TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A, sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo, en fecha 16 de junio de 2006, anotada bajo el N° 71, Tomo 43-A, y sociedad mercantil COOPERATIVA RIDIENTE 412 R.L, inscrita por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en fecha 03 de mayo de 2004, bajo el N° 47, Protocolo Primero, Tomo N° 11, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
CELINA SANCHEZ FERRER y RAMON CASTRILLO RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.190 y 133.859, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
C.O.G CONSTRUCCIONES, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de agosto de 1995, bajo el N° 42, Tomo 66-A, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.-
SIMON CABALLERO y RORAIMA BERMUDEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 139.345 y 42.536, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO.-
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS DE EMBARGO)
EXPEDIENTE: 11.515
VISTO CON INFORMES DE AMBAS PARTES

En el juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentado por la abogada CELINA SANCHEZ FERRER, Apoderada Judicial de las Sociedades de Comercio CONSTRUCTORA CONSABARCA, C.A. y de la COOPERATIVA RIDIENTE 412, R. L., contra la sociedad mercantil C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A., que conoce el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el 26 de octubre de 2011, dictó sentencia interlocutoria en la cual negó la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre los bienes muebles de la sociedad mercantil C. O. G. CONSTRUCCIONES, C. A., solicitada por la abogada CELINA SÁNCHEZ, apoderada parte actora, en fecha 23 de enero de 2012, de cuya decisión apeló el 24 de enero de 2012, la abogada CELINA SANCHEZ FERRER, en su carácter de apoderada actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 13 de febrero de 2012, razón por la cual dicho Cuaderno de medidas fue enviado a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución lo envió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 07 de marzo del año 2012 le dio entrada
Consta igualmente que en fecha 22 de marzo de 2012, los abogados RAMON CASTRILLO RODRÍGUEZ, apoderado actor y RORAIMA BERMUDEZ, apoderada judicial de la parte demandada, presentaron escrito de informes.
El 06 de diciembre de 2012, el abogado JUAN ANTONIO MOSTAFA PEREZ, en su carácter de Juez Temporal del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa; por lo que el presente expediente fue remitido a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien en fecha 14 de enero del año 2013 le dio entrada, bajo el No. 11.515 y el curso de ley.
En fecha 22 de enero de 2013, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró con lugar la inhibición interpuesta, por lo que quien suscribe como Juez de este Tribunal, se avoca al conocimiento de la presente causa, y encontrándose la misma en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgador a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) En el escrito de solicitud de medida cautelar, presentado por la abogada CELINA SANCHEZ FERRER, en su carácter de apoderada actora, se lee:
“…Mis representadas sociedad mercantil CONSTRUCTORA CONSABARCA. C.A, y la COOPERATIVA RIDIENTE 412 RL, identificadas en actas, intentaron formal demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, en contra de la empresa C.O.G. CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anotado bajo el numero 42, Tomo 66-A, en fecha 11 de Agosto de 1.995, tal y como consta en la copia simple que se acompaña y que se encuentra domiciliada en la Zona Industrial Municipal. Avenida Domingo Olavarría, frente al Club Deportivo de la Empresa VICSON, jurisdicción del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en virtud del incumplimiento reiterado y directo a las obligaciones contenidas en el CONTRATO DE ASOCIACION TEMPORAL (ALIANZA) documento público este, autenticado por ante la Notarla publica Sexta de Valencia del Estado Carabobo, de fecha 21 de Noviembre de 2.006, quedando inserto bajo el numero 60, tomo 197 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, que en Copia certificada consignamos con la demanda y se consigna en copia simple con esta Solicitud.- En el referido contrato de asociación temporal se estableció que las tres empresas antes identificadas, (ALIANZA) SERIAN RESPONSABLES NO SOLO DE LA EJECUCION DE LA OBRA SINO TAMBIEN DE LOS PASIVOS, RESPONSABILIDAD PATRONAL, PERDIDAS, APORTES Y PARTICIPACION DE LAS GANANCIAS (Obsérvese cláusula TERCERA, y SEPTIMA, del documento público contentivo del CONTRATO DE ASOCIACION mencionado para la Construcción de la Obra “Red de gas domestica Ciudad de Coro, Municipio Miranda, del Estado Falcón” en el siguiente porcentaje:
EMPRESAS DE LA ALIANZA (Asociación T.) PORCENTAJE
C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A. 50%
CONSTRUCTORA CONSABARCA, C.A. 40%
COOPERATIVA RIDIENTE 412 RL 10%
TODO LO CUAL HEMOS NARRADO Y ESPECIFICADO EN EL LIBELO DE LA DEMANDA, QUE DAMOS AQUÍ POR REPRODUCIDOS, además de constar en la demanda. Copia del Contrato (Proceso 2006-00-114-1-0) de la Obra Construcción “Red domestica Ciudad de Coro, Municipio Miranda, del Estado Falcón”, suscrito con la empresa P.D.V.S.A GAS S.A..- Dicha Obra mencionada fue paralizada por P.D.V.S.A. GAS S.A, por lo que quedaron pendientes después de la paralización, deudas, pasivos laborales y prestamos que cancelar, de los cuales la hoy demandada hizo caso omiso a su cancelación, teniendo mis representadas que cumplir y honrar con estos pagos, cancelando aun el porcentaje que la hoy demandada estaba obligada a cumplir, es decir cancelando las deudas totalmente, en aras de evitar acciones legales de terceros, proveedores y trabajadores de la Obra, todo ello, por ser la representante legal de la ASOCIACION TEMPORAL, conjuntamente se ha consignado en la demanda, legajo de cheques, bauches, depósitos, facturas con sus respectivos soportes, prestamos, todo lo cual evidencia el cumplimiento por parte de mis representadas de las obligaciones contenidas en el contrato, y de los pagos realizados, así como también fue consignado UN ESTADO DE CUENTA DETALLADO DE LOS GASTOS Y CUENTAS POR PAGAR DE DICHA OBRA, EL CUAL FUE RECIBIDO POR LA EMPRESA C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A, antes identificada tal y como consta de copia certificada del Original que se acompañó con el libelo de la demanda y en este acto se acompaña en copia simple, en el cual se evidencia que le fue presentado por escrito deudas pendientes, de las cuales la hoy demandada tenia pleno conocimiento por ser su representante legal el DIRECTOR ADMINISTRATIVO de la ASOCIACION TEMPORAL, por manejar conjuntamente los recursos.-
DEL DERECHO
Ahora, bien Ciudadana Juez, en aras de asegurar las resultas de este juicio, y de salvaguardar los derechos que tienen mis representadas, y también al cumplimiento de las disposiciones legales invocadas por mis representadas y en las cuales fundamenta su demanda, se hace necesario citar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece dos requisitos fundamentales para que sea acordada medidas preventivas PRIMERO: que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS) y SEGUNDO: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (PERICULUM IN MORA). Igualmente el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que el Juez, una vez comprobados los extremos exigidos por el referido artículo 585, puede decretar las medidas preventivas allí previstas en cualquier estado y grado de la causa. Esto significa dos situaciones: a.- Que puede decretarlas, inclusive al admitir la demanda y b.- Que su decreto es potestativo, tal y como lo señala el artículo 23 del mismo Código.
Ahora bien, con respecto al (FUMUS BONI IURIS) de los recaudos presentados por mis representadas, conjuntamente con el Libelo de la demanda se evidencia CONTRATO DE ASOCIACION TEMPORAL O ALIANZA, que constituye documento público , autenticado por ante la Notaria publica Sexta de Valencia del Estado Carabobo, de fecha 21 de Noviembre de 2.006, quedando inserto bajo el numero 60, tomo 197 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, de donde emerge la obligación que tiene la Sociedad Mercantil C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A, identificada en actas, de cumplir con las obligaciones contenidas en el Contrato de Asociación Temporal ESPECÍFICAMENTE EN LA CLAUSULA TERCERA Y SÉPTIMA del CONTRATO, de donde se evidencia que los derechos reclamados por mis representadas son ciertos y exigibles, por cuanto la demanda se encuentra fundada en INSTRUMENTO PÚBLICO, todo lo cual conforma la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, estimamos satisfecho el requisito de fumus boni iuris” (presunción grave del derecho que se reclama).
En este orden de ideas, se cumple con el referido requisito de procedibilidad de la medida solicitada, contenidos en el ya citado artículo 585 ejusdem, dando así cumplimiento a los requerimientos de procedencia de la misma, es decir; demuestra el fumus bonis iuris, que le es propio a este tipo de juicio, como lo es la acción por Cumplimiento de Contrato, por haber suficiencia en Derecho de los documentos base para la procedencia de la medida, cuestión que es una carga del solicitante de la misma, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, así como la demostración con pruebas fehacientes del pago o la cancelación de la deuda que le correspondía pagar a la hoy demandada, hemos presentados facturas de Proveedores de la Obra Construcción de Red de gas domestica Ciudad de Coro, Municipio Miranda, del Estado Falcón, canceladas bien sea mediante depósitos o pago de cheques efectivamente cobrados todo lo cual demuestra la presunción del buen derecho, de mis representadas.-
SEGUNDO: Se encuentra probado el PERICULUM IN MORA; el cual se ha establecido de manera reiterativa en la doctrina y jurisprudencia patria como la tardanza o morosidad que presuponen los procesos judiciales, aunado a las situaciones o condiciones propias a las cuales de momento, ciudadana Juez, mencionamos que mi representada debido a las DEUDAS Y GASTOS POR PAGAR LE PRESENTO A LA HOY DEMANDADA UN ESTADO DE CUENTA DETALLADO DE LOS GASTOS Y CUENTAS POR PAGAR DE DICHA OBRA, DEL CUAL. HIZO CASO OMISO, DEJANDO LA OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN EL CONTRATO DE ASOCIACION TEMPORAL bajo UN ESTADO SUSPENSIVO, al punto que han transcurrido dos (2) años sin que hasta los actuales momentos haya voluntariamente querido cumplir con las obligaciones contraídas y al aporte a que estaba obligada, por lo que fue imperioso para mi representada demandar por ante este Tribunal el cumplimiento y el pago del aporte proporcional del cincuenta por ciento (50%), QUE YA FUE CANCELADO POR MIS REPRESENTADAS, lo que evidencia que la hoy demandada no desea cumplir con pago alguno, trayendo en si, un evidente peligro, de que las futuras resultas del juicio de actas queden burladas y sea imposible su ulterior ejecución bien por ocultamiento, bien por la tardanza legal de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a evitar o debilitar la efectividad de la sentencia dictada, o los actos de la parte demandada, destinados a burlar la decisión que deberá recaer en este proceso, y que quede ilusoria la Ejecución del fallo, eventualmente favorable para mis representadas debido al buen derecho presentado en la demanda y en los documentos en los que la fundamenta.-
Para mayor abundamiento de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) la Sociedad Mercantil C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A., identificada en actas, posee un capital social de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000, oo), tal y como consta en la copia simple del ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, de fecha 01 de Junio del 2005 y registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de Septiembre de 2005, bajo el número 24, Tomo 72-A, que en copia simple se acompaña y el mismo se encuentra representado en maquinarias y equipos, esto es, en bienes muebles que perfectamente pueden ser trasladados y cedidos con lo cual la empresa quedaría sin patrimonio con que responder de las resultas del proceso, aun cuando el capital estuviera representado en otro tipo de activos, es de destacar que, el monto demandado en la presente causa, es la cantidad de Bs. 1.674.721,00, lo cual, por supuesto, excede con creces el Monto del capital de la empresa demandada, lo cual ha quedado demostrado con el documento público de los estatutos sociales de la empresa, y demás actas que en copia se acompaña, que existe serio y fundado temor de inejecutabilidad del fallo, y por lo tanto se encuentra satisfecho el requisito de procedencia de las medidas conocidas como el PERICULUM IN MORA.-
PETITORIO
Es por todo lo anteriormente expuesto, llenos como se encuentran todos los requisitos de procedencia exigidos en los artículos 23, 585, 588 del código de Procedimiento Civil, es que SOLICITAMOS A ESTE TRIBUNAL sean acordada y decretada la siguiente Medida Preventiva: PRIMERO: DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, de conformidad con el Ordinal 1o del artículo 588 y 591 del Código de Procedimiento Civil, sobre los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anotado bajo el numero 42, Tomo 66-A, en fecha 11 de Agosto de 1.995, y que se encuentra domiciliada en la Zona Industrial Municipal. Avenida Domingo Olavarría, frente al Club Deportivo de la Empresa VICSON, jurisdicción del Municipio Valencia del Estado Carabobo, todo ello hasta alcanzar el doble de la cantidad demandada, es decir la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.349.442,oo), más del 30% sobre dicho monto por concepto de costas procesales, sobre sus bienes muebles. En tal sentido, solicito al Tribunal que una vez acordada la medida se ordene comisionar al correspondiente Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el cual indicaremos los bienes muebles en la oportunidad procesal correspondiente….”
b) Escrito de oposición al decreto de la medida cautelar presentado por el abogado SIMON CABALLERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se lee:
“…PUNTO PREVIO
El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil dispone que la oposición a la medida debe realizarse después que la medida se ha decretado, lo cual implicaría que la presente oposición es extemporánea por prematura; sin embargo, la misma se realiza en ejercicio del derecho a la defensa de mi mandante, y en estricta aplicación del principio in dubio pro defensa el cual expresamente invoco.
En efecto, ya desde hace varios años se ha considerado que el ejercicio del derecho a la defensa que se haga de forma anticipada, es decir, antes de la apertura del lapso correspondiente, debe considerarse válido y eficaz por cuanto no se debe sacrificar la justicia por formalidades prescindibles o no indispensables, y porque además, no se puede castigar a una parte por ser excesivamente diligente en el ejercicio de los recursos que le concede la Ley…
…. De modo pues que, tal como lo tiene decidido la Jurisprudencia Patria, el principio IN DUBIO PRO DEFENSA implica que no se puede considerar ANTICIPADO ningún acto procesal que se efectúe antes del inicio del respectivo lapso, SI ÉSTE TIENE POR OBJETO EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA, DE RANGO CONSTITUCIONAL, lo cual invocamos expresamente a favor de la demandada de autos.
En el caso de autos, la demandada ha solicitado medidas cautelares alegando HECHOS FALSOS, por lo que el decreto de dichas ilegales medidas, causaría graves perjuicios económicos a mi representada, y en consecuencia, es IMPERIOSO que el tribunal a quién le corresponda continuar conociendo del presente proceso, en virtud de la inhibición del ciudadano Juez, tome en consideración nuestros alegatos, ANTES de tomar la decisión sobre las medidas cautelares solicitadas.
Quedando pues establecido que los presentes alegatos de oposición son tempestivos, procedemos a desarrollar nuestros argumentos así:….
…. SEGUNDO:
En cuanto a los alegatos que supuestamente satisfacen el requisito doctrinario del fumus boni iuris, los RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS así:
Si es cierto que las partes se encuentran vinculadas por un contrato de ejecución de obra contenido en el documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, Estado Carabobo, en fecha 21 de noviembre de 2006, inserto bajo el nro. 60, tomo 197; lo que NO VENCIONA la parte demandante es que entre las partes existe un proceso judicial por RENDICION DE CUENTAS el cual se encuentra en ¿se de sentencia, y en el cual se presentaron como hechos controvertidos, precisamente la exigibilidad o no de las obligaciones que derivan de ese mismo convenio de asociación. El mencionado juicio cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil del Is:ado Carabobo, bajo el expediente nro. 55.967.
Adicionalmente a lo anterior, el mismo convenio de asociación que la : ~e invoca como instrumento fundamental de la demanda, establece
Esta asociación continuara vigente hasta la total ejecución de la obra para la cual se establece y no finalizara hasta que no se haga (sic) efectuado la liquidación y aceptación definitiva de la obra o servicio de todas su cuentas, diferencia y litigios tanto con PDVSA GAS, S.A. como con terceras personas, si fuere el caso y que tengan relación directa o indirecta con el contrato de la obra o con los suplementos del mismo.
Como se evidencia de la cláusula que antecede, el propio contrato la actora invoca como instrumento fundamental de la demanda, exige Como requisito para la conclusión del convenio, que se hayan “liquidado... todas sus cuentas” por lo tanto, al no haberse efectuado dicha liquidación de las cuentas, es evidente que las sumas demandadas NO SON LIQUIDAS Y EXIGIBLES como afirma la demandante cuando expresa: “...los derechos reclamados por mis representados son ciertos y exigibles por cuanto la demanda si encuentra fundada en DOCUMENTO PÚBLICO, todo lo cual conforma la apariencia de buen derecho... ” como falazmente afirma la demandante; por el contrario, será después de efectuada la liquidación de las cuentas y luego de que se hagan las respectivas compensaciones, cuando se podrá determinar cuáles sumas de dinero adeuda una parte a la otra, y por lo tanto, cuales sumas de dinero son líquidas y exigibles.
De modo pues que queda desvirtuado el alegato formulado por la actora como presunto cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, y así respetuosamente pido sea declarado.
“B”
En cuanto a los soportes que la demandante consigna, a los fines de demostrar que ha pagado la deuda que -según sus dichos- correspondía pagar a la demandada, se trata de instrumentos privados emanados de terceros, los cuales NO HAN CUMPLIDO CON EL DEBIDO REQUISITO DE CONTROL DE LA PRUEBA, por lo que los mismos, en esta primera fase del proceso, en la cual ni siquiera se ha abierto el contradictorio, NO TIENEN NINGUN VALOR PROBATORIO FRENTE A MI REPRESENTADA, NI FRENTE AL JUZGADOR, el cual no podrá valorarlos ni siquiera a título indiciario.
Pero, para el caso de que el Juzgador decida concederle algún valor probatorio a los mencionados instrumentos, promovemos en este acto marcados del Nro. “1” al “15”, QUINCE (15) recibos y comprobantes de pagos originales, descritos en el cuadro que a continuación se inserta, denominado ‘‘CUADRO NRO. 1” y de los cuales se evidencia que mi representada SI HA DADO CUMPLIMIENTO A LOS APORTES QUE LE CORRES PONE EN pues ha efectuado pagos a los trabajadores que han formulado reclamos ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Falcón….
…. Como se evidencia de dichos instrumentos, el concepto de estos pagos fue: LIQUIDACION PERSONAL (ALIANZA CORO), es decir, se trata de .os pagos al personal obrero que laboró para la Alianza (Contrato que existe entre las partes y cuyo cumplimiento se demanda) en la ejecución de la Obra CONSTRUCCIÓN DE RED DOMESTICA DE CORO, MUNICIPIO MIRANDA. ESTADO FALCON.
De modo pues que el fundamento que la actora alega como supuesto sustento del requisito del fumus boni iuris, debe ser desechado por cuanto con los instrumentos que consignamos marcados del “1” al “15”, queda demostrado que es FALSO que la actora haya pagado todas las "obligaciones y deudas que le correspondían a mi representada en el contrato cuyo cumplimiento demanda.
“C”
En cuanto al periculum in mora, afirmo la demandante en su libelo ….
….miente descaradamente la parte demandante c afirma que mi representada dejó las obligaciones derivadas del contrato en un “estado suspensivo” y que han transcurrido dos años sin que mandante haya querido cumplir con las obligaciones contraídas, pues por el contrario, MI MANDANTE SE VIÓ OBLIGADA A DEMANDAR a la hoy actora, por rendición de cuentas, en virtud de que fue la actora quién recibió TODOS los ingresos percibidos de PDVSA GAS por la ejecución de la obra contratada, según el siguiente detalle:…
Todas estas sumas de dinero fueron íntegramente depositadas las cuentas de la demandante: CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A. cual comenzó a efectuar compras de bienes, concretamente maquinarias y equipos de construcción) los cuales ADQUIRIA A NOMBRE DE LA MISMA CONSTRUCTORA CONSABARCA, C.A., a pesar de saber que todos los ingresos percibidos por la ALIANZA debían ser repartidos en un 50% rara mi mandante, en un 40% para CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A., un DIEZ POR CIENTO (10%) para la otra co-demandante COOPERATIVA RIDIENTE 412, RL.
Por tal motivo, mi mandante se vio precisada a intentar una demanda por RENDICION DE CUENTA contra estas dos personas jurídicas, a los fines de determinar con precisión cuales eran las cantidades de dinero que habría producido la alianza como utilidad real derivada de la ejecución de la obra; dicha demanda, que cursa actualmente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Carabobo en el expediente nro. 55.967 se encuentra en fase de sentencia, y en la misma la parte actora ha generado una cantidad de incidencias procesales, las cuales han llegado incluso a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2010- 30353, el cual igualmente se encuentra en espera de decisión.
De modo pues que ES TOTALMENTE FALSO que sea mi mandante quien haya dejado el convenio y sus obligaciones en “estado suspensivo” y que se haya negado a cumplir sus obligaciones, ya que -por el contrario- ha sido la demandante CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A. quién SE HA NEGADO A RENDIR CUENTAS de su gestión, es decir, se ha negado a explicar en que invirtió la suma de SIETE MILLONES CIENTO SESENTA SEIS MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 7.166.201,85) recibidos de PDVSA GAS y DEPOSITADOS EN SUS CUENTAS BANCARIAS.
Se acompaña marcada “A”, copia de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Carabobo, en fecha 08 de julio de 2010, en el cual ante la negativa de la demandante CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A. a rendir las cuentas solicitadas, el Juzgado de la causa ordenó continuar el Juicio de cuentas, por los trámites del procedimiento Ordinario, con lo cual queda demostrada la certeza de los alegatos contenidos en este capítulo “C”, y queda igualmente demostrado que es FALSO el alegato de la demandada en cuanto a que es mi mandante quién ha dejado el contrato y las obligaciones derivadas del mismo, en un “estado suspensivo”, y por lo tanto, queda igualmente DESVIRTUADO éste alegato, como presupuesto constitutivo del “periculum in mora”.
“D”
Copmo segundo elemento constitutivo –en decir de la demandante- del “periculum in mora” alegó que el capital de mi representada es la suma de Bs. 300.000,00 y que dicho capital se encuentra conformado por maquinarias y equipos, y que el monto demandado de Bs. 1.674.721,00, excede con creces el monto del capital de la empresa demandada.
Miente igualmente la actora en este aspecto ciudadano Juez. El capital de mi representada es la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) según se evidencia del Acta de Asamblea de Accionistas de mi representada, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo en fecha 11 de agosto de 2010, bajo el nro. 19, tomo 82-A, la cual, como documento público, la promovemos en copia simple marcada con la letra “B”.
Con el mencionado instrumento público, queda demostrado con carácter de PLENA PRUEBA que -al igual que todos los anteriores- éste argumento de la actora es FALSO, y que no existe ni un solo indicio de que la demanda incoada, si es que llegara a ser procedente, podría quedar ilusoria en su ejecutabilidad.
Dejo de esta manera presentados nuestros alegatos de oposición a medida, con el ruego de que los mismos sean apreciados por el Juez de la causa, junto con las pruebas aquí mismo promovidas, y en consecuencia NIEGUE la medida cautelar solicitada, por no encontrarse satisfecho NINGUNO de los dos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, exigidos de manera concurrente por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...”
c) Sentencia interlocutoria dictada el 26 de octubre de 2011, por el Tribunal “a-quo”, en la cual se lee:
“…En conclusión, este Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentemente exigidos para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues los elementos que podrían considerarse como constitutivos del Fumus Boni luris, deberán ser resueltos en la definitiva, al evidenciarse un conflicto de intereses entre las partes, sobre el cumplimiento o no de obligaciones contractuales; y por otra parte, no alegó ni probó la demandante, elementos que demuestren presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo…..
…. DECISIÓN
En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Primer: Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judica Carabobo, administrando justicia en nombre de la República B; Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA CA EMBARGO solicitada por la parte demandante. ASÍ SE DECIDE..…”
c) Diligencia de fecha 24 de enero de 2012, suscrita por la abogada CELINA SANCHEZ FERRER, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, en la cual apela de la sentencia anterior.
d) Auto dictado por el Tribunal “a-quo”, el 13 de febrero de 2012, en el cual se lee:
“…Vistas las diligencias la primera de fecha 23 de enero de 2012 y la segunda de fecha 24 de enero de 2012, suscritas por la Abogada CELINA SANCHEZ FERRER, inscrita en el IPSA bajo el N° 9.190, domiciliada en la ciudad :e Maracaibo estado Zulia, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CONSABARCA, C. A. y de la Asociación COOPERATIVA RINDIENTE 412 RL, ambas plenamente identificadas en autos, donde apela de la Sentencia Interlocutoria (Negando Medida Cautelar), proferida por este Juzgado, en fecha 26 de octubre de 2011; y a la vez solicita la notificación de la parte demandada; por cuanto este Tribunal observa que en fecha 02 de febrero 2012, la Abogada Roraima Bermúdez González, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 42.536, Apoderada Judicial de la Sociedad de Comercio C.O.G. CONSTRUCCIONES, C. A., parte demandada, plenamente identificada en autos, presento escrito contentivo de Contestación a la demanda, quedando con esa actuación debidamente notificada, por lo cual se ordena oír en un solo efecto dicha apelación; en consecuencia, se ordena remitir el presente Cuaderno de Medidas, al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, parte in fine…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 02 de agosto de 2012, en la cual negó la medida de embargo preventivo y la innominada solicitada por la parte actora, por considerar que “…no se encuentran satisfecho el tercer requisito de procedencia para el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitada por el accionante…”.
En el caso sub-examine se hace necesario acotar el que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia, dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz; constituyendo sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional. Debiendo por tanto garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia; y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, evitándose de esta manera daños irreparables; de allí la instrumentalidad de las medidas cautelares; al considerarse que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal, como la tutela mediata; por lo que, una vez firme la sentencia de fondo, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, o bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
En el escrito de informes presentado por el abogado RAMON CASTRILLO RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, señala que se demandó por cumplimiento de contrato a la empresa C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A., con fundamento en un contrato de alianza temporal, autenticado por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia del Estado Carabobo, de fecha 21 de noviembre de 2006, bajo el N° 60, Tomo 197, reclamando la cantidad El monto reclamado es la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIUNO CERO CENTIMOS (Bs. 1.674.721,00), LOS CUALES REPRESENTAN la cantidad de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO, con NOVENTA Y CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS (25.764,94 U.T.), calculadas con la UNIDAD TRIBUTARIA A 76 UNIDADES TRIBUTARIAS; que una vez admitida la demanda, se introdujo SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, de conformidad con el Ordinal 1o del artículo 588 y 591 del Código de Procedimiento Civil, sobre los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A., todo ello hasta alcanzar el doble de la cantidad demandada, es decir la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.349.442,oo), más del 30% sobre dicho monto por concepto de costas procesales, sobre sus bienes muebles; que con el contrato de de asociación temporal o alianza, donde emerge la obligación de la demandada de cumplir con la obligaciones contenidas en el contrato específicamente en la cláusula tercera y séptima, donde se evidencia que los derechos reclamados por sus representadas son cierto y exigibles, por cuanto la demanda se encuentra fundada en instrumento público, todo lo cual conforma la apariencia del buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por lo que estima satisfecho el fumus boni iuris, así como la demostración con pruebas fehacientes del pago o cancelación de la deuda que le correspondía pagara a la hoy demandada, mediante facturas de proveedores de la Obra de Construcción de Red de Gas Domestica Ciudad de Coro, Municipio Miranda, Estado Falcón, canceladas mediante depósitos o pago de cheque efectivamente cobrados, lo cual demuestra la presunción del buen derecho; en cuanto al periculum in mora el cual se ha establecido de manera reiterativa en la doctrina y jurisprudencia patria como la tardanza o morosidad que presuponen los procesos judiciales, aunado a las situaciones o condiciones propias a las cuales de momento, ciudadana Juez, mencionamos que su representada debido a las deudas y gastos por pagar le presento a la hoy demandada un estado de cuenta detallado de los gastos y cuentas por pagar de dicha obra. del cual hizo caso omiso, dejando la obligaciones contraídas en el contrato de asociación temporal bajo un estado suspensivo, al punto que han transcurrido dos (2) años sin que hasta los actuales momentos haya voluntariamente querido cumplir con las obligaciones contraídas y al aporte a que estaba obligada, por lo que fue imperioso para su representada demandar por ante este Tribunal el cumplimiento y el pago del aporte proporcional del cincuenta por ciento (50%), que ya fue cancelado por sus representadas, lo que evidencia que la hoy demandada no desea cumplir con pago alguno, trayendo en si, un evidente peligro, de que las futuras resultas del juicio de actas queden burladas y sea imposible su ulterior ejecución bien por ocultamiento, bien por la tardanza legal de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a evitar o debilitar la efectividad de la sentencia dictada, o los actos de la parte demandada, destinados a burlar la decisión que deberá recaer en este proceso, y que quede ilusoria la Ejecución del fallo, eventualmente favorable para mis representadas, debido al buen derecho presentado en la demanda y en los documentos en los que la fundamenta.- .
Continúa señalando que del análisis de la sentencia dictada por el Tribunal “a-quo”, al considerar la procedencia de fumus boni iuris, toma como base una decisión en la cual la medida cautelar fue solicitada luego de plantearse el contradictorio, que no es el caso de autos, pues al momento de solicitar la medida cautelar, el proceso estaba en su inicio o prima face, en la cual el FUMUS BONI IURIS, recae sobre los indicios de probabilidad que ofrezca el derecho, tal y como lo señala el Juzgador de la Primera Instancia, pero para negarlo toma una sentencia, con un caso totalmente distinto, ya estaba traba la litis, hubo hasta una reconvención, por lo cual no aplicable al caso in comento; cabe destacar que el juicio al que se refiere la parte demandada (rendición de cuentas), fue declarado inadmisible por el Tribunal Superior Primero de esta Circunscripción Judicial; con respecto al PERICULUM IN MORA, es incierto lo señalado por el Tribunal “a-quo”, pues se consignaron gran cantidad de documentos que evidencia la credibilidad del derecho reclamado y con respecto al alegato de que el capital de la demandada según Acta de Asamblea de Accionistas de la demandada es de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs. 2.500.000,oo), en el año 2010, han pasado dos (02) años, en los cuales la economía del país se ha visto afectada y lo mas probable es que ese balance de bs. 2.500.000,oo, se haya convertido en puro papel, lo cual se concluye con las máximas de experiencia elemento de análisis del ciudadano juez, que no escapa a la realidad mundial que conocemos en base a la globalización, en consecuencia, no es suficiente argumento para determinar que no existe el PERICULUM IN MORA, pues, basado en el déficit de la actividad económica general se concluye que no existe estabilidad económica en las empresas y fácilmente son victimas de una desestabilidad económica que las obliga a reducir considerablemente su patrimonio y si no se garantiza con una medida cautelar lo reclamado en el presente juicio, quedaría ilusoria la ejecución del fallo, por lo que solicita se declare con lugar la apelación y se ordene la admisión de la medida cautelar solicitada.
A su vez la abogada RORAIMA BERMUDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en su escrito de informes señala que la sentencia contra la cual la parte demandante ejerció recurso procesal de apelación, declaró sin lugar las medidas cautelares solicitadas con el libelo y ratificadas por la parte demandante, contra cuya solicitud ejercieron oposición anticipada al otorgamiento de las mismas, en resguardo del derecho a la defensa de si mandante y en ejercicio del reiteradamente admitido por la Jurisprudencia, ejercicio anticipado del derecho a la defensa, la recurrida en apelación negó la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora, por considerar que no se encuentran satisfechos ninguno de los dos elementos concurrentemente exigidos por el legislador procesal, esto es, ni el fumus boni iuris ni el periculum in mora; en cuanto al FUMUS BONI IURIS, la sentenciadora de la primera instancia estableció que del propio instrumento fundamental de la demanda, aportado a los autos por la parte actora, así como de la copia de la sentencia promovida por la parte que represento, recaída en el juicio por rendición de cuentas que intentó mi mandante contraía parte actora, se evidencia que se encuentra discutida la exigibilidad o no de as obligaciones que derivan de ese mismo convenio de asociación; es decir, que entre las partes involucradas en este proceso, “existe una verdadera confrontación sobre la exigibilldad de las obligaciones cuyo cumplimiento se demanda en esta causa", sobre la cual incluso ya existía un juicio previo, anterior a este proceso: por lo que, decidió el a-quo “será en la definitiva, cuando se haga el análisis de los alegatos y pruebas de las partes, cuando se podrá determinar si existe o no incumplimiento contractual.”; que en su escrito de oposición alegó que el presunto fumus boni iuris que alegó la demandante, viene dado por el presunto incumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato de asociación que vincula a las partes , que entra las partes existe un proceso judicial de rendición de cuentas el cual se encuentra en fase de sentencia y en el cual se presentaron como hechos controvertidos precisamente la exigibilidad o no de las obligaciones que derivan de ese mismo convenio de asociación; en conclusión lo que la actora presentó como presunción de 'buen derecho” es decir, el presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales, son en realidad los hechos esencialmente controvertidos en esta causa por lo cual no podía la Juzgadora de la Primera Instancia declarar que existía fumus boni .iris, pues ello requería un análisis exhaustivo del material probatorio y ameritaba además un pronunciamiento sobre el fondo, pues será en la definitiva cuando el Tribunal podrá resolver el elemento esencialmente controvertido en esta causa: esto es, si hubo o no incumplimiento contractual; las medidas cautelares tienen como una de sus características, la instrumentalidad, la cual implica que las medidas sólo sirven para garantizar la ejecución del fallo a dictarse en la causa, en caso de que el mismo resulte favorable a la parte solicitante de las medidas, en virtud de esa instrumentalidad, la sentencia que acuerde o niegue una medida cautelar, debe limitarse a analizar los requisitos de procedencia de la misma, estándole prohibido al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, pues si bien la medida cautelar se encuentra directamente conectada al proceso principal, las medidas cautelares deben aguardar la decisión sobre el juicio definitivo. De allí que, el juez se vea impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá entilarse en el juicio principal; que la Juez “a-quo” determinó que el elemento que la demandante presentó como fumus boni iuris, es el propio incumplimiento contractual, el cual debe ser resuelto en la definitiva, por lo que la juzgadora procedió ajustada a derecho
Asimismo señala que se evidencia que la recurrida consideró que los alegatos formulados por la demandante para fundamentar el periculum in mora, y relacionados con que se “evidencia que la hoy demandada no desea cumplir con pago alguno" no son hechos constitutivos del peligro de inejecutabilidad del fallo; el cual, como acertadamente expresa la recurrida “...se deben alegar y probar hechos o actos concretos del demandado que, sanamente apreciados, lleven al convencimiento del juzgador, que la sentencia podría quedar inejecutable”, que en el presente caso, la demandante pretende probar el peligro en la mora, con un “estado de cuenta donde se detallan las obligaciones cuyo pago se demanda..”, se refiere la actora a un papel que promovió con el libelo, el cual ni siquiera puede ser considerado un documento pues no se encuentra firmado por la parte de quien presuntamente emana, y el cual en el escrito de contestación de la demanda, de forma clara, precisa y expresa, formalmente desconocimos como emanado de su representada o recibido por ella, no podría conducir a la demostración del periculum in mora, pues lo que la actora alegó como sustento de la medida, es que con ese papel quedaba probado “..que la hoy demandada no desea cumplir con pago alguno, trayendo en sí, un evidente peligro, de que las futuras resultas del juicio de actas queden burladas"; la verificación del PERICULUM IN MORA “...no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o resconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia" (Ricardo Henríquez La loche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); la demandante no alegó ningún hecho que haya cometido su mandante y que ponga en peligro la muy improbable sentencia condenatoria, y al no existir ningún hecho que así lo demuestre, la actora optó por alegar que su representada tenía “el deseo” de no cumplir sus obligaciones, que la sentencia recurrida, procediendo totalmente ajustada a derecho, estableció que la demandante no alegó hechos concretos del demandado que permitan determinar que existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro, sino que afirmó que el hecho de que el demandante haya recibido un estado de cuenta y haya hecho caso omiso del mismo, “evidencia que la hoy demandada no desea cumplir con pago alguno, trayendo en si, un evidente peligro” este alegato, en criterio de quien juzga, no son hechos que constituyen peligro de inejecutabilidad del fallo”; que la demandante solicitó la cautela con elementos falsos como fue alegar que mi representada tenía un capital de Bs. 300.000,00, habiendo demostrado en el escrito de oposición, que en realidad el capital de su representada es de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00), por lo que la recurrida consideró que tampoco con ese elemento quedaba demostrado el peligro de inejecutabilidad del fallo.
Las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.” Norma ésta contemplativa de las medidas cautelares típicas; formando parte de éstas, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
Siendo necesario para este Sentenciador, traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido…”.
Por lo que este Sentenciador, pasa a analizar si en la presente incidencia, se encuentra cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Asimismo, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
Con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar, que no toca el fondo de lo controvertido; debiendo acotarse que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad al momento de analizar el contenido del expediente, tanto para decretar o no una medida, como para dictaminar sobre la procedencia o no de la oposición a la medida cautelar decretada; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado por parte del solicitante de la medida cautelar aparezca verosímil.
En el caso sub-examine, la abogada CELINA SANCHEZ FERRER, en su carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA CONSABARCA, C.A y COOPERATIVA RIDIENTE 412 R.L. solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, sociedades de comercio C.O.G. CONSTRUCCIONES C.A, lo que hace necesario analizar si se encuentran cumplidos los extremos de Ley para el decreto de dicha cautelar, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
En este sentido se observa que la solicitante de de la cautelar con el escrito de solicitud de medida acompañó:
a) Copia simple de contrato o convenio de asociación temporal, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, en fecha 21 de noviembre de 2006, bajo el N° 60, Tomo 197.
El cual se valora in limine litis, a los solos efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, sin que dicha valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia; al cual se le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado que el que entre las parte demandante y demandada, suscribieron el contrato o convenio de asociación temporal, Y ASI SE DECIDE
b) Copia simple de expediente mercantil de la sociedad de comercio C.O.G. CONSTRUCCIONES, C.A, emanado del Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial
Al cual, in limine litis, le da valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido del mismo, Y ASI SE DECIDE.
Documentos consignados en Alzada, por la parte actora:
a) Legajos de copia certificadas de actuaciones procesales contentivas del juicio de rendición de cuentas, intentado por C.O.G. CONSTRUCCIONES, C.A. contra CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A., Y OTRA, contenidas en el expediente N° 53.052, llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
b) Legajo copias certificadas de actuaciones procesales contentivas del juicio de rendición de cuentas, intentado por C.O.G. CONSTRUCCIONES, C.A. contra CONSTRUCTORA CONSABARCA, C.A., contenidas en el expediente N°55.967, llevados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
En relación con los legajos contenidos en los literales a y b, se observa, que los mismos, el legislador las ha categorizado como medios “documentos públicos”, entendiéndose como tales, aquellos que han sido autorizados por las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, se les da a los efectos del decreto de la cautelar solicitada valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido de los mismos, Y ASI SE DECIDE.
De la revisión y análisis de los instrumentos acompañados a los autos específicamente de la copia simple de contrato o convenio de asociación temporal, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, en fecha 21 de noviembre de 2006, bajo el N° 60, Tomo 197, valorada in limine litis, en la cual la CONSTRUCTORA CONSABARCA, C.A. Y COOPERATIVA RIIDIENTE 412 RL., hoy demandante y C.O.G CONSTRUCCIONES, C.A., constituyeron una asociación de empresas; de los cuales se desprende al menos de forma presuntiva el olor a buen derecho o fumus bonis uiris, por lo que se tiene por cumplido el primer requisito de procedencia de la medida cautelar, vale señalar la presunción del buen derecho, Y ASI SE DECIDE.
En cuanto al segundo requisito el “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que el mismo no es más que la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
Por su parte, el autor RICARDO HENRÍQUEZ en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TOMO IV, señala: “…No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento….”
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”. (Negrillas de esta Alzada).
En el caso sub-examine, de la apreciación en conjunto de las argumentaciones formuladas por la solicitante, a efectos de traer al ánimo del Sentenciador el que efectivamente existe el periculum in mora, manifiesta por una parte: haberle presentado a la hoy demandada “… un estado de cuenta detallado de los gastos y cuenta por pagar de dicha obra, del cual hizo caso omiso, dejando la obligaciones contraídas en el contrato de asociación temporal bajo un estado suspensivo…”, evidencia que la “hoy demandada no desea cumplir con pago alguno”, sin que del material probatorio analizado se evidencie la existencia de dicho estado de cuenta, obviando el deber de acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro, por la otra, a los mismos efectos de probar el periculum in mora, señala que la accionada de autos posee una capital social de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs 300.000,00) tal como consta de copia simple de asamblea extraordinaria, siendo que consta a los autos copia del acta constitutiva de la sociedad de comercio COG CONSTRUCCIONES C.A., la cual se valora in limine y de la que se evidencia que el capital de dicha sociedad mercantil lo es de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500.00), sustrayéndose del periculum in mora que pudiese representar lo exiguio del capital social que pretendió evidenciar el solicitante de la medida y siendo que a criterio de esta Alzada el periculum in mora no puede limitarse a una simple hipótesis o suposición sino a la presunción grave de que exista riesgo manifiesto de la ilusoriedad del fallo y que además no acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia; lo que hace forzoso concluir que, al no poder extraerse de dicho argumento, la presunción grave del derecho que se reclama, no esta cumplido con el extremo de ley de que exista el periculum in mora, Y ASÍ SE DECIDE.
Por lo que siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y evidenciado, como ha sido, que no fue probado ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del periculum in mora, siendo es forzoso concluir que la medida cautelar solicitada, no puede ser acordada tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
Con base a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales traídos a colación como fundamento del presente fallo, así como de las normas que rigen la materia, la apelación interpuesta por el abogado CELINA SANCHEZ FERRER, apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de octubre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, no debe prosperar, Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 24 de enero de 2012, por la abogada CELINA SANCHEZ FERRER, apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO: SE NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO solicitada por la parte actora.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° y 152°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 02:30 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 149/13.-

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO