TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 21 de marzo de 2013
202° y 154°

Expediente Nº 2719

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1198

El 28 de junio de 2011 la abogada Maria Virginia Rojas, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.803.958, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 135.539, interpuso recurso contencioso tributario de nulidad en su carácter de apoderada judicial de HIPER BINGO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 13 de diciembre de 2002, bajo el Nº 51, Tomo 185-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-30973331-1, con domicilio Procesal en la Avenida Fuerzas Armadas, Urbanización Parque Aragua, Centro Comercial Hiper Jumbo, Mezzanina, Maracay, estado Aragua, contra la resolución culminatoria de sumario N° CNC-D-RCS-023-11 del 10 de mayo de 2011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, en la confirmó el acta de reparo N° CNC/IN/2009-054, determinando en el periodo comprendido entre el 2007 y el 2009 la omisión de contribuciones especiales por bolívares quince mil cuatrocientos sesenta y nueve con diecisiete céntimos (Bs. 15.469,17) más intereses moratorios por bolívares diez mil ochocientos sesenta y tres con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 10.863,64) y multa conforme al artículo 1211 del Código Orgánico Tributario por Bs. 2.762,05; asimismo determinó la omisión del pago de regalías por bolívares cinco millones setecientos veinte mil doscientos cincuenta y seis con noventa y seis céntimos (Bs. 5.720.256,96), intereses moratorios por bolívares cuatro millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos treinta y cinco con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 4.254.635,64) y multa conforme al artículo 111 eiusdem por bolívares diez millones ochocientos ochenta mil setecientos quince bolívares sin céntimos (Bs. 10.886.715,00), menos allanamiento parcial por bolívares veintiséis mil trescientos treinta y dos con ochenta y uno (Bs. 26.332,81) para un total del reparo de bolívares veinte millones ochocientos sesenta y cuatro mil trescientos sesenta y nueve con sesenta y cinco céntimos (Bs.20.864.369,65).

I
ANTECEDENTES
El 15 de enero de 2010 la Comisión Nacional de Casinos emitió el acta de reparo N° CNC/IN/2009-054.
El 10 de mayo de 2011 la Comisión Nacional de Casinos dictó la resolución culminatoria de sumario N° CNC-D-RCS-023-11, en la que determinó omisión de contribuciones especiales por bolívares quince mil cuatrocientos sesenta y nueve con diecisiete céntimos (Bs. 15.469,17) más intereses moratorios por bolívares diez mil ochocientos sesenta y tres con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 10.863,64) y multa conforme al artículo 1211 del Código Orgánico Tributario por Bs. 2.762,05; asimismo determinó la omisión del pago de regalías por bolívares cinco millones setecientos veinte mil doscientos cincuenta y seis con noventa y seis céntimos (Bs. 5.720.256,96), intereses moratorios por bolívares cuatro millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos treinta y cinco con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 4.254.635,64) y multa conforme al artículo 111 eiusdem por bolívares diez millones ochocientos ochenta mil setecientos quince bolívares sin céntimos (Bs. 10.886.715,00), menos allanamiento parcial por bolívares veintiséis mil trescientos treinta y dos con ochenta y uno (Bs. 26.332,81) para un total del reparo de bolívares veinte millones ochocientos sesenta y cuatro mil trescientos sesenta y nueve con sesenta y cinco céntimos (Bs.20.864.369,65).
El 30 de mayo de 2011 la contribuyente fue notificada de resolución culminatoria de sumario N° CNC-D-RCS-023-11.
El 28 de junio de 2011 la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad contra la resolución culminatoria de sumario N° CNC-D-RCS-023-11
El 26 de julio de 2011 el tribunal dio entrada al recurso y le fue asignado al expediente el N° 2719. Se ordenaron las notificaciones de ley se solicitó al SENIAT el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 27 de septiembre de 2012 el alguacil consignó la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad a la Procuradora General de la República.
El 04 de octubre de 2012 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación fiscal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
El 14 de noviembre de 2012 la Comisión Nacional de Casinos consignó copia simple de poder para su vista y devolución
El 23 de octubre de 2012 vencido el lapso de promoción de pruebas, las partes no hicieron uso de su derecho y de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario asi mismo se dejo constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas e iniciado el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 14 de noviembre de 2012 la representante judicial de la Comisión Nacional de Casinos presentó su escrito de informes.
El 14 de noviembre de 2012 vencido el término para la presentación de los informes, el Tribunal ordenó agregar el expediente el presentado por la Comisión Nacional de Casinos. La otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de 60 días continuos siguientes de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La recurrente alega que la Comisión Nacional de Casinos incurrió en una confusión procedimental al realizar indistintamente un procedimiento de verificación y otro de determinación tributaria sin advertirlo debidamente a la recurrente, confesando asi mismo la
Comisión que la determinación tributaria la hizo sobre base cierta y sobre base presuntiva incumpliendo con lo previsto en el articulo 132 del Código Orgánico Tributario, reiterando que el acta de reparo y la resolución impugnada no expresan los elementos probatorios necesarios para la emisión de un acto administrativo valido.
Aduce la recurrente que no se evidencia que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tenga, a través de una ley formal, la competencia para exigir regalías y sólo lo hace a través de un acto sublegal como es el Reglamento en que aparece estipulado tal tributo, vulnerándose claramente el principio de la legalidad.
La contribuyente rechaza tener el número de máquinas que señala la resolución impugnada como se puede observar en el expediente administrativo.
Invoca la recurrente el vicio de nulidad absoluta en la resolución impugnada de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 y el articulo 20 de la Ley Organica de Procedimientos Administrativos y los mismos numerales del articulo 240 del Código Orgánico Tributario.
La contribuyente rechaza los intereses moratorios con base en la sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00557 del 07 de mayo de 2008.
III
ALEGATOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES
La Comisión detectó diferencias en el pago de las contribuciones especiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 11 y 12 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas en concordancia con el artículo 37 del Reglamento y artículo 2 de la Providencia Administrativa N° 07 por Bs. 15.469,17
La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles también determinó regalías dejadas de pagar por un total de Bs. 5.720.256,96, discriminados de la siguiente manera:
También determinó intereses moratorios conforme al artículo 66 del Código Orgánico Tributario. BsF. 4.265.499,28 y multas por Bs. 10.889.477,05.
Total del reparo Bs. 20.890.702,46 menos Bs. 26.332,81 de allanamiento parcial reconocido por la Comisión, para un total del reparo de Bs. 20.864.369,65.
Asevera la Comisión que utilizó el sistema de fiscalización establecido en los artículos 178 y siguientes del Código Orgánico Tributario
La Comisión Nacional de Casinos fundamenta el reparo de las regalías en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y en la sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00727 del 16 de mayo de 2007 y la N° 1076 de la Sala Constitucional del 08 de julio de 2008.
La Comisión afirma que el procedimiento de cuantificación del número de máquinas utilizadas por la contribuyente se fundamenta en las planillas que mes a mes autoliquida la licenciataria y a las incorporaciones y reincorporaciones según información proporcionada por la propia contribuyente.
La Comisión fundamenta también el reparo de la omisión en el pago de las contribuciones especiales establecido en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles realizó una completa investigación de los deberes y requisitos para la instalación del Hiper Bingo, especialmente en el número de máquinas en funcionamiento y dejó constancia de su actuación el acta de inspección que cursa inserta en el folio 128.
La Comisión sancionó a la contribuyente conforme a lo dispuesto en los artículos 111 en concordancia con el 94 del Código Orgánico Tributario, calculando la multa en su término medio según lo tipificado en el artículo 37 del Código Penal.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Hiper Bingo, C. A. , el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente pagó las contribuciones especiales y las regalías de conformidad con la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Al respecto observa el Tribunal que la resolución cuya nulidad se demanda, se origina en un una autorización para la verificación e inspección del 23 de febrero de 2011 efectuada a la contribuyente, otorgada a los funcionarios identificados en la misma (folio 127), tal como consta en el documento denominado acta para la verificación e inspección N° CNC-IN-A-2011-019, en su carácter de fiscales de salas de juego, para que procedan a la verificación de los deberes formales.
Se deduce del acta de inspección y verificación N° CNC-IN-AI-2011-020 (folio 128) que la Comisión realizó una completa fiscalización en el domicilio de la contribuyente de todos los requerimientos, autorizaciones, inventario de máquinas y otros que según la ley deberían tener al día. Observa igualmente el Tribunal que la Comisión realizó conteos de dinero y levantó las actas correspondientes (folios 196 y siguientes).
La Comisión dictó el acta de reparo N° CNC/IN/2009-054 del 15 de enero de 2010 (folio 68).
De igual forma, la Comisión notificó a la contribuyente el 30 de mayo de 2011 de la resolución culminatoria del sumario N° CNC-D-RCS-023-11 en la cual determina un reparo a la contribuyente por deudas por concepto de contribuciones especiales y regalías por un monto de Bs. 20.864.369,65.
La Comisión emitió el 10 de mayo de 2011 la resolución culminatoria del sumario N° CNC-D-RCS-023-11 en la cual determinó el reparo por Bs. 20.864.369,65 la cual concluye con la frase:
“…De considerar que el presente acto lesiona sus intereses personales legítimos y directos podrá ejercer el Recurso Jerárquico o Contencioso Tributario previstos en los artículos 242 y 261 del Código Orgánico Tributario, dentro del lapso de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente decisión…”.
Sobre esta decisión, la contribuyente ejerció el correspondiente recurso contencioso tributario de nulidad.
De las actuaciones anteriores deduce este juzgador que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles utilizó el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, razones por las cuales el Tribunal confirma que la contribuyente no tenía confusión alguna sobre el procedimiento utilizado por la comisión que se inició con la autorización, el acta fiscal, el acta de reparo y la resolución culminatoria del sumario, y pudo ejercer a plenitud se derecho a la defensa y confirma que el procedimiento estuvo ajustado a derecho. Así se decide.
La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles fiscalizó el periodo comprendido entre el mes de abril de 2005 y el mes de abril de 2009.
Sobre la supuesta vulneración al principio de la legalidad tributaria que aduce la contribuyente y la competencia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para exigir el pago de regalías el numeral 5 del artículo 10 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar del 25 de abril de 2007 establece:
Artículo 10. Las alícuotas impositivas, aplicables a la base imponible de las actividades gravadas con el impuesto establecido en esta Ley, serán las siguientes:
(…)
5. Explotación de máquinas traganíqueles: entre un límite mínimo de cien unidades tributarias (100 U.T.) y un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) mensuales por cada máquina traganíquel incorporada a la explotación de casinos y salas de bingo.
(…)

La sentencia N° 00727 de la Sala Político Administrativa del 16 de mayo de 2007 expresa al respecto:
“…es preciso resaltar que el pago del impuesto previsto en el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles [articulo derogado por la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar del 25 de abril de 2007], aplicable ratione temporis a la presente causa, en los términos en que fuera interpretado por esta Sala, no excluye a la contribuyente del cumplimiento de la obligación de pagar la regalía de diez unidades tributarias (10 UT) [ahora 100 a 200 UT según la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar del 25 de abril de 2007] que le corresponde mensualmente por cada máquina traganíquel de conformidad con el artículo 41 de la mencionada Ley…” . (Entre corchetes del Juez).
Esta interpretación fue confirmada en la sentencia N° 1076 de la Sala Constitucional del 08 de julio de 2008 expediente N° 08-0157.
Con vista además que la defensa de la contribuyente no aportó prueba alguna para fundamentar su pretensión, y que nada adujo sobre el reparo de contribuciones especiales y las multas, el tribunal forzosamente declara que no hubo violación al principio de legalidad aducido por la recurrente y declara sin lugar el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto y firme la resolución impugnada. Así se decide.
En relación o a los intereses moratorios la recurrente manifiesta la errónea aplicación de la normativa sobre intereses moratorios por la inexistencia de un crédito tributario líquido, la fijación de un plazo para su pago, su notificación a la contribuyente para definir la obligación y la exigibilidad del pago y fundamenta su pretensión en la sentencia N° 1490 del 13 de julo de 2007 de la Sala Constitucional, caso Telcel, C. A. y la sentencia N° 00557 del 07 de mayo de 2008 de la Sala Político Administrativa.
El devenir de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal sobre los intereses moratorios culmina con la decisión de la Sala Constitucional en Sentencia N° 192 del 09 de marzo de 2009, Caso Pfizer relacionada con sentencia de este Tribunal:
“…Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:
En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.
Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.
Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.
Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.
Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio Valencia del Estado Carabobo. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…”. (Subrayado por el juez).
De conformidad con la jurisprudencia transcrita, el Juez declara procedentes los intereses moratorios calculados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la abogada Maria Virginia Rojas, en su carácter de apoderada judicial de HIPER BINGO, C.A., contra la resolución culminatoria de sumario N° CNC-D-RCS-023-11 del 10 de mayo de 2011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, en la confirmó el acta de reparo N° CNC/IN/2009-054, determinando en el periodo comprendido entre el 2007 y el 2009 la omisión de contribuciones especiales por bolívares quince mil cuatrocientos sesenta y nueve con diecisiete céntimos (Bs. 15.469,17) más intereses moratorios por bolívares diez mil ochocientos sesenta y tres con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 10.863,64) y multa conforme al artículo 1211 del Código Orgánico Tributario por Bs. 2.762,05; asimismo determinó la omisión del pago de regalías por bolívares cinco millones setecientos veinte mil doscientos cincuenta y seis con noventa y seis céntimos (Bs. 5.720.256,96), intereses moratorios por bolívares cuatro millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos treinta y cinco con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 4.254.635,64) y multa conforme al artículo 111 eiusdem por bolívares diez millones ochocientos ochenta mil setecientos quince bolívares sin céntimos (Bs. 10.886.715,00), menos allanamiento parcial por bolívares veintiséis mil trescientos treinta y dos con ochenta y uno (Bs. 26.332,81) para un total del reparo de bolívares veinte millones ochocientos sesenta y cuatro mil trescientos sesenta y nueve con sesenta y cinco céntimos (Bs.20.864.369,65).
2) CONDENA a HIPER BINGO, C.A. al pago de las costas procesales en una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto del reparo de conformidad con el contenido el artículo 327 del código Orgánico tributario.
Notifíquese mediante oficio de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y para la práctica de dicha notificación se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Municipios del Área Metropolitana del Distrito Capital, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondiente y mediante boleta a HIPER BINGO, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiún (21) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 2719
JAYG/ms/ps