidarse que su conducta llevaría a imponer el principio de DOBLE TRIBUTACION, proscrito de nuestro sistema legal tributario y, a cobrar contraprestaciones –cuya naturaleza para ese Instituto se esta perfectamente definida en le articulo 55, del Decreto Con Fuerza de Ley General de Puertos, como TASAS, que requieren de una prestación efectiva y directa del servicio, por servicios QUE NUNCA PRESTO A MI REPRESENTADA, lo que evidentemente crearía un ENRIQUECIMIENTO IICITO para el Instituto, ahondando esta situación en grave detrimento de la economía y salud presupuestaria de la empresa que represento, indiscutiblemente por los efectos CONSFISCATORIOS que genera, dicha duplicidad de pago…”.

III
ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
La administración tributaria emitió la planilla de liquidación por servicios al buque n° 2008-47360 a los fines de su cancelación por parte del contribuyente por concepto de aguas protegidas y muellaje del Buque Bow Fuji.
La administración tributaria alega según su escrito de pruebas que mediante la Ley el Gobierno de Carabobo asume la competencia exclusiva sobre sus puertos de uso comercial y crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (IPAPC) y que posteriormente según decreto presidencial se creó la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada (OCAMAR).
De igual forma aduce: “…Como una garantía formal de imposición se encuentra el principio de legalidad y de reserva legal tributaria que la Constitución de 1999 regula en sus artículos 49 numeral 6°, 141 y 317, según este principio de reserva legal tributaria los elementos esenciales de la obligación tributaria están reservados a la Ley. Solo ella puede definir estrictamente sus alcances, sus límites. Así los elementos cuantitativos de la obligación fiscal (base imponible, hecho imponible, alícuota imponible, exenciones, exoneraciones, etc.), pertenecen al rango legal, y en consecuencia, tal como lo establece el Articulo 317 Constitucional como el Articulo 3 del vigente Código Orgánico Tributario, solo a las leyes corresponde la creación de tributos, por lo que en este sentido es claro el contribuyente al establecer que la facultad de la creación de los tributos es competencia exclusiva del órgano legislativo, a través de la respectiva Ley…”. (Negrilla de ellos).
Así mismo señala que respecto al Principio de Legalidad consagrado en el articulo 317 constitucional en concordancia con el articulo 3 del Código Orgánico Tributario, referidas a las tasas por concepto de todos los servicios portuarios prestados por el IPAPC, es competencia única y exclusiva del referido instituto por tres razones fundamentales:
1.- Por establecerlo así los literales A, B, C, D, E y F del numeral 7 del articulo 7 de la Ley mediante la cual el estado Carabobo asume la competencia exclusiva sobre sus puertos de uso comercial y crea el IPAPC.
2.- Porque el IPAPC es un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del fisco del estado Carabobo de acuerdo a lo establecido en el articulo 3 de la señalada Ley la cual establece que es el único ente administrativo que tiene la competencia tributaria de recaudar las tasas por los servicios portuarios que se prestan en el Puerto de Puerto Cabello de acuerdo a lo establecido en los literales A, B, C, D, E y F del numeral 7 del articulo 7 de la señalada Ley.
3.- Por cuanto OCAMAR es un servicio autónomo sin personalidad jurídica, creado no por Ley sino por Decreto n° 3.289 del 18 de diciembre de 1993 emanado de la Presidencia de la Republica
La administración tributaria afirma que el pago por concepto de tasas y el control de todas las actividades portuarias realizadas en el Puerto de Puerto Cabello, es competencia única y exclusiva del IPAPC y que el pago realizado por la contribuyente por la cantidad de BsF. 909,45 realizado a OCAMAR por concepto de muellaje del Buque Bow Fuji, resulta impertinente como tasa impositiva cobrada por el referido servicio autónomo sin personalidad jurídica, por lo que el pago de las mismas debe ser declarado improcedente por cuanto OCAMAR al ser creado por Decreto y no por Ley no tenia ni tiene la competencia ni para el cobro de las tasas que le corresponde cobrar al IPAPC, ni mucho menos tiene la competencia para ejercer la organización, gestión, control y administración del Puerto Autónomo de Puerto Cabello.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de analizar los argumentos de la recurrente y de la representación de Edrom, C. A. , leído los fundamentos de derecho del acto administrativo recurido y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Este tribunal ya se pronunció sobre el contrato de comodato entre el IPAPC y OCAMAR en sentencia N° 0373 del 27 de abril de 2007, así como en las más recientes números 0655, 0768 y 0770 expedientes números 1464, 1642 y 1643 del 26 de junio de 2009, 23 de febrero 2010 y 25 de febrero de 2010 respectivamente, especialmente la correspondiente al expediente N° 1464, con identidad de partes y objeto, por lo cual y para evitar decisiones contradictorias, considera necesario transcribir la motiva de dicha sentencia.
“…Los únicos argumentos del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello los expone en su escrito de informes, que debido a la constante referencia a la Sala Político Administrativa en el contexto del mismo, parece más dirigido a dicha Sala que a este Tribunal y en el se ataca a OCAMAR solicitando un pronunciamiento de dicha Sala, solo con referencia a la contribuyente en su carácter solidario en el pago de los tributos (ver folio 206). En dicho escrito la representante judicial del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello solicita se dicte auto para mejor proveer, lo cual el Tribunal no consideró necesario amparado en el contenido del expediente y la controversia a dirimir, que se concreta a decidir si dicho Instituto puede o no cobrar las tasa de muellaje que prestó OCAMAR a la contribuyente, obligándole a realizar un pago doble, todo ello con base en el artículo 276 del Código Orgánico Tributario.
Artículo 276. Vencido el término para presentar informes, dentro del lapso perentorio de quince (15) días de despacho siguientes, podrá, el Tribunal, si lo juzgare conveniente, dictar auto para mejor proveer, con arreglo a la disposición contenida en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil.
Parágrafo Único: La evacuación de las pruebas acordadas en el auto para mejor proveer, no podrá exceder en ningún caso de quince (15) días de despacho.
(Subrayado por el Juez).

Sobre las actuaciones de OCAMAR, el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, las agencias navieras y los importadores ya este Tribunal ha manifestado su opinión en la Decisión N° 0373 del 27 de abril de 2007 Caso Betelguese Marítima-Betelmar, C. A., y considera oportuno transcribir extractos de la misma:
“…En esta controversia se circunscriben dos aspectos fundamentales: uno la solicitud de repetición de la pagado indebidamente por parte de la contribuyente y el otro el desconocimiento que hace el Instituto Autónomo del Puerto de Puerto Cabello, de la capacidad de OCAMAR, órgano adscrito al Ministerio de la Defensa de cobrar tasas por el uso de los muelles que recibió en administración.
Debe en primer lugar el juez, en orden lógico, decidir lo relativo a la capacidad de OCAMAR para cobrar o no tasas por el uso por parte de los contribuyentes del muelle 40.
El 15 de octubre de 1987, ce celebró un Contrato de Comodato o Préstamo de Uso N° 125000-10.562, entre el denominado para la fecha Instituto Nacional de Puertos y la República de Venezuela por órgano del Ministerio de la Defensa, por cincuenta (50) años, los muelles flotantes números 43 y 44 y el Almacén N° uno, ampliado posteriormente, el 29 de octubre de 1991 mediante otro préstamo de uso al Almacén N° 2 y los muelles 39 y 40. La recurrida en ninguna de las oportunidades procesales que tuvo para hacerlo, contradijo o rechazó la existencia y contenido del Contrato de Comodato aludido, y sólo afirma que la actividad de OCAMAR invade la competencia atribuida constitucionalmente a los estados y por lo tanto recauda una tasa de la cual no es recaudador, pero no consigna documento alguno que rechace la existencia del mencionado contrato de comodato.
El 16 de diciembre de 1993, mediante el Decreto N° 3289 el Ejecutivo Nacional crea la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada OCAMAR, quien administra y ejecuta las operaciones de transporte marítimo en los muelles flotantes, almacenes, patios y vías de acceso, en apoyo a las fuerzas armadas y otros organismos públicos e incluso privados y cobrar los derechos respectivos por los servicios de muellaje, utilización de patios y traslados de mercancías que efectiva y directamente preste a los usuarios. Estás áreas son de propiedad pública y uso privado y su acceso está restringido, al contrario de las otras áreas del Puerto de Puerto Cabello que son de propiedad pública y uso público y de uso eminentemente comercial.
La propia recurrida, en su Resolución N° 2006-0003, en el folio 19, reconoce que: “…El Puerto de Ocamar administrado por la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada creada por Decreto N° 3289 del 16 de diciembre de 1993 es un instituto autónomo con patrimonio propio sin personalidad jurídica a quien por despacho del Ministro de Transporte y Comunicaciones N° 152, de fecha 19 de mayo de 1999, se le autorizó para que se encargue de la administración mantenimiento y uso de las instalaciones portuarias bajo la modalidad de puerto público de uso privado afecto a las actividades descritas en el artículo 2 del Decreto de creación: ejecución de operaciones de transporte marítimo en apoyo de las fuerzas armadas organismos del sector público y organismos privados, en las condiciones que fije el Ministerio de la Defensa…”.
“…el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello afirma que: “…Este ente “OCAMAR”, dependiente del Ejecutivo Nacional, no tiene competencia atribuida por Ley para cobrar tasas, no es un ente del Estado Carabobo para cobrar el uso de muelle que se encuentra dentro del Puerto de Puerto Cabello, el único ente descentralizado creado para cobrar tasas que genera la actividad portuaria en el Puerto de Puerto Cabello es el Instituto Puerto autónomo de Puerto Cabello, de acuerdo a lo previsto en la LEY MEDIANTE LA CUAL EL ESTADO CARABOBO ASUME LA COMPETENCIA EXCLUSIVA SOBRES (sic) SUS PUERTOS DE USO COMERCIAL Y CREA EL INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO, en concordancia con el Reglamento Parcial N° 2 en el cual se describe el Régimen Tarifario.
El artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público establece:

Artículo 11. A fin de promover la descentralización administrativa y conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución se transfiere a los Estados la competencia exclusiva en las siguientes materias:
(…)
4° La administración y mantenimiento de puertos y aeropuertos públicos de uso comercial.
Parágrafo Único: Hasta tanto los Estados asuman estas competencias por ley especial, dictada por las respectivas Asambleas Legislativas, se mantendrá vigente el régimen legal existente en la actualidad.

El contrato de comodato o uso califica a los muelles y almacenes objeto del mismo como de propiedad pública y uso privado no de uso público. Además, de conformidad con el artículo 59 de la Ley mediante la cual el Estado Carabobo asume la Competencia Exclusiva sobre sus Puertos de Uso Comercial y crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello se establece:
Artículo 59. Las concesiones, contratos, autorizaciones, arrendamientos de espacios en las áreas portuarias, otorgadas antes de la vigencia de esta Ley, se mantendrán hasta las fechas establecidas en los actos mediante los cuales fueron formalizados. Al vencimiento de los mismos revertirán al Estado, conservando en todo caso, su carácter de actos sometidos al régimen de derecho público.
Sin embargo, tales actos, en cualquier tiempo pueden ser rescindidos unilateralmente por el Estado, con causa justificada. Existirá causa justificada para la rescisión unilateral, cuando se hubiere incurrido en ilegalidad en el contrato de concesión, o en cualquier fase, trámite o etapa antecedente a la celebración de este convenio, así como el incumplimiento significativo de las estipulaciones del contrato de concesión o inobservancia de disposiciones legales pertinentes.

No consta en el expediente que el contrato de Comodato o Uso de los muelles y almacenes entre el Ministerio de la Defensa y el entonces Instituto Nacional de Puertos, celebrado por cincuenta años, haya sido rescindido en alguna instancia, por lo cual este Tribunal considera que dicho contrato de Comodato está vigente y debido a las condiciones de su celebración, faculta a OCAMAR para el cobro de tasas por los servicios que preste a entes privados. Así se decide.
El segundo asunto a decidir es la solicitud de repetición de lo pagado indebidamente por parte de Betelguese Marítima-Betelmar, C. A. Se desprende de las actuaciones de las partes en el proceso, que el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, no dio servicio al atraque del buque Nisha. Consta igualmente que el servicio lo prestó OCAMAR en el muelle N° 40 que tiene concedido en comodato y así lo reconoce el recurrido, pretendiendo que el pago previo del servicio por parte de la contribuyente no debe ser devuelto, aunque el servicio lo haya prestado otro organismo, arrogándose el derecho que tiene de cobrar las tasas por toda la actividad comercial que haga OCAMAR. Por los motivos suficientemente explanados en esta decisión el Tribunal no comparte dicho criterio y reconoce a OCAMAR el derecho de cobrar las tasas por los servicios que presta a organismos privados en los espacios recibidos en comodato, contrato que no ha sido rescindido hasta la fecha. Así se decide.
Consta en el folio 21 Recibo de Caja del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, mediante el cual Betelgeuse Marítima-Betelmar, C. A. pagó Bs. 8.787.052,80 por concepto de Cta. p/pagar pago previos (Nisha), el 03 de mayo de 2004, en la cuenta de dicho Instituto en el Banco Mercantil (folio 22).
Consta igualmente en el folio 66 que el Director General de Operaciones y Mercadeo del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, memorando de la consultoría jurídica en el cual reconoce que el atraque del buque fue programado para el día 06 de mayo de 2004, sujeto al zarpe de la M/N Cala Pinar del Río, pero que en vista que el muelle se encontraba ocupado, el buque Nisha atracó sin autorización en Ocamar. Es evidente que el atraque en OCAMAR pudo haberse hecho sin autorización del Instituto, pero con la autorización de OCAMAR, pues de otra forma hubiese sido imposible que el buque atracara a la fuerza en este organismo. Por otro lado, en las relaciones de atraque y zarpe, folios 66 y 67 aparece el registro del movimiento del buque NISHA sin ninguna observación. En el folio 71 consta el uso del muelle N° 40 asignado a OCAMAR.
El Capitán de Altura, Carlos Orozco Campos, comunicó al Capitán de Navío Miguel Ángel Figueroa Adrián el 06 de mayo de 2004, que el buque Nisha atracaría en el muelle 40, por lo cual es evidente que este buque tenía la autorización de OCAMAR para tal operación y no lo hizo sin autorización como pretende hacer ver la recurrida.
Consta también en el folio 94 recibo de pago emitido por la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo de la Armada, en el cual se verifica que Betelguese Marítima, C. A. canceló Bs. 15.275.520,00 por muellaje del Buque Nisha, con lo cual queda suficientemente demostrado que la contribuye pagó dos veces por el mismo servicio, en un caso el pago previo al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello y en el otro a OCAMAR por el servicio realmente prestado. Por otro lado, es evidente que el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello quiere cobrar el servicio por un supuesto derecho sobre todas las actividades realizadas en el Puerto, independiente que las haya prestado o no directamente.
No escapa a la observación del juez, la opinión transcrita en el memorando emitido el 25 de agosto de 2004 por la ciudadana Irene Bustamante, Asistente a la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Puerto Cabello, dirigida a la contribuyente, en la cual hace de su conocimiento que no es procedente efectuar reintegros de conceptos cancelados por los usuarios con ocasión de liquidaciones de operaciones efectuadas dentro de la aduana, opinión esta que está en evidente contradicción con los derechos legales de la contribuyente de que se le restituya lo pagado indebidamente
De los fundamentos expuestos en esta motiva, extrae el juez sus conclusiones en el sentido que, en primer lugar, OCAMAR prestó el servicio indicado en la factura por el atraque y desatraque del buque Nisha, en segundo lugar que lo hizo bajo las condiciones del Contrato de Comodato suscrito con el antiguo Instituto Nacional de Puertos, que dicho contrato se suscribió por cincuenta años según afirmación de la recurrente y continua vigente según el artículo 59 de la Ley Mediante la cual el Estado Carabobo Asume la Competencia Exclusiva sobre sus Puertos de Uso Comercial y Crea el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, que la recurrida no enervó o rechazó la existencia de este contrato y solo afirma que la ley posterior al mismo transfirió todas las potestades del uso del puerto, que es evidente y de conocimiento público que OCAMAR presta estos servicios en el Puerto de Puerto Cabello en forma paralela al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello en los muelles que recibido en comodato y que la contribuyente realmente pagó dos veces por el mismo servicio y tiene el derecho de que se le restituya lo pagado indebidamente, por todo lo cual declara con lugar el recurso contencioso tributario de nulidad y por lo tanto ordena a la Aduana Principal de Puerto Cabello reintegrar a Betelguese Marítima Betelmar, C. A., Bs. 8.787.052,80. Así se decide.
Observa adicionalmente el juez, que en la comunicación del 25 de Agosto de 2004, el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, dirige una comunicación a Betelguese Marítima, C. A. (folio 92), en la cual expresa que no le dará curso a la renovación de los pases para ingresar a la zona portuaria, hasta tanto no le sean cancelados lo conceptos adeudados a éste último. Extraña al tribunal tal afirmación por la existencia del pago previo, pero deduce que las deudas que indica la Asistente a la Dirección General de la Consultoría Jurídica se refieren a otras no incluidas en el presente recurso contencioso, por lo cual ordena al Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello no incluir las cantidades objeto del presente recurso y de esta decisión en las deudas pendientes al objeto del tramite de cualquier solvencia por parte de la recurrente ante la recurrida. Así se decide.
De conformidad con el criterio expresado en la sentencia transcrita, el Tribunal reitera su posición en el sentido de que la contribuyente pagó correctamente a OCAMAR, y que ese Instituto está facultado para proceder en esa forma como administrador de los melles otorgados en comodato al Ministerio de la Defensa.
En el folio 24 del expediente aparece copia la factura N° 07351 con el sello de OCAMAR PAGADO el 17 de agosto de 2007, por lo cual este Tribunal considera cancelado el servicio de muellaje por parte de Eduardo Romer, C. A. Así se decide.
En el folio 87 igualmente corre inserta la comunicación N° 0882 del INEA suscrita por el Vicealmirante Presidente Erberts Ramón Camacho Liendo en la cual le informa al Presidente del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello de la habilitación que tiene OCAMAR para administrar y mantener los muelles flotantes, razones por la cuales, forzosamente este Tribunal declara con lugar el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por Eduardo Romer C. A., contra el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano Nelson Lugo Acosta, actuando en su carácter de apoderado judicial de EDUARDO ROMER (EDROM), C.A.., solo en lo concerniente al concepto de muellaje, emanada del INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO (I.P.A.P.C), estado Carabobo, mediante la cual determinó un reparo por un monto de bolívares tres millones quinientos ocho mil ochocientos sin céntimos (Bs. 3.508.800,00) por concepto de uso de aguas protegidas, uso de canal de acceso y uso de muellaje del Buque: LAGUNA D, de nacionalidad Italiana, T.R.B.: 11287 y Eslora: 136,00.
2) CONDENA en costas procesales al INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO por haber sido vencida totalmente en la presente causa, por una cifra equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico…”.
Es evidente para el Juez que el IPAPC (ahora Bolipuertos, S. A.) tendría que ejercer los recursos judiciales que tenga a bien para anular el contrato de comodato en el cual se fundamenta OCAMAR para ejercer su actividad de muellaje, por lo cual, y con base en los criterios sustentados por este tribunal, y los extractos de las sentencias referidas, ratifica su criterio y declara con lugar el recurso interpuesto por EDUARDO ROMER (EDROM), C.A. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto el el abogado Nelson Lugo A., actuando en su carácter de apoderado judicial de EDUARDO ROMER (EDROM), C.A.., solo en lo concerniente al concepto de muellaje, emanada del INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO (IPAPC) (ahora BOLIPUERTOS), en la cual declaró sin lugar la solicitud realizada por la contribuyente y ratificó el cobro de tasas administrativas por concepto de muellaje por la cantidad de bolívares fuertes novecientos nueve con cuarenta y cinco céntimos (BsF. 909,45).
2) NULA y sin efecto legal alguno la Resolución N° DGCJ-UF-2008-006 del 02 de julio de 2008 y sus consecuenciales planillas, solo en lo concerniente al concepto de muellaje, emanada del INSTITUTO PUERTO AUTÓNOMO DE PUERTO CABELLO (IPAPC), estado Carabobo, ahora denominada BOLIVARIANA DE PUERTOS, S.A., y su planilla de liquidación por servicios de buque n° 2008-47360 del 24 de abril de 2008, solo en lo concerniente al concepto de muellaje.
Notifíquese mediante oficio de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese a la Contralora General de la República. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los siete (07) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García. La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sanchez
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sanchez
Exp. Nº 1713
JAYG/ms/mg