REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 27 de mayo de 2013
203° y 154°
EXPEDIENTE N° 2820
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 2942
El 18 de octubre de 2011 se recibió por declinatoria de competencia del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Juan Esteban Korody Tagliaferro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 12.870 y 112.054, en su carácter de apoderados judiciales de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 14 de mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-00041312-6, con domicilio fiscal en avenida 4ta, transversal con 2da Avenida, edificio Centro Empresarial Polar, piso 1, oficina Principal, urbanización Los Cortijo, contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 6437/09 del 15 de octubre de 2009, emanada de la Superintendencia Tributaria Municipal de la Alcaldía del MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua, que confirmó el acta fiscal N° 166 del 12 de junio de 2009 en la que impuso a la contribuyente reparo y multa por omisión de ingresos tributarios en materia de impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales del 2004 al 2008. Reparo y multa en bolívares fuertes por un millón ciento cincuenta y dos mil trescientos cincuenta y dos con ochenta y tres céntimos (BsF. 1.152.352, 83).
El apoderado judicial de la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con amparo constitucional de conformidad con lo establecido el en artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Arguyó la recurrente que se violó el derecho a la defensa y de propiedad establecidos el los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente solicitó la recurrente medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente al presente procedimiento.
Como punto previo el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicho amparo cuando éste es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, todo a los efectos de los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:
Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio.
El ejercicio de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad aquel se convierte en accesorio de la pretensión principal y el Juez debe asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar que al aludir a la violación de derechos y garantías constitucionales hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada.
El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas inclusive in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003, condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in damni y el fumus boni iuris, institutos jurídicos que de no ser identificados por el juez le estaría vedado otorgar medidas de esta naturaleza. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar al juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.
A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.
Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.
I
ARGUMENTOS DE LA CONTRIBUYENTE
Solicitud de amparo constitucional como medida cautelar
La contribuyente fundamenta su solicitud en el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente indica que posteriormente a la reforma del Código Orgánico Tributario del 2001 la suspensión de los efectos del acto recurrido adquirió carácter ope legis haciendo necesaria la ponderación por parte del juez sobre la necesidad o no de acordar dicha suspensión, lo que hace forzoso para los contribuyentes considerar otro abanico de posibilidades cautelares a los fines de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, como es el caso del amparo cautelar.
Indica el apoderado judicial de la contribuyente que: “…Así lo ha reconocido la propia Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que con la desaparición de la suspensión de los efectos automática se hace perfectamente posible intentar un amparo cautelar para detener la ejecución del acto recurrido cuando éste viole derecho constitucionales…”.
“...(Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2003 por la Sapa Político-Admistrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “ROLAMARGON, C.A.” bajo la ponencia del magistrado Levis Ingnacio Zerpa)…”.
Igualmente el representante de la recurrente argumentó la presente solicitud en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así mimo señaló que ha sido reconocido el carácter cautelar del amparo constitucional según “…sentencia de fecha 20 de marzo de 2011, caso: “Marvin Sierra Velasco…”.
Violación del derecho a la defensa:
En relación al derecho a la defensa y debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República la contribuyente alegó que:
“…encontramos con respecto a las diferencias de ingresos brutos determinados para lo ejercicios 2004-2005 y 2005, debemos señalar que ni del contenido del Acta Fiscal ni del contendido de la Resolución N° 6437/09 es posible para nuestra representada determinar cuál es el origen de dichas supuestas diferencias…”, por tal motivo indicó la recurrente que tal hecho conllevó a denunciar la inmotivación del acto administrativo recurrido que consecuentemente supone la violación clara al derecho a la defensa de su representada y la transgresión del principio alegado.
Violación al derecho de propiedad:
Asevera la representación de la contribuyente que la resolución impugnada a través del recurso contencioso tributario conjuntamente con la medida de amparo constitucional como medida cautelar violentaría, en caso de ser ejecutada, viola el derecho de propiedad a su representada, en ese sentido señala que la mencionada resolución genera una fuerte presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales de la recurrente y con la sola presunción justificaría el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
Igualmente la contribuyente indicó en relación la violación al derecho de propiedad que: “…El constituyente previó en el artículo 115 del nuestra Carta Magna el reconocimiento por parte del Estado del derecho de propiedad a las personas jurídicas y naturales que hacen vida en él. Este derecho cobra significado sobre todo ante las acciones de la Administración, en virtud de que ésta debe sujetar su actuación, en primer lugar, al bloque de legalidad o al Derecho y, en segundo lugar, al respeto de las situaciones jurídico-subjetivas de los particulares…”.
“…En el catálogo de los gravámenes y restricciones que el Estado puede imponer al derecho de propiedad de los particulares ocupa un lugar preeminente la figura del tributo, como prestación dineraria que representa un detracción al patrimonio del ciudadano, con el objeto de que éste colabore en el sostenimiento de las cargas públicas…”.
“…Nos estamos refiriendo, por su puesto, al principio como el de reserva legal en materia tributaria, el de capacidad contributiva, el de la aplicación de tributos que tengan efectos confiscatorios, la prohibición de establecer tributos pagaderos en servicios personales y la necesidad de establecer una vacatio legis para las leyes que creen o modifiquen el tributo, recogidos en los artículos 316 y 317 de la Constitución…”.
“…La relevancia de todas las explicaciones anteriores radica en que, como lo hemos esbozado en la sección 4 del Capítulo IV del presente Recurso, la actuación del Municipio Girardot del Estado Aragua supone una violación al derecho de propiedad de nuestra representada, pues sin perjuicio de la inmotivación alegada, un parte del impuesto que se pretende exigir a la empresa deviene de la aplicación a nuestra representada de una alícuota más elevada que la que grava las empresas que producen bienes similares en el territorio del Municipio.
“…De este modo, la pretensión del Municipio configura una forma de imposición ilegítima que, aunque no resulta confiscatoria en el sentido tradicional del término, sí implica un detracción del patrimonio de mi representada que al transgredir una norma constitucional expresa se transforma también en una vulneración al derecho de propiedad de nuestra representada, lo que solicitamos sea declarado por este Tribunal mediante el correspondiente decreto del amparo cautelar solicitado…”.
Solicitud de medida cautelar innominada
En relación a la medida cautelar innominada solicitada por la contribuyente con el objeto de ordenar al municipio Girardot del estado Aragua recibir la declaraciones y pagos correspondientes al ejercicio fiscal 2008 que según la recurrente se han negado a recibir y se demuestra en la copia de la solicitud efectuada el 25 de noviembre de 2009 (folios 108 y 109 primera pieza).
Aducen los representantes de la contribuyente con respecto a la apariencia del buen derecho que:
“…en el caso concreto de nuestra representada, la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris viene dada por el hecho, más que evidente, de que la negativa a recibir las declaraciones y pagos del Impuesto Sobre Actividades Económicas constituye una violación al derecho que tienen los administrados de presentar cualquier tipo de solicitud ante la Administración Pública…”
Y el peligro de daño, que: “…En el presente caso, de continuar la negativa del Municipio a recibir las declaraciones y pagos del Impuesto Sobre Actividades Económicas hace que la empresa se encuentre en una situación de incumplimientos que podría llegar a significar la imposición de sanciones e intereses moratorios en el futuro, riesgo que, si bien en definitiva podría ser enfrentado por la empresa alegando que la mora fue causada por la conducta del acreedor, lo cierto es que colocaría a nuestra representada en la necesidad de defenderse una vez más…”
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).
En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo impugnado, este tribunal observa que el precitado acto administrativo tiene como fundamento de hecho la presunta pretensión indebida por parte de la alcaldía del municipio Girardot del estado Aragua de liquidar impuestos y multa en materia de impuesto sobre actividades económicas por bolívares fuertes un millón ciento cincuenta y dos mil trescientos cincuenta y dos con ochenta y tres céntimos (BsF 1.152.352, 83), por diferencias en la clasificación de los ingresos brutos.
Alega la contribuyente que sí declaró ingresos brutos para el ejercicio 2006 en un monto inclusive superior al determinado por la fiscalización como se puede apreciar en la copia de la declaración jurada de impuesto sobre las actividades económicas.
Sobre la declaración de los ejercicios 2004-2005 y 2005 se hace evidente que el acto administrativo no hace mención al origen de las supuestas diferencias por lo que incurre en inmotivación.
En cuanto a la declaración del ejercicio 2008 la contribuyente afirma que intentó presentar oportunamente la declaración de ingresos brutos pero esta no fue aceptada por la administración tributaria municipal por cuanto el sistema SATRIM reflejaba unas supuestas diferencias de impuesto aunque la recurrente aceptaba pagar las diferencias pero en la clasificación de industria.
Aduce la contribuyente que la administración tributaria municipal pretende gravar las actividades comerciales de Alimentos Polar Comercial, C. A. con alícuotas más altas que a las aplicables a las empresas que se dedican a la industrialización de los productos por ella vendidos.
Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.
A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos o teóricos y normativos como los planteados en el asunto bajo examen.
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
Ha sido criterio de este tribunal que cuando se aduce el periculum in damni el accionante debe promover los estados financieros elaborados de conformidad con principios de contabilidad de aceptación general y auditados y un informe especializado suscrito por un profesional de la materia, generalmente referido al estado de flujo de efectivo, que demuestre el daño que le ocasionará el reparo a su estabilidad económica, máxime cuando la alcaldía puede ser condena en costas si resulta vencida en el proceso.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal al considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.
A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
En otro orden de ideas, en el presente caso, según la recurrente, el municipio Girardot se negó a recibir las declaraciones y pagos desde el ejercicio fiscal 2008, por tal motivo solicitó medida cautelar innominada fundamentándose en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, constata quien decide que del contenido de los artículos anteriormente señalados se desprenden los supuestos de procedencia de dicha medida, los cuales se corresponden con el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).
De los requisitos de procedencia antes señalados, la contribuyente como fundamento de la medida alegó i) la apariencia del buen derecho y ii) el peligro de daño, el primero fue demostrado por la recurrente y constatado por el juez en la verificación efectuada en relación a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido anteriormente resuelta.
Con respecto al segundo argumento, el peligro de que la sentencia definitiva resulte ineficaz periculum in mora, éste no puede considerarse en el presente caso, en virtud de que se trata del Poder Ejecutivo, puesto que el municipio dispone de los recursos para soportar cualquier sentencia que pueda sobrevenir de cualquier Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela.
Acerca de la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya se pronunció la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 95 del 19 de enero de 2006, caso Panalpina, en los siguientes términos:
“… es de observar que la devolución de lo pagado por concepto de multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución, toda vez que al ser acordada la nulidad de la resolución impugnada, bastaría la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro (Ver sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003, caso: Citibank N.A. Sucursal Venezuela y 00002 del 7 de enero de 2003, caso: Banco Tequendama, S.A.)..”.
Adicional a ello, es de advertir que no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, devolver el monto percibido por concepto de los impuestos y multa anulados…”.
De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de impuesto sobre la renta y multas, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración; por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios adscritos a ella. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento, y así se declara…”.
De igual forma en Sentencia N° 00002 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió:
“…En tercer lugar, es indispensable la verificación en autos del periculum in mora, asunto por el cual el accionante tiene la carga procesal de evidenciar, que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva o que la dificulta de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
Del análisis del expediente se desprende que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada como medida cautelar, basándose en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia tanto de esa Corte como de este Tribunal, que establecen la procedencia de dicha medida, reducida a la apreciación prudente del Juez, pero sujeta a que se cumplieran otras condiciones, tales como el consentimiento expreso de la Ley o que la suspensión sea imprescindible para impedir lesiones irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias que debían ser alegadas y probadas por el solicitante y que además, debía el juez contencioso administrativo analizar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, que en cuanto a este último requisito, el solicitante no consignó en autos documentos contables ni estados financieros de la compañía, de los cuales pudiera desprenderse que el pago de la multa impuesta afectaría significativamente la estabilidad económica e incidiría gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago.
Los apoderados judiciales de la recurrente sostuvieron que en ninguna oportunidad consideraron que el pago de la multa causaría la situación a que hace referencia la Corte en su sentencia, sino que más bien las razones que esgrimieron para interponer su solicitud estuvieron fundamentadas no sólo en el perjuicio que se le ocasionaría por lo lento y engorroso que resultan los procesos de reintegro frente a la Administración, en caso que fuese un pago indebido, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que resultaría el presente proceso contencioso administrativo, sino también en los visos de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa al pretender la aplicación de la mencionada sanción, sin que se hubiese determinado previamente la responsabilidad de su representada. Además, invocaron el poder cautelar que deviene del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio anteriormente sostenido por este Tribunal, en relación a los actos de coacción económica, donde debe reinar el principio de suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo de contenido sancionatorio-pecuniario, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, por aplicación analógica.
Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el accionante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin además acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que el accionante no demostró la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el sentido de señalar en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, toda vez que se limitó a señalar como fundamento del citado requisito lo lento y engorroso que resultaban los procesos de reintegro frente a la Administración, en la pérdida de valor de la moneda y lo tardío que de por sí resultaría el presente proceso y en el viso de inconstitucionalidad que detentaba la actuación administrativa “al pretender la aplicación de una sanción sin que se haya determinado la responsabilidad de nuestro representado”.
Con relación al primer argumento esgrimido, esta Sala observa que independientemente de lo engorroso que en la práctica pueda resultar para un particular obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Efectivamente, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración.
Igualmente, desde el punto de vista tanto de hecho como de derecho, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
En consecuencia, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento y así se declara...”.
En la presente causa la contribuyente consignó solicitud efectuada por ante el municipio (folios 108 y 109 primera pieza) mediante el cual requirió recibir dichos pagos, con el objetivo de demostrar el posible impacto económico que pueda sufrir su representada.
En relación a la prueba consignada por la representación de la contribuyente, en la que se evidencia el requerimiento efectuado al municipio, considera el juez necesarios transcribir del Título VIII “De la Oferta Real y del Depósito” los artículos 819, 820 y 821del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 819. La oferta real se hará por intermedio de cualquier Juez territorial del lugar convenido para el pago y cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, en el domicilio o residencia del acreedor o en el lugar escogido para la ejecución del contrato. El escrito de la oferta deberá contener:
1°. El nombre, apellido y domicilio del acreedor;
2°. La descripción de la obligación que origina la oferta y la causa o razón del ofrecimiento;
3°. La especificación de las cosas que se ofrezcan.
Artículo 820. El deudor u oferente podrá a la disposición del Tribunal para que las ofrezca al acreedor, las cosas que le ofrece. En el caso de tratarse de cantidades de dinero la entrega podrá suplirse con la certificación del depósito hecho a favor del Tribunal en un banco de la localidad.
Artículo 821. El tribunal se trasladará al lugar donde deba hacerse la oferta y entregará las cosas al acreedor que sea capaz de exigir o aquel que tenga facultad de recibir por él.
Del ofrecimiento se levantará un acta que contendrá:
1°. La indicación de la hora, día, mes, año y lugar en que se ha hecho la oferta;
2°. El nombre, apellido y domicilio del deudor u oferente y del acreedor a quien se haya hecho la oferta o de la persona con facultad para recibir por el que haya recibido las cosas o se hubiere negado a recibir las cosas.
3°. Una descripción exacta de las cosas, valores o dinero ofrecido;
4°. La respuesta del acreedor, su aceptación o negativa a recibir la oferta y las razones por las cuales se niega a recibirla, si tal fuera el caso;
5°. En caso de aceptación de la oferta, la mención del pago o de la entrega de la cosa y en ambos casos, el otorgamiento del recibo;
6°. El acta será suscrita por el Juez, el Secretario y quienes hayan intervenido.
De los artículos anteriormente transcritos se desprende el procedimiento de ofertas real de pago, el cual faculta al deudor a efectuar los pagos en cualquier Juez territorial (en este caso del estado Aragua) para los casos en que él acreedor no quiera recibir los mismos.
En este orden, quien decide observa en el procedimiento anteriormente señalado se encuentra el supuesto alegado por la recurrente para fundamentar la solicitud de medida innominada, por tal motivo no puede ser considerado ya que el legislador previó tal circunstancia, así que no se puede aseverar que se produjo un perjuicio económico a la contribuyente.
En atención a lo antes expuesto, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Sobre la concurrencia o no de los requisitos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas, ya se resolvió anteriormente.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar, interpuesta en el recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo constitucional como medida cautelar por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Juan Esteban Korody Tagliaferro, en su carácter de apoderados judiciales de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 6437/09 del 15 de octubre de 2009, emanada de la Superintendencia Tributaria Municipal de la Alcaldía del MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua, que confirmó el acta fiscal N° 166 del 12 de junio de 2009 en la que impuso a la contribuyente reparo y multa por omisión de ingresos tributario en materia de impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales del 2004 al 2008. Reparo y multa en bolívares fuertes un millón ciento cincuenta y dos mil trescientos cincuenta y dos con ochenta y tres céntimos (BsF 1.152.352, 83).
2) SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta en el recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo constitucional como medida cautelar.
Notifíquese mediante oficio al Contralor General del la República, Alcalde y con copia certificada al Síndico Procurador del estado Aragua. Asimismo a ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. Para la práctica las notificaciones dirigidas al síndico procurador y alcalde del municipio Girardot se comisiona suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de los municipios Girardot y Mario Briceño Yragory del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes. Para la práctica de la boleta librada al contribuyente se comisiona suficientemente al Juzgado de los municipios Santiago Mariño y Libertador del estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes. Líbrense Despachos, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg Mitzy Sánchez.
En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg Mitzy Sánchez.
Exp. N° 2820
JAYG/ms/lr