TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2891

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1271

Valencia, 19 de noviembre de 2013
203º y 154º
El 03 de mayo de 2012, el abogado Brian Alfredo Matute Díaz, titular de la cédula de identidad N° V-16.584.920, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 116.302, en su carácter de apoderado judicial de METALES EXTRUIDOS, C.A., siendo su última modificación en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 23 de septiembre 2010, bajo el N° 22, Tomo 78-A y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-30558864-3, con domicilio fiscal en la Carretera Nacional Vía los Guayos, Zona Industrial este-oeste, Edificio Metalex, Valencia, estado Carabobo, interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº DA/933/2011 del 23 de diciembre de 2011, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, confirmó el reparo fiscal discriminados de la siguiente forma: impuestos causados y no retenidos, no enterados y no liquidados por la suma de bolívares fuertes ciento sesenta y dos mil setecientos setenta y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (BsF. 162.774,17), multa por la cantidad de bolívares fuertes quinientos treinta y tres mil setecientos noventa y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (BsF.533.792,43) e intereses moratorios la cantidad de bolívares fuertes ciento doce mil cuatrocientos noventa bolívares con veintisiete céntimos (BsF. 112.490,27), en materia de retenciones de impuesto sobre actividades económicas, para un reparo total por la cantidad de bolívares fuertes ochocientos nueve mil cincuenta y seis bolívares con ochenta y siete céntimos (BsF. 809.056,87) correspondiente al periodo fiscal comprendido desde el 01 de junio de 2006 al 31 de diciembre de 2009.
I
ANTECEDENTES
El 04 de marzo de 2010 la División de Auditoria Tributaria y Fiscalización de la Alcaldía del municipio Valencia levantó el acta fiscal N° AFR/2010-004, mediante la cual determinó que la contribuyente adeuda al fisco impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar no retenidos y no enterados.
El 10 de marzo de 2010 la contribuyente fue notificada del acta fiscal N° AFR/2010-004.
El 06 de abril de 2010 la contribuyente presentó escrito de descargos ante la administración tributaria contra el acta fiscal N° AFR/2010-004.
El 17 de enero de 2011 la Directora (E) de Hacienda del municipio Valencia dictó la resolución N° RLR/2011-01-001, mediante la cual formuló reparo a la contribuyente por impuestos causados no retenidos, no enterados y no liquidados en el ramo de impuestos sobre actividades económicas por BsF. 162.774,17 más multa por ( BsF. 456.533,00 ) e intereses moratorios por un monto de (BsF. 92.941,09) para un monto total del reparo de bolívares fuertes setecientos doce mil doscientos cuarenta y ocho con veintiséis céntimos (BsF. 712.248,26).
El 28 de enero de 2011 la contribuyente fue notificada de la resolución N° RLR/2011-01-001.
El 30 de junio de 2011 la Directora (E) de Hacienda del municipio Valencia dictó la resolución N° RRcR/2011-06-002, mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración interpuesto por la contribuyente, ratificando el contenido de la resolución N° RLR/2011-01-001, y estableciendo un monto total del reparo de de bolívares fuertes ochocientos nueve mil cincuenta y seis con ochenta y siete céntimos (BsF. 809.056,87).
El 15 de agosto de 2011 la contribuyente presentó recurso jerárquico contra la resolución N° RRcR/2011-06-002.
El 23 de diciembre de 2011 el Alcalde Bolivariano del municipio Valencia dictó la resolución N° DA/933-2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, confirmó el reparo fiscal por concepto de impuesto, multa e intereses por la cantidad total de bolívares fuertes ochocientos nueve mil cincuenta y seis bolívares con ochenta y siete céntimos (BsF. 809.056,87) correspondiente al periodo fiscal comprendido desde el 01 de junio de 2006 al 31 de diciembre de 2009.
El 27 de marzo de 2012 la contribuyente fue notificada de la resolución N° DA/933-2011.
El 03 de mayo de 2012 el apoderado judicial de la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal.
El 09 de mayo de 2012 el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y le asignó el N° 2891. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la Alcaldía del municipio Valencia el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 05 de febrero de 2013 fue consignada por el ciudadano alguacil de este tribunal la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad a la Contralora General de la República.
El 20 de febrero de 2013 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.
El 12 de marzo de 2013 venció el lapso de promoción de pruebas. Las partes no hicieron uso de ese derecho y se inició el término para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 05 de abril de 2013 se venció el término para la presentación de los informes, el tribunal dejó constancia que en esta misma fecha que la apoderada judicial de la administración tributaria municipal presentó su escrito de informes mientras que la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
El 10 de abril de 2013 este tribunal dio por recibido oficio Nº 00131 procedente de la alcaldía del municipio Valencia mediante la cual remite copias certificadas del expediente administrativo.
El 06 de junio de 2013 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Afirma la contribuyente que la administración tributaria municipal formuló el reparo fiscal por concepto de impuestos causados no retenidos, no enterados y no liquidados en el ramo de impuesto sobre actividades económicas aplicando lo establecido en el artículo 6 del Reglamento parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del municipio Valencia, en el cual se establece que el monto a retener por concepto del impuesto será el 3 % de lo pagado.
Conforme lo establecido en la ordenanza municipal que regula este impuesto, en particular en su artículo 62, el monto del impuesto sobre actividades económicas se determinó aplicando la base imponible la alícuota correspondiente a las actividades económicas ejercidas.
La recurrente expone con base en los argumentos de hecho y de derecho que alega la solicitud de desaplicación por control difuso de constitucionalidad del artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones del Municipio Valencia Gaceta municipal del 15 de febrero de 2006, N° 596 extraordinaria, con fundamento en lo establecido en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana y 20 del Código de Procedimiento Civil, por violación al principio constitucional de reserva legal en materia tributaria.
La recurrente alega que no es el 3% el porcentaje de retención sino el que requiere el artículo 62 en concordancia con el 19 de la ordenanza con base en la alícuota establecida en el clasificador de actividades económicas para cada código individualmente considerado.
La contribuyente alega la violación al derecho a la defensa pupesto que la administración tributaria municipal no la conminó a allanarse y la obligó a continuar con el procedimiento administrativo.
De igual forma la administración prescindió de toda prueba y sólo determinó lo que consideraba procedente lejos de la materialmente existente.
La recurrente rechaza la estimación que hizo la administración sobre los ingresos brutos con base en el total de venta de la declaración de impuesto sobre la renta.
La administración tributaria municipal exige que la contribuyente retenga impuesto a empresas que no realizan actividad mercantil como las actividades de construcción de obra civil y cooperativas. De igual rechaza la exigencia de retener a empresas que no tienen establecimiento permanente en el municipio Valencia o que su actividad económica se ejerció fuera de dicho municipio.
El sujeto pasivo alega la inmotivación del acto administrativo, violación al derecho de propiedad, confiscación y silencio de pruebas según expresa en detalle en el escrito del recurso contencioso interpuesto.
La recurrente alega que la administración tributaria municipal en la emisión del acto administrativo que se recurre se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto se omitieron formalidades fundamentales en el procedimiento de formación del acto determinativo del tributo contenido en la resolución objeto del presente recurso, al omitirse la valoración tanto del escrito de descargos consignado, así como de los alegatos esgrimidos en el recurso de reconsideración, al igual que las pruebas que se acompañaron a dichos escritos.
La contribuyente indica que no basta con la simple notificación del inicio del procedimiento, o de un acto de trámite en el procedimiento sino que es necesario que el acta fiscal que da inicio al contradictorio y que suministra al contribuyente la información necesaria para defenderse en el procedimiento administrativo, cumpla con los extremos legales, ya que de lo contrario se estaría generando una indefensión grave, ante la imposibilidad de allanarse declarando los tributos aparentemente omitidos y cancelándolos.
La recurrente afirma que el principio del “debido procedimiento” es la expresión fáctica del derecho constitucional a la defensa en vía administrativa y jurisdiccional (según el caso) previsto en el aparte único del artículo 49 de la Constitución de la República y desarrollado en materia tributaria por el Código Orgánico Tributario en el cual se establece para todas las instancias del procedimiento de formación de los actos de contenido tributario, entre ellos los de determinación oficiosa por la administración.
La contribuyente indica que los funcionarios de la Dirección de Hacienda del Municipio Valencia efectuaron una auditoria fiscal para determinar el cumplimiento de su obligación de realizar las retenciones de impuestos sobre actividades económicas efectuadas a los pagos realizados a sus proveedores de servicios o contratistas de obra que poseen domicilio fiscal fuera del municipio Valencia del estado Carabobo o que estado dentro del mismo no posean la licencia de actividades económicas que otorga el municipio, para el período que va desde 01-06-2006 hasta el 31-12-2009.
La recurrente alega que hubo una gravísima falta procedimental que vulnera el derecho al debido procedimiento y que afecta de nulidad absoluta de todo el procedimiento administrativo, por el hecho de haberse omitido la valoración de los argumentos esgrimidos por nuestro representado para su defensa y las pruebas que servían de sustento a los mismos.
Esta situación no sólo debe considerarse como la omisión de una formalidad esencial en el proceso de determinación del tributo, equiparable por su gravedad, como lo ha señalado la jurisprudencia, a la ausencia total del procedimiento, sino que acarrea, como lo hemos dicho, una vulneración al derecho a la defensa, al no asegurársele a la empresa la valoración de elementos de hecho y de derecho que podían serle favorables y que hubiesen podido modificar la decisión administrativa, lo cual nos lleva a examinar el contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alega la recurrente que “…Los presupuestos del acto son circunstancias extrínsecas al acto en sí mismo, que deben existir en el momento en que éste se perfecciona. Los presupuestos del acto condicionan su validez: si un presupuesto no existe o adolece de algún vicio (contrariedad con la realidad), el acto será ilegítimo y consecuencialmente inválido…”
“…el vicio de falso supuesto, puede venir manifestando por errores, inexactitudes, contradicciones e incluso ausencia absoluta de supuestos de hechos o de supuestos de derecho, que sirve de fundamento al acto administrativo…”.
La contribuyente indicó que la Administración Tributaria en el Acta Fiscal del 04 de marzo de 2010 señaló que precedió al análisis y revisión de la información comprendida en los siguiente documentos: copia del RIF, libros de compra, listado de proveedores de la empresa y sus modificaciones, copia del RIF, y domicilio del proveedor, relación detallada de los pagos realizados a sus proveedores por conceptos de prestación de servicios y contratos de obras, cuya base es usada para determinarlas retenciones de ISLR, sin verificar el elemento espacial, temporal y material del hecho imponible que pudiera verse en las facturas de compra y procedió a determinar el impuesto en forma presuntiva, asumiendo que el hecho imponible en el impuesto sobre la renta es idéntico a que en el impuesto sobre actividades económicas
La administración tributaria, teniendo elementos ciertos como las facturas de compra (bienes y/o servicios) contenidos en la contabilidad y que nunca fueron solicitadas que expresan los bienes y servicios efectivamente contratados, que permiten conocer en forma directa los hechos imponibles.
De esta manera procedió a realizar una determinación presuntiva, con base a elementos equivocados y desacertados lo que además de violentar la capacidad contributiva de la contribuyente afectó su derecho a la determinación de la obligación tributaria sobre la base cierta, ya que se dedica a inferir sin comprobar (determinar presuntivamente) el contenido y extensión de la obligación tributaria en lugar de verificar su existencia y extensión sobre la base de elementos ciertos.
La recurrente alega que el acta fiscal, la resolución culminatoria del sumario y la decisión de la reconsideración y jerárquico, están afectadas de nulidad absoluta al proceder a establecer la obligación de retener el tributo por medio de la determinación presuntiva y con ello generó un acto fundado en cifras falsas e inexactas, que por demás violentan el derecho del sujeto pasivo a la determinación de la obligación tributaria sobre la base cierta.
La contribuyente indica que “…Conforme a lo establecido tradicionalmente la mejor doctrina tributaria referente al impuesto sobre actividades económicas, ha manifestado que el mismo recae por el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad sea de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico...”
La recurrente observa que conforme a lo establecido en el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual en la jurisdicción del municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.
El impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, constituye un tributo territorial que incide en las actividades ejercidas dentro del espectro de una jurisdicción local donde se concibe su aplicación por lo cual, la consideración de sujeto pasivo devendrá como se advierte, cuando concurre en el plano fáctico.
Afirma la recurrente que visto que las obligaciones tributarias principales exigidas mediante la resolución impugnada son improcedentes, conforme a lo argumentado a lo largo del recurso, es evidente que las sanciones aplicadas conforme los artículos 93 y siguientes de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal son improcedentes, como accesorios que son de las referidas obligaciones principales y así solicitamos formalmente sea declarado por este despacho.
La contribuyente indica que si existen circunstancias atenuantes a su favor que hacen factible la rebaja de la multa que le ha sido impuesta a su límite inferior, tanto las reconocidas explícitamente por a través del acto impugnado, como otras que no fueron tenidas en cuenta.
La administración no solo afirmó una falsedad sino que además en modo alguno realizó una actividad probatoria destinada a demostrar la existencia de los supuestos generadores de la obligación tributaria, en el entendido de que omitió comprobar su verificación fáctica en forma plena e indiscutible, pues conforme a la carga probatoria de la administración con base principio de buena fe y presunción de inocencia del administrado visto complementariamente en el caso de marras en función de las pruebas aportadas por el sujeto pasivo y que fueran obviadas con lesiva indiferencia, ha debido exhaustiva y motivadamente descartar las excepciones del deber de retención contenidas en la legislación nacional y local aplicable ya que en efecto concurrieron en el presente caso, dicho de otra forma, no existe en el expediente administrativo evidencias, o inspecciones administrativas ni experticias contables.
Cuando la administración señaló que el sujeto pasivo presentó hechos falsos en las declaraciones a la hacienda estatal, no demostró o acreditó en función a hechos concretos tales imputaciones, claramente dejando sin una acreditación fáctica aprehensible, una serie atribuciones ilícitas con las que a la postre impone sanciones sin sustento en hechos determinantes.
La administración tampoco fundamentó la elección de su sanción, entre mínimo y máximo posibles, no racionaliza el ejercicio de su penalización exorbitante y desmedida.
La contribuyente afirmó que: “…El principio de la proporcionalidad constituye uno de los límites al momento de ejercer facultades más o menos discrecionales, y es por tal razón que resulta vinculante su utilización en el marco del ius puniendi administrativo, en donde se le otorga cierto margen de apreciación a la Administración para la determinación de la sanción correspondiente…”.
“…el principio de la racionalidad constituye un verdadero límite en el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la administración, de modo que en caso que se imponga alguna sanción que violenta el mismo, la misma afecta el derecho constitucional de la racionabilidad en las actuaciones públicas, que conlleva la nulidad absoluta de la misma; por lo que en base a todos los argumentos expuestos en el presente escrito, solicitamos se declaré con lugar el presente recurso a favor de mi representada, visto que se afecta la causa del acto…”.
Señala la contribuyente que en el escrito de descargos, en el recurso de reconsideración y en el recurso jerárquico, señaló y promovió pruebas que jamás se tomaron en cuenta, ni se tomó la administración la molestia de admitirlas, requerirlas o evacuarlas, mucho menos valorarlas al momento de armar y estructurar su decisión.

III
ALEGATOS DEL MUNICIPIO VALENCIA
La alcaldía observa que la contribuyente adeuda al fisco municipal, impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar no retenidos y no enterados correspondientes a los periodos fiscales comprendidos desde el 01/06/2006 al 31/12/2009.
La administración tributaria municipal rechaza y contradice los argumentos esgrimidos por la contribuyente con el objeto de desvirtuar la revisión fiscal y posterior auditoria por el incumplimiento de sus deberes formales para con el municipio Valencia.
La administración pública se rige por el principio de la legalidad, el cual supone que todo ejercicio del poder público debe estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas, es decir, que lo que está establecido en la ley, es de obligatorio cumplimiento para la administración, hacer cumplir la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas.
La alcaldía alega que: “…Con el objeto dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en cuanto a la debida motivación del acto administrativo, en cumplimiento del deber de exponer los supuestos de hecho y fundamentos de derecho, se reproduce lo referido en el Acta Fiscal N° AFR/2010-004 del 04 de marzo de 2010, ratificados en la Resolución N° RLR/2011-01-001 del 17 de enero de 2011…”.
De conformidad con los artículos 18, 21 y 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005 y los artículos 3, 5, 6 y 7 del Reglamento Parcial N° 01 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del 15 de febrero de 2006, la contribuyente Metales Extruídos C.A., estaba obligada a practicar la retención del impuesto previsto en esta la ordenanza y el reglamento y a enterar la totalidad de las mismas por los pagos hechos a sus proveedores por la contratación de obra y prestación de servicios, correspondiente a los ejercicios fiscales investigados ante el fisco municipal de Valencia.
La administración tributaria determinó según consta en las relaciones de pagos y retenciones de impuesto sobre la renta realizadas a sus proveedores, que la contribuyente contrató a empresas para la prestación de servicios varios, como transportes, servicios generales, vigilancia, mantenimiento generales industriales, entre otros, para su planta de fundición y extrusión de metales no ferrosos, domiciliada en el municipio Valencia.
Los agentes de retención deberán retener por concepto de impuesto sobre actividades económicas el tres por ciento (3 %) de lo pagado al contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 01 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del 15 de febrero de 2006.
La administración tributaria comprobó que la contribuyente no retuvo el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar correspondiente a los pagos efectuados a sus proveedores por concepto de construcción de obras y prestación de servicios durante los períodos investigados.
Así mismo es oportuno señalar que las actuaciones de la alcaldía han sido dictadas con estricto apego a la normativa aplicable vigente, sobre la materia y el valor atribuible al acta fiscal N° AFR/2010-004 del 04 de marzo de 2010 está circunscrita a los fundamentos contables y legales que ella contiene, reflejando las omisiones tributarias en las que incurre la contribuyente, en los ejercicios fiscales objeto de auditoria.
La Alcaldía alega que: “…Mal puede la contribuyente expresar que existe violación al debido proceso, indefensión y desviación del procedimiento, cuando las actuaciones de la Administración Tributaria municipal siempre han estado enmarcadas en la legislación aplicable vigente…”.
“…La Administración Tributaria Municipal, mal podría haber incurrido en el vicio del Falso Supuesto de Hecho cuando esta, ha demostrado en todas las actuaciones fiscales que dieron con el inicio de la legítima averiguación fiscal, a la contribuyente METALES EXTRUIDOS C.A., empezando por el Acta Fiscal instrumento administrativo donde se explanan las resultas de la averiguación fiscal…”.
Por ultimo la alcaldía declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente confirmó el reparo fiscal formulado de conformidad con lo establecido en los artículos 82,86 y 87 de la Ordenanza sobre actividades económicas, determinó los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario e impuso multa conforme a lo establecido en el artículo 96 numerales 1 y 2 y el artículo 99 numerales 1 y 7 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas.
La administración tributaria aduce que el acta fiscal tiene presunción de veracidad y legitimidad y es a la contribuyente a quien corresponde la carga de la prueba en contrario en caso de no estar de acuerdo con la misma.
La administración tributaria municipal es del criterio que cuando el artículo 222 numeral 2 del la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que las actividades de trasporte entre varios municipios se entienden percibidos en el lugar donde sea contratado siempre que sea a través de un establecimiento permanente que entiende es el del municipio y no el del sujeto pasivo.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la alcaldía de municipio Valencia, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Metales Extruídos, C. A., el tribunal procede a dictar sentencia en los siguientes términos.
El municipio es una persona jurídica de carácter público, que tiene por finalidad la satisfacción de las necesidades locales de sus habitantes, constituyendo, por su objeto, la unidad político-territorial primaria y autónoma dentro de la organización nacional, y que debe su creación a sus condiciones naturales de existencia, y al acto emanado del Consejo Legislativo correspondiente, de conformidad con la Constitución y las leyes.
La autonomía municipal se entiende como la facultad o aptitud que tiene el municipio, como persona jurídica pública territorial para generar sus ingresos, administrarse y gobernarse a sí mismo, dentro de su competencia, cumpliendo fines públicos específicos, y haciendo uso para ello, de normas y órganos de gobierno propio. Se observa entonces que, para que pueda haber autonomía municipal debe existir autosuficiencia económica, de lo contrario, se generaría una tensión o desequilibrio social incompatible con la vida normal de los ciudadanos al dificultar la atención de las necesidades y servicios que requiere dicha colectividad.
Es por ello que Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece la autonomía dentro de los límites constitucionales y legales, en cuanto a la elección de las autoridades, la gestión de las materias de su competencia y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos, entre otros aspectos.
Teniendo en cuenta que los municipios poseen la facultad de crear sus propias políticas fiscales que le permitan alcanzar sus fines y objetivos, es preciso distinguir entre la actividad recaudatoria, que corresponde a los municipios, y la actividad de retención, que corresponde a los agentes de retención.
La actividad recaudatoria son todas aquellas acciones desplegadas por la administración tributaria municipal para la percepción definitiva del tributo, en cambio la actividad de retención comprende aquella mediante la cual el agente de retención se encarga de retener el anticipo del impuesto de los contribuyentes o responsables; de allí que el agente de retención es un tercero, que por sus funciones cumple parcial o totalmente con el objeto sustancial de la obligación tributaria, como es el pago de impuestos a nombre del verdadero contribuyente que es la persona a quien se le efectúa la retención.
En este sentido, el artículo 19 del Código Orgánico Tributario define al sujeto pasivo de la obligación tributaria, como el obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea en calidad de contribuyente o de responsable. Mas adelante nos indica que los contribuyentes son los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria; y los responsables son también sujetos pasivos, pero sin tener el carácter de contribuyentes deben, por disposición expresa de la Ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éstos.
Refiriéndose directamente a los agentes de retención y de percepción el artículo 27 del Código Orgánico Tributario dice:
Artículo 27.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o percepción, las personas designadas por la Ley o por la administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.
Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.
Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.
El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar a la Administración tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.
Como se ve, el Código Orgánico Tributario define la naturaleza de los agentes de retención, y expresamente los declara sujetos pasivos de la obligación tributaria como responsables directos y solidarios con el Fisco y les excluye el carácter de funcionarios públicos. Es por ello, que, dado el carácter de responsable solidario del agente de retención, se halla sustancialmente obligado al pago de tributos de terceros, es un sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria principal y en consecuencia, queda sometido a los deberes formales inherentes al cumplimiento de la obligación tributaria, tales como suministro de informaciones, cumplimiento de citaciones, sometimiento a la verificación, conservación y exhibición de documentos, etc.
Conforme a la doctrina, el agente de retención es la persona encargada de retener el anticipo de impuesto de los contribuyentes o responsables; de allí que el agente de retención es un tercero, que por sus funciones cumple parcial o totalmente con el objeto sustancial de la obligación tributaria, como lo es, el pago de impuestos a nombre del verdadero contribuyente que es la persona a quien se le efectúa la retención.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado su criterio en cuanto a la figura del agente de retención en los siguientes términos:
“…La figura del agente de retención en la legislación fiscal venezolana y en otras legislaciones extranjeras opera como una obligación autónoma y accesoria a la obligación tributaria principal a cargo de quien realice el hecho generador de tributo, esto es, del contribuyente. Esto significa que no debe esperarse al nacimiento de la obligación principal para que se verifique la que se origina de la retención a cuenta, ya que puede suceder la obligación principal no nazca nunca, o que sea de un importe inferior a los acumulados por los tributos anticipados…”. (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político-Administrativa, con Ponencia del Magistrado Dr. Hadel Mostafá Paolini, de fecha 31-08-2004).
En el caso de autos, el municipio Valencia, mediante Decreto N° 207-06, de fecha 16 de Mayo de 2.006, publicado en la Gaceta Municipal N° 613 Extraordinario, en su artículo 1, numeral 5°, designa como agentes de retención a las personas jurídicas de carácter privado.
Por su parte, el artículo 2 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006 dispone:
Artículo 2. Los agentes de retención deben retener el Impuesto sobre Actividades Económicas a aquellos contribuyentes que:
1. No posean establecimiento comercial, industrial o de índole similar permanente en la jurisdicción del Municipio Valencia.
2. No posean Licencia de Actividades Económicas otorgada por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Valencia.
En el mismo orden de ideas, el artículo 6 eiusdem establece:
Artículo 6. Los agentes de retención deberán retener por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas el tres por ciento (3%) de lo pagado al contribuyente.
Este es uno de los artículos centrales en que se fundamenta la controversia planteada por la contribuyente y la solicitud su desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la norma.
A su vez, los artículos 14 al 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005 disponen todo lo concerniente a los agentes de retención:
Artículo 14.- Son agentes de retención aquellas personas designadas por la Administración Tributaria Municipal, para la recaudación y el pago del tributo causado por el ejercicio de cualquier actividad económica con fines lucro de carácter independiente, regulada por esta Ordenanza, siendo responsables directos ante ésta en calidad de sujetos pasivos responsables.
Artículo 15.- A los fines de esta Ordenanza se consideran agentes de retención, siempre que previamente, hubiesen sido designado como tales por la Administración Tributaria Municipal:
1.-Los organismos, empresas e institutos autónomos nacionales, estadales o municipales.
2.-Las personas jurídicas de carácter privado.
3.-Personas jurídicas mixtas nacionales, estadales o municipales.
4.-Los demás que determine el Código Orgánico Tributario.
Artículo 16.- Los agentes de retención no deberán efectuar retención alguna, cuando se trate de actividades económicas realizadas por contribuyentes exentos o exonerados del impuesto sobre actividades económicas previsto en esta Ordenanza.
Artículo 17.- En los casos de entidades públicas o institutos autónomos, sean éstos de carácter nacional, estadal o municipal, el funcionario de más alto nivel jerárquico ordenador del pago, será el responsable del impuesto sobre actividades económicas dejado de retener y/o enterar al Fisco Municipal de Valencia.
Artículo 18.- Los agentes de retención son los únicos responsables ante el Fisco Municipal, por el impuesto retenido.
En aquellos casos en los cuales no se realizare la retención correspondiente, los agentes de retención serán solidariamente responsables con el contribuyente, ante la Administración Tributaria del Municipio Valencia.
Artículo 19.- Los agentes de retención deberán retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerza el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas de la presente Ordenanza.
Artículo 20.- Los agentes de retención están obligados a entregar al contribuyente un comprobante por cada retención efectuada, como consecuencia del pago de impuesto sobre actividades económicas.
Artículo 21.- Los impuestos retenidos de conformidad con la presente Ordenanza, deberán ser enterados al Fisco Municipal, dentro de los veinte (20) días continuos del mes siguientes a aquel en que se efectuó el pago o el abono en cuenta.
Artículo 22.- Los agentes de retención a que se refiere la presente Ordenanza, deberán presentar al Fisco Municipal, desde el mes de enero y hasta el mes de diciembre de cada año, un resumen donde conste el número de personas objeto de las retenciones, los conceptos de las retenciones efectuadas, las cantidades pagadas o abonadas en cuenta causadas por el impuesto sobre actividades económicas retenido y enterado durante el período correspondiente.
(Subrayado por el Juez).
En primer lugar, considera el Tribunal que, la recurrente si está obligada a retener a sus proveedores el impuesto sobre actividades económicas previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia del Estado Carabobo. Así se declara.
Sin embargo la administración tributaria aplicó la disposición del artículo 6 del reglamento parcial que requiere una retención del 3% sin tomar cuenta el tipo de actividad económica que ejerce cada uno de los proveedores a quienes se ha debido retener el impuesto para establecer la alícuota correspondiente conforme al Clasificador de Actividades Económicas; el criterio utilizado para hacer la retención es sobre la base fija del 3% del monto facturado, conforme a la disposición contenida en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones; la contribuyente dice dicha norma contraviene lo dispuesto en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, así como el artículo 317 de la vigente Constitución.
La administración por su parte, sostiene que el reparo formulado es procedente, por considerar que conforme al Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, los agentes de retención deben retener el 3% de los pagos realizados a sus proveedores.
Ahora bien, el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, prevé:
Artículo 19: Los agentes de retención deberán retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerza el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas de la presente Ordenanza.
De acuerdo a la norma transcrita se advierte que, los agentes de retención deben retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerce el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza; el monto de este impuesto municipal se determina aplicando a la base imponible la alícuota correspondiente a la o las actividades ejercidas, de conformidad con lo previsto en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza; y por voluntad del legislador municipal el clasificador de actividades forma parte de este instrumento legal, vale decir, de la ordenanza, por tanto, es de obligatorio cumplimiento para el Ejecutivo y la administración municipal y en su texto se establece un índice de actividades para las cuales se señala una alícuota correspondiente expresada en por miles.
Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones dispone:
Artículo 6. Los agentes de retención deberán retener por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas el tres por ciento (3%) de lo pagado al contribuyente.
Como se ve, el porcentaje de retención establecido en el reglamento aplicado por la administración tributaria municipal, difiere de las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas; es decir se fijó un porcentaje único de retención a todas las actividades, sin distinción de ninguna índole y sin respetar los montos o porcentajes establecidos en la ordenanza y su clasificador que, por mandato del legislador municipal rigen para la gestión de este tributo municipal, razón por la cual es evidente que la norma contenida en el citado artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones viola el principio de reserva legal, al establecer un porcentaje de retención distinto al previsto en el clasificador de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas.
Resulta necesario destacar, que este Tribunal, en sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.011, N° 1074, contenida en el expediente N° 2618, estableció criterio en cuanto a la desaplicación por control difuso del artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones del municipio Valencia. En dicha sentencia, se hizo un análisis del artículo 6 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones y su comparación con la normativa consagrada en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, y se advirtió que: “….efectivamente existe una discrepancia, una contradicción, entre dicha norma reglamentaria (de rango sublegal) y lo dispuesto por el órgano legislativo municipal, cuando reguló y estableció, en la ordenanza, límites cuantitativos para la determinación de este impuesto municipal, en particular, el referido para el monto de la obligación tributaria del contribuyente, que surge de aplicarle a la base imponible, la alícuota igualmente establecida por voluntad del legislador en el clasificador de actividades económicas. A criterio de este juzgador, esta limitación inexorablemente, debe ser respetada y consecuencialmente adoptada por el reglamentista, para la regulación de la retención en la fuente de este impuesto municipal, ya que como bien lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia del Máximo tribunal, la cuantificación de la obligación tributaria es un elemento fundamental del tributo, es materia de reserva legal, amparado por el principio de legalidad tributaria, y por tanto su regulación es competencia exclusiva del órgano legislativo. Así se declara.
Conforme a lo antes expuesto, estima este tribunal que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones constitucionales, la previsión normativa contenida en el reglamento antes referido, ya que viola, de manera flagrante, el principio de legalidad tributaria o de reserva legal, establecido en el artículo 317 Constitucional y desarrollado en el artículo del 3 Código Orgánico Tributario y 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto establece una alícuota distinta y única del 3% sobre el monto pagado por el agente de retención al contribuyente, aplicable a todas las actividades económicas ejercidas en el municipio Valencia, sin respetar los montos de las alícuotas y el Clasificador de Actividades Económicas previstos por el órgano legislativo municipal en la ordenanza tributaria que pretendió el reglamentista desarrollar y a la cual debía subordinarse. En razón de lo anterior, este tribunal, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, procede a desaplicar por control difuso constitucional el Artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia (Gaceta Municipal 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006) y establece que, para el caso de autos, lo jurídicamente procedente es aplicar la retención de impuesto tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza para cada actividad económica y no el porcentaje de retención establecido en el Reglamento Parcial Nº 1 de Retenciones supra citado. Así se decide…”.
Corresponde al Tribunal aplicar la norma correspondiente, y ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, que se encuentra regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en estricta observancia a la disposición contenida en el 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:
Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente...”.
Conforme a lo antes expuesto, y siguiendo el criterio explanado en la sentencia ya referida, considera este Tribunal que, tal como lo denuncia la recurrente, la aplicación por parte del municipio, de la norma contenida en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, publicado en la Gaceta Municipal de Valencia, el 15 de Febrero de 2.006, que establece cobrar una alícuota del 3% por la retención del Impuesto sobre Actividades Económicas, es violatoria de la disposición contenida en el artículo 19 de la Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, que ordena a los agentes de retención, para el cálculo de las alícuotas, tomar en consideración el Clasificador de Actividades Económicas establecido en dicha Ordenanza, y por lo tanto violatoria del principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario.
Por lo que se concluye que, la normativa aplicable en materia de retención de impuesto sobre actividades económicas, es la contenida en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, y no en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones. En consecuencia la administración deberá corregir cada una de las alícuotas a retener a los proveedores y aplicar el Clasificador de Actividades Económicas del municipio Valencia. El Tribunal reitera sus decisiones anteriores y desaplica el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de retenciones. Así se decide.
La contribuyente alega que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto se omitieron formalidades fundamentales en el procedimiento de formación del mismo como es la valoración tanto del escrito de descargos como del escrito de reconsideración.
Observa el Juez el contenido de la resolución N° RLR/2011-01-001 (folios 73 y siguientes) que la administración tributaria expresó: “…Al respecto, ésta Dirección de Hacienda Pública Municipal, en atención a los descargos presentados por la contribuyente, se pronuncia de la siguiente forma:…” y a continuación manifiesta su opinión acerca del contenido del escrito de descargos. De igual forma en los folios 134 y siguientes en la resolución N° RRcR/2011-06-002, la municipalidad da respuesta al recurso de reconsideración en 17 páginas de argumentos y referencias. Tampoco refiere la recurrente cuales son las omisiones y valoraciones que omitió la administración tributaria para que pueda el juez analizarlas y se limita a hacer el planteamiento de forma general. En el mismo orden de ideas, la recurrente plantea la inmotivación y el falso supuesto en forma conjunta a pesar de ser excluyente según continua jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal.
Por todas las razones expuestas, este Tribunal declara que no fueron violadas las garantías al debido proceso y al derecho a la defensa y tampoco existe inmotivación del acto administrativo impugnado. Así se decide.
La recurrente rechaza la pretensión de la administración tributaria municipal de retener el impuesto a las profesiones no liberales y detalla en su escrito recursorio cuales son estos supuestos sujetos pasivos (folio 13).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia del 23 de mayo de 2006 caso Asociación Civil Consejo Empresarial Venezolano de Auditoria (CEVA), estableció claramente que los servicios profesionales no son objeto de impuesto a las actividades económicas en los municipios al igual que otros servicios de naturaleza civil puesto que el artículo 179 del texto constitucional solo permite gravar a los municipios las actividades económicas de naturaleza mercantil, quedando exceptuadas las actividades económicas de naturaleza civil como las desempeñadas por profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría y la economía, entre otras.
Tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia al respecto este Tribunal declara que no se debe retener a estas empresas que no son sujetos activos del impuesto a las actividades económicas en el ámbito municipal. Así se decide.
La contribuyente rechaza la pretensión de la administración tributaria municipal de la obligación de retener impuestos a quienes no ejecutan actividades económicas en el municipio Valencia, a los proveedores que suministran bienes a la recurrente y cuyo establecimiento permanente está fuera de la jurisdicción del municipio Valencia pero su permanencia en la jurisdicción no se prolongó por un periodo superior a tres meses, establecimientos con establecimiento permanente en el municipio Valencia pero cuyo hecho imponible se ejecutó fuera de la jurisdicción del municipio.
El juez, con el fin de evitar decisiones controvertidas, considera necesario transcribir extractos de la sentencia de este tribunal de mayo de 2011, correspondiente al expediente N° 2431.
“…En cuanto a los impuestos no retenidos por la contribuyente este juzgador los divide en dos aspectos: 1) impuestos no retenidos a contribuyentes con establecimiento permanente en el Municipio Valencia pero que no tienen otorgada licencia para ejercer actividades económicas en el municipio y, 2) impuestos no retenidos a contribuyentes que no tienen establecimiento permanente en el municipio.
El artículo 2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 5 de febrero de 2006 dispone:
Artículo 2. Los agentes de retención deben retener el Impuesto sobre Actividades Económicas a aquellos contribuyentes que:
(…)
2. No posean Licencia de Actividades Económicas otorgada por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Valencia.
La contribuyente afirma que en la página Web del SENIAT se comprueba que la Sociedad Mercantil Transporte Álamo, C. A. posee el RIF N° J-31447886-9 y que tiene establecimiento permanente en el Municipio Valencia. El SENIAT en Oficio N° SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DJT-AJ-2010-228 confirmó el domicilio fiscal de Transporte Álamo, C. A.
Si bien es cierto que las empresas transportistas pudieran tener y de hecho la contribuyente demostró que algunas de ellas tienen domicilio fiscal en el Municipio Valencia y posiblemente también establecimiento permanente, el reparo a estas empresas fue por no tener la licencia para ejercer actividades económicas en el Municipio Valencia teniendo establecimiento permanente en el municipio y la contribuyente no demostró ni aportó prueba alguna de la existencia de dicha licencia.
Sin embargo, la contribuyente fundamenta su defensa en el numeral 8 del artículo 3 de la Ordenanza del 15 de agosto de 2005 que establece:
Artículo 3. A los fines de esta Ordenanza se considera que la actividad económica es ejercida en jurisdicción del Municipio, cuando una o varias de las operaciones o actos que la determinen, han ocurrido en algún establecimiento comercial, industrial o de índole económica similar, ubicado en o desde la jurisdicción el Municipio Valencia.
Para determinar la ocurrencia del hecho imponible, y consecuencialmente el cobro del tributo se tomarán en consideración los siguientes aspectos:
(…)
8. En el caso de las actividades de transporte entre varios municipios, será gravable en el Municipio Valencia, el servicio de transporte contratado en esta jurisdicción, siempre que acá se encuentre ubicado el establecimiento permanente de la empresa encargada de prestar el servicio.
(…)
No obstante el artículo 4 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones dispone lo siguiente:
Artículo 4. En el caso de empresas que comercialicen productos de consumo masivo cuyos concesionarios usen transportes automotores para su venta, la empresa está obligada a practicar la retención del impuesto establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas y enterarlo en las taquillas recaudadores del Fisco Municipal de Valencia.

La contribuyente rechaza la aplicación a este caso de este artículo con la base de que los cauchos no son bienes de consumo masivo, en los siguientes términos: “…Por bien de consumo masivo se entiende aquel que es susceptible de ser consumido por personas naturales o jurídicas independientemente de su edad, sexo religión, profesión u (sic) ubicación, como ejemplo de productos de consumo masivo se encuentran: pasta dental, champú, jabón, entre otros, que lo adquiere desde un menor de edad, adolescente, hasta una persona de la tercera edad, sin hacer distinción de características. En el caso de los neumáticos comercializados por FIRESTONE son parte de los componentes de un vehículo de acuerdo a sus características de uso. Los mismos no son un producto de consumo básico para los consumidores ya que la mayoría de la población no cuenta con un vehículo. En el caso de los propietarios de vehículos la compra de los neumáticos y su reemplazo depende de factores tales como la tasa de uso, cuidado y aplicación, variando la frecuencia de compra por parte de los consumidores. En adición a lo anterior, el tipo y diseño del neumático puede ser elegido de acuerdo al uso que se le va a dar al vehiculo, gustos y preferencias del consumidor…”.
Los productos de consumo masivo son los fabricados y destinados a consumidores finales sin la necesidad de un proceso industrial adicional. Se encuentran en lugares accesibles al público en general y se compran regularmente para satisfacer una necesidad; son productos destinados al mercado masivo.
Actualmente la compra de neumáticos se ha vuelto una necesidad para los consumidores, quienes cada día demandan de ellos, un mayor rendimiento y ciclo de vida, sin dejar de lado el estilo y el confort al manejar obligando a los fabricantes a ofrecer modernidad y tecnología para atender las necesidades particulares de cada consumidor. La venta masiva de neumáticos es reforzado por campañas de comunicación de diversas industrias completamente innovadoras que presentan una visión única del vehículo y sus neumáticos incitan a su compra en la amplia red de distribuidores y vendedores en todos el país.
Sin embargo, el juez reconoce la dificultad de clasificar a los neumáticos como bienes de consumo masivo, pues en realidad la mayoría de la población no tiene vehículo aunque el intenso tráfico de vehículos puede influir en la creencia de lo contrario.
Ante tal circunstancia el Juez cree oportuno referir el contenido de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal.
Artículo 216. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.
En caso de contrato de obra, quedaría incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra.
(Subrayado por el Juez).
Como no es materia controvertida que los establecimientos permanentes de algunos transportistas están fuera de la jurisdicción del Municipio Valencia, este juzgador considera que este tipo de empresas no están sujetas a la retención del impuesto a las actividades económicas. Así se decide.
De conformidad con la normativa supra transcrita, y la presunción de legitimidad y veracidad de las actas fiscales si son emitidas por autoridades competentes, Bridgestone Firestone, C. A. tenía la obligación de retener los impuestos municipales a las empresas que teniendo establecimiento permanente en el Municipio valencia no poseen licencia para realizar actividades económicas en el Municipio Valencia, y no tiene la obligación de retener si las empresas de transporte no tienen domicilio permanente en dicho municipio. Así se decide.
El Municipio Valencia debe calcular de nuevo los intereses moratorios para adaptarlos a los términos y cantidades por impuestos no retenidos que resulten de los términos de la presente decisión. Así se declara...”.
El municipio Valencia debe excluir de las retenciones a todas las personas que no tengan establecimiento permanente en el municipio, quienes no ejecutan actividades económicas en el municipio Valencia, a los proveedores que suministran bienes a la recurrente y cuyo establecimiento permanente está fuera de la jurisdicción del municipio Valencia pero su permanencia en la jurisdicción no se prolongó por un periodo superior a tres meses y sujetos pasivos con establecimiento permanente en el municipio Valencia pero cuyo hecho imponible se ejecutó fuera de la jurisdicción del municipio, todo de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la jurisprudencia analizada,
Alega la recurrente que los pagos efectuados a proveedores no poseen establecimiento permanente o base fija en el municipio Valencia no deben ser sujetos a retención.
En este sentido dispone el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal:
Artículo 2198.- Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.
Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.
Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial. Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.

Observa el Tribunal que el citado artículo 219 establece lo que en doctrina se denomina un sistema de acreditación de impuestos municipales en materia de actividades industriales, comerciales o económicas, conforme al cual cuando un contribuyente realice la venta de los bienes o servicios que produce en municipios distintos al de la ubicación de la industria, tendrá derecho a deducir el impuesto pagado por el ejercicio de actividades en el municipio sede de la industria, del impuesto a pagar donde realiza la actividad comercial.
Tomando en consideración que tanto la jurisprudencia como la doctrina, han coincidido en que los pagos que deben hacerse a título de retenciones, deberán considerarse como anticipos hechos a cuenta del impuesto que resulte de la declaración anual definitiva, es indispensable que el afectado por la retención detente el carácter de contribuyente del impuesto que le será retenido, pues tal anticipo deberá ser deducido del monto a pagar en la declaración definitiva.
Ahora bien, si analizamos el acta fiscal N° AFR/2010-004 del 04 de marzo de 2010 que corre agregada a los autos en el folio 201, podemos observar que la administración expresa que la contribuyente: “…incurrió en contravención de lo establecido en los Artículos 18 y 21 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de fecha 31/12/2005 y de los Artículos 3, 5, 6 y 7 del reglamento Parcial No. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de retenciones de fecha 15/02/2006, lo cual está sancionado con los Artículos 99 Numeral 3, de la citada Ordenanza; en consecuencia existe una deuda a favor del Fisco Municipal de Valencia por concepto de retenciones de Impuestos sobre Actividades Económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, Causados y No Retenidos ni Enterados…”.
Siendo así y en estricta aplicación a la disposición contenida en la última parte del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en la jurisprudencia transcrita este Tribunal considera que el municipio debe excluir del reparo por concepto de retenciones de impuestos sobre actividades económicas, a todas las personas que no tengan establecimiento permanente en el municipio Valencia quienes no ejecutan actividades económicas en el municipio Valencia, a los proveedores que suministran bienes a la recurrente y cuyo establecimiento permanente está fuera de la jurisdicción del municipio Valencia pero su permanencia en la jurisdicción no se prolongó por un periodo superior a tres meses, sujetos pasivos con establecimiento permanente en el municipio Valencia pero cuyo hecho imponible se ejecutó fuera de la jurisdicción del municipio, ya que pretender que se hagan estas retenciones a estos proveedores evidentemente constituiría una violación al principio de la territorialidad del impuesto y propicia una doble o múltiple tributación. Así se decide.
Una vez decididas las incidencias anteriores el Tribunal anula la resolución impugnada, con multas y accesorios y ordena a la administración tributaria municipal abstenerse de exigir las retenciones analizadas en la presente decisión y en los términos aquí descritos. También considera inoficioso decidir sobre el resto de pretensiones de la recurrente. Así se declara.
V
DECISION
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto por el abogado Brian Alfredo Matute Díaz, en su carácter de apoderado judicial de METALES EXTRUIDOS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº DA/933/2011 del 23 de diciembre de 2011, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, confirmó el reparo fiscal discriminados de la siguiente forma: impuestos causados y no retenidos, no enterados y no liquidados por la suma de bolívares fuertes ciento sesenta y dos mil setecientos setenta y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (BsF. 162.774,17), multa por la cantidad de bolívares fuertes quinientos treinta y tres mil setecientos noventa y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (BsF.533.792,43) e intereses moratorios la cantidad de bolívares fuertes ciento doce mil cuatrocientos noventa bolívares con veintisiete céntimos (BsF. 112.490,27), en materia de retenciones de impuesto sobre actividades económicas, para un reparo total por la cantidad de bolívares fuertes ochocientos nueve mil cincuenta y seis bolívares con ochenta y siete céntimos (BsF. 809.056,87) correspondiente al periodo fiscal comprendido desde el 01 de junio de 2006 al 31 de diciembre de 2009.
2) IMPROCEDENTE la retención del tres por ciento (3%) sobre los pagos efectuados a los diversos proveedores del municipio Valencia.
3) DESAPLICADO el artículo 6 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del municipio Valencia.
4) IMPROCEDENTE la retención de impuesto a las actividades económicas a contribuyentes que no tienen establecimiento permanente en el municipio Valencia y su permanencia en el municipio no supera los tres meses, a las actividades económicas de naturaleza civil como las desempeñadas por profesiones liberales, a los sujetos pasivos con establecimiento permanente en el municipio Valencia pero cuyo hecho imponible se ejecutó fuera de la jurisdicción del municipio, a los proveedores que suministran bienes y cuyo establecimiento permanente está fuera de la jurisdicción del municipio Valencia y a los sujetos pasivos cuyos hechos imponibles ocurrieron fuera del municipio.
5) NULA y sin efecto legal alguno la resolución Nº DA/933/2011 del 23 de diciembre de 2011, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, en la que formuló reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas para el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2006 y el 31 de enero de 2011 por bolívares fuertes cinco millones ciento veinticinco mil cuatrocientos veinte con setenta céntimos (BsF. 5.125.420,70).
6) CONDENA al MUNICIPIO VALENCIA al pago de las costas procesales en una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto del reparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al Síndico Procurador del municipio Valencia del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, a la Alcaldía del municipio Valencia del estado Carabobo y a la Contralora General de la República, así mismo notifíquese mediante boleta a METALES EXTRUIDOS, C.A.. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se público la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Titular
Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.

Exp. Nº 2891
JAYG/ms/am