TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 12 de Julio de 2013
203° y 154°

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

RECURSO
GP02-R-2013-149

ASUNTO PRINCIPAL
GP02-L-2011-0002471.

DEMANDANTE JAVIER ANGEL LEZCANO, Titular de la cédula de Identidad Nº 22.208.538.

APODERADOS JUDICIALES JAVIER GIORDANELLI y MARIA HENRIQUEZ inscritos en el IPSA bajo el Nº 67.331 y 156.141 respectivamente.

DEMANDADA (Recurrente) ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 16 de Junio de 2.006, bajo el Nº 09, Tomo 39-A.

APODERADOS JUDICIALES EMILIA QUINTERO, MARIA QUINTERO y ERNESTINNE D` AMBROSIO, inscritas en el IPSA bajo los Nº 63.994, 62.260 y 142.727 respectivamente.

TRIBUNAL A- QUO
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha 05 de Abril de 2.013.

ASUNTO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la Abogada: MARIA QUINTERO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 62.260, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente, contra la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 05 de Abril de 2.013, en el juicio incoado por el Ciudadano: JAVIER ANGEL LEZCANO, Titular de la cédula de Identidad Nº 22.208.538, contra ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO C.A.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha 03 de Junio de 2.013, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las 9:00 a.m.; de conformidad con lo previsto en el artículo 125, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 02 de Julio de 2.013, siendo las 09:00 a. m; se celebro audiencia oral y publica de apelación, a la cual comparecieron los Abogados: JAVIER GIORDANELLI y MARIA PEREZ HENRIQUEZ, inscritos en el IPSA bajo los Nº 67.331 y 184.432 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora. Y las Abogadas: EMILIA QUINTERO y ERNESTINNE D` AMBROSIO, inscritas en el IPSA bajo los Nº 63.994 y 142.727 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte accionada recurrente. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el día MIERCOLES DIEZ (10) DE JULIO DE 2013, A LAS 10:00 A.M.

En fecha 10 de Julio de 2013, a las 09:52 a.m., comparecieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial, las Abogadas: MARIA HENRIQUEZ, inscrita en el IPSA bajo el N° 16.141, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y la Abogada: EMILIA QUINTERO, inscrita en el IPSA bajo el N° 63.994, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente, a los fines de solicitar la suspensión del dispositivo del fallo por un lapso efectivo desde el dia 10/07/2013 inclusive hasta el dia 11/07/2013 inclusive, reanudándose la causa para el dia 12/07/2013.

En fecha 12 de Julio de 2.013, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial, la Abogada EMILIA QUINTERO, inscrita en el IPSA bajo el N° 63.994, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente y el Abogado: JAVIER GIORDANELLI, inscrito en el IPSA bajo el N° 67.331, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, a los fines de presentar diligencia contentiva de TRANSACCION, de la cual se lee cito:

“(Omiss/Omiss)
… LAS PARTES, de común acuerdo, de manera libre, a los fines de dar por terminadas las diferencias, reclamaciones y acciones que han surgido o pudieran surgir entre las mencionadas partes con ocasión a la demanda por Cobro de diferencias de Prestaciones Sociales, demás derechos y beneficios laborales, que cursan en el expediente identificado con el Nro. GP02-L-2011-02471 y el cual esta conociendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con el expediente GP02-R-2013-00149, contentivo del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en fecha 12/04/2013 contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha cinco (05) de abril del año dos mil trece en fecha, aso como cualquier otro concepto vinculado, inherente o conexo con la relación laboral y su terminación que pudiera pretender EL EXTRABAJADOR contra LA ENTIDAD y con la finalidad de precaver litigios eventuales y futuros, de conformidad con lo establecido en el articulo 1.713 del Código Civil, el articulo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores y los articulo 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; teniendo ambas partes la capacidad exigida por la Ley para transigir, quedando expresamente declarado que fue discutido y debatido privadamente entre las partes las controversias sobre puntos de derecho u otros hechos, que motivaron la apelación de la parte demandada y como consecuencia de ello, convienen en celebrar un acuerdo transaccional que regirá por las siguientes cláusulas:
(…)
….CLAUSULA TERCERA: ….LA ENTIDAD ofrece como propuesta de negociación para lograr la transacción un monto definitivo, total y cerrado por la cantidad de Bs. 25.000,00 cantidad esta que el EXTRABAJADOR acepta.
(…)
CLÁUSULA NOVENA: LAS PARTES reconocen y aceptan el carácter de cosa juzgada que la presente transacción tiene a todos los efectos legales tanto material en cada uno de los conceptos aquí indicados como cosa juzgada formal, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, los articulo 9 y 10 de su Reglamento, el articulo 1.718 del Código Civil y el articulo 255 del Código de Procedimiento Civil y solicitan…, que le imparta su homologación…. solicitamos por efecto de la transacción presentada omita pronunciamiento del dispositivo del fallo…”. (Fin de la Cita).

CAPITULO I
OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”

La sentencia apelada cursa del Folio 362 al Folio 397 de la Pieza Principal, que declaro, se lee, cito:

“(Omiss/Omiss)
IV
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De esta manera evidencia este Juzgado, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a la verificación de los salarios como consecuencia de la incidencia de recargo del día domingo del 30%; por propina y la diferencia de salario básico por ser menos al mínimo, más el porcentaje por las ventas, que a criterio del actor no fueron tomadas en cuenta en la base salarial utilizada para el cálculo de antigüedad, vacaciones bono vacacional, utilidades, que le fueron canceladas.
Asi mismo versa la presente litis sobre el reclamo de los domingos no cancelados correctamente por cuanto no se le aplico en su cálculo las incidencias ya señaladas; el bono nocturno por una supuesta jornada nocturna laborada, el cual a decir del actor no le fue cancelado durante el tiempo que duro la relación de trabajo;

En relación a la fecha de Inicio de la relación laboral

En merito a lo anterior, el Tribunal procedió a analizar las pruebas promovidas por las partes, tal como se evidencia de las actas procesales del expediente, una vez analizadas las probanzas, deja establecido que en el Contrato de Trabajo, inserto al folio 214, como fecha de inicio el día 04/02/2009, como se desprende de la documental citada asi como de las liquidaciones marcadas F-1 y F-2; la cual se extendió según lo acordado por las partes mediante contrato escrito, que riela al folio 215 al 216.

Ahora bien, tenemos que la misma se suprimió por voluntad unilateral del actor mediante renuncia, tal como lo manifestaron las partes, tanto en sus escritos de defensas y alegaciones como en la audiencia de juicio, que para esta sentenciadora terminó el día 25 de septiembre del año 2011 al observar de la Liquidación marcada D, inserta al folio 217 la cual además de reflejar el pago de los conceptos en ella indicada, permite apreciar el motivo de la extinción del vinculo laboral 8renuncia) la fecha de egreso del trabajador, que concatenada con el recibo de pago que cursa al folio 201, produce certeza en quien asi Juzga, conteste con lo expuesto, atendiendo a lo alegado y probado en autos y de conformidad a lo establecido en el artículo 135 y 72 de la ley Orgánica Procesal se tiene dicha fecha (25/09/2011) como la oportunidad en que se extinguió el vinculo laboral, cónsono como los razonamientos expuestos tenemos que el tiempo de servicio prestado por el accionante para la demandada fue dos (2) años, seis (6) meses y diecinueve (19) días.-

Del Salario:

Para enervar la pretensión del actor, la accionada negó, rechazó y contradijo el salario utilizado por la parte actora en el libelo para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ya que en su decir, fueron canceladas sobre la base de un salario básico y una parte variable por comisión el cual se encuentra reflejado según los dichos de la accionada en el Libro de Registro de Pago de Porcentaje de Comisiones.

Acorde con la norma contenida en el artículo 133 Parágrafo Segundo de la Ley sustantiva laboral por salario normal se entiende todo aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, otorgados al trabajador con ocasión a la prestación del servicios que ingresan al patrimonio del trabajador y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental
.
En orden a lo expuesto tenemos que Salario significa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sentido amplío una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en el régimen de ajenidad y dependencia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda..

En este sentido, es necesario hacer las siguientes consideraciones respecto al salario:

Por su parte, esta Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 10 de mayo de 2000, estableció:

“De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual...

Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.”

De igual forma, esta misma Sala, en sentencia del 2 de noviembre de 2000, estableció:

“...todo lo que percibe el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal...”.

En este sentido Guillermo Cabanellas considera que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.”(Tratado de Derecho Laboral, pág. 537).

Criterio este que se ha mantenido ratificado por la Sala de Casación Social según sentencia N°.1662 del 22/02/2011, con ponencia del Magistrado, doctor Alfonso Valbuena Cordero.
….Resulta pertinente señalar que el salario tiene las siguientes características: 1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en el régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe se evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quien lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo……
Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe establecerse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 133 ibídem y a tenor del criterio establecido en Sentencia N°. 303 de fecha 11 de marzo del 2.007, cuyo ponente es el Magistrado Juan Ramón Perdomo, así como la Sentencia N°1251 de fecha 09 de noviembre de 2.010, cuyo ponente es el Magistrado Valbuena Cordero. A tales efectos se tendrán en cuenta estos criterios jurisprudenciales, para determinar el salario integral.
En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el pago de propina en razón de que no cobra a sus clientes tal concepto ni es uso ni costumbre en los clubes,
En virtud de lo denunciado por la parte actora, en cuanto a que la demanda le cancelaba una parte fija inferior al salario mínimo, por lo que, reclama la diferencia durante todo el tiempo que duro la relación laboral.

En merito del asunto anterior se debe resaltar las diferentes modalidades de salario.

En orden de lo anterior, salario fijo, es aquel cuyo quantum percibido por el trabajador no varía en el tiempo de duración del contrato del trabajo, salvo por supuesto en caso de incrementos salariales. El salario por unidad de tiempo, es aquel para cuya estipulación se ha tomado en consideración un periodo determinado, el cual determina el valor del salario (mensual, quincenal, semanal, diario, por hora), independientemente de los resultados obtenidos por el trabajador durante dichos periodos (a disposición del patrono). El salario variable, puede ser por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea, o a comisión, por unidad de carga, por valor de flete, por viaje o por distancia. El salario a comisión es una modalidad de salario variable, es el porcentaje que se percibe sobre el producto de la venta o el negocio ejecutado por el trabajador. El salario mixto, es el que comprende una parte fija (salario por unidad de tiempo) y otra parte que variable.

En cuanto al salario mínimo frente a la modalidad del salario mixto o variable la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1716 de fecha 01 de octubre del año 2009, Caso Carlos Eduardo Castellanos contra Desarrollo Hotelco, con ponencia del Magistrado, doctor Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, la cual cito:

(…) La Sala ratifica sentencia Nro. 1.438 del 01/10/2009, que analiza la obligación del patrono de cubrir cuando menos el salario mínimo del patrono, así el salario de éste se haya estipulado en forma mixta, es decir integrado por una cantidad fija y otra variable que perciba en forma de comisiones, y concluye señalando que el Juez, de la recurrida actuó ajustado a Derecho al tener por cierto que no estaba satisfecho el salario mínimo, sin tomar en cuenta los ingresos percibidos por el trabajador por concepto de comisiones, las cuales son de carácter variable, eventual, y aleatorio”.

Criterio este ratificado por la mencionada Sala de Casación Social, Nro. 040 de fecha 14 de marzo del año 2013, la cual recoge el criterio de Hotelca, Criterio este ratificado por la mencionada Sala de Casación Social, Nro. 040 de fecha 14 de marzo del año 2013, la cual recoge el criterio de Hotelca, caso DIEGO JOSÉ RAMÍREZ BETANCOURT, contra Meléndez Paruta, Rafael Cherubini Ocando y Wilfredo Emilio Dania Galavis, contra la sociedad mercantil LA CASA AGUSTÍN, C.A., representada judicialmente por los abogados Rubén Carrillo Romero, Guido Vera Pocaterra y Mariano Ramón Rivas Palacios;

Consecuente con lo anteriormente expuesto; esta Juzgadora en sintonía con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procurando acoger dicho criterio en resguardo y protección de la uniformidad de la Jurisprudencia; considera que dicha pretensión es procedente, toda vez que, el salario a comisión es una modalidad de salario establecida en forma mixta previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, y que frente a esa modalidad de percepción salarial, al igual que en el caso de marras, la porción fija independientemente de lo que se haya estipulado de manera variable, emerge para el patrono la obligación de cubrir la base fija igual al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante los periodos que duró la relación de trabajo, por tanto el actor se hace acreedor de este concepto a la luz del razonamiento de lo antes señalado. Y así se decide.

En cuanto al concepto de propina, esgrime la demandada que no lo cancela por cuanto no lo cobra a los clientes ni es uso y costumbre cobrarlo en los clubes; máxima de experiencia para esta Juzgadora, que los trabajadores que laboran como Mesoneros perciben normalmente, propinas y porcentaje sobre el consumo, el cual es normalmente el 10% del consumo, que ni el porcentaje por consumo, ni las propinas son pagadas por el patrono, sino por un tercero ajeno a la relación laboral (cliente), lo que significa un adicional, lo cual es legal, percibiendo además, otros conceptos distintos a la propina, por las razones expuestas este Tribunal habida cuenta que dicho concepto tal como lo alega la demandada en su contestación al folio 302, admite que no lo pagaba, se condena su pago.

DE LOS DÍAS DOMIGOS Ó DESCANSOS NO CANCELADOS SOBRE LA BASE DEL RECARGO DEL CINCUENTA POR CIENTO (50%).
Articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo: establece cuando un trabajador preste un servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.
El artículo 88 de Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estatuye:

El Trabajador o trabajadora tiene derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el domingo. En los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el articulo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá, pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. Es todos los casos del día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la Jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; omissis…

En merito de lo anterior, de acuerdo a la ley sustantiva laboral como se desprende del citado artículo 88, los días de descanso obligatorio (laborados o no), tendrá derecho al salario correspondiente a ese día, adicionalmente tendrá derecho al salario que le corresponda a ese día, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%), sobre el salario ordinario, siendo que la labor desempeñada por el actor estaban enmarcadas en aquellas actividades no susceptibles de interrupción.
Disposiciones estas acorde con los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremos de Justicia, sentencia de fecha 19 del mes de enero del año 2012, caso Álvaro Sequera, contra AUTO SERVICIOS 2000, S. R. L.

….a la Luz de las normas antes transcritas y de la sentencia emanada de esta Sala de Casación Social, se observa que al haberse verificado que los trabajadores realizaban labores que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, debiendo trabajador los días domingos, es necesario en tal sentido, que dichos días domingos laborados deban ser cancelados con un (1) día completo de salario adicional, mas completo recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme lo estipulan las normas antes transcritas.

Por lo que se declara procedente el pago de los días de descanso, no pagados sobre la base de un recargo del cincuenta por ciento (50%) en orden a lo expuesto anteriormente.

En cuanto al Bono Nocturno tenemos que el actor laboraba una jornada mixta tal como se desprende del Calendario de Trabajo, inserto al folio 212, del cual se desprende un primer turno, que abarca el horario comprendido desde las 2: p.m. a 5 Pm y de 6: pm a 10: pm; por tanto se evidencia que laboraba un jornada mixta, conformada por un periodo de trabajo diurno y nocturno; en donde predomina la jornada diurna, siendo el turno menos a cuatro horas. Lo que al concatenarse con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace improcedente el presente concepto demandado bajo la fundamentación legal argüida por el accionante del caso de marras.

De lo antes expuestos se tiene que se considera procedente, los siguientes conceptos demandados en a presente causa.

SALARIO MINIMO:

Se procede a demandar el siguiente concepto en base a que arguye el accionante una diferencia del salario base cancelada por la accionada, por cuanto no cumple con la cancelación del salario mínimo, estipulado de conformidad con el salario mínimo establecidos por Decreto Presidencial, devengados durante la relación laboral entre las parte. Ahora bien, en virtud que la accionada de autos, no logro desvirtuar lo argüido por el actor y dado que quedo evidenciado que ciertamente a tenor de las consideraciones insupra realizadas, es que se determina que hay una diferencia en este concepto. Por tanto, se toman las diferencias, establecidas por el actor en los cuadros que corren inserto a los folios 12 del presente expediente. Dado que quedo determinado que la relación laboral comenzó el 04 de febrero del 2009 y culmina en 25 -09 -2011 es que se condena a la accionada de autos a cancelar al actor la cantidad de Bs.24.764, 04. Asi se decide.

Antigüedad: de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido, 05 días por mes y dos días adicionales de salario por cada año, computados éste último a partir del segundo año de servicio; de acuerdo al literal b) del Parágrafo Primero de la citada norma, se tiene que el actor comenzó a laborar el 04 de febrero del año 2009 y culmina la relación laboral el 25 de septiembre del 2011; por tanto, se tiene como tiempo de servicio dos (02) años siete (07) meses y veintiún (21) días. Lo cual arroja la cantidad de antigüedad por la prestación del servicio de 171 días de antigüedad. A razón de un salario integral que en este caso de marras incluye lo señalado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, asi como las Sentencias insupra indicadas y que se aplican para este caso como bien se indica al folio 13, 14 y 15 del libelo de la demanda; no obstante se excluye el concepto de bono nocturno el cual fue declarado improcedente. Por tanto, se condena a la accionada de autos cancelar al actor por este concepto demandado y acordado la cantidad de Bs.22.876, 17. Asi se decide.
DOMINGO CON RECARGO DEL 50%.
Demanda el siguiente concepto de conformidad con el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo y revisado el derecho se tiene que la acciona no logro traer suficiente elementos de convicción, para desvirtuar lo alegado por el actor; por tanto se condena a la accionada a cancelar los domingos laborados a partir del 04 de febrero del 2009 hasta el 25 de 09 de 2011. Por lo cual se condena al accionada el pago de la siguiente cantidad de Bs. 21.733,50. Asi se decide.

Utilidades Diferencia del año 2009, 2010 y 2011: se reclaman 15 días, a salario integral de cada periodo reclamado, Siendo el salario promedio de año en virtud de que el salario en variable; por tanto se deviene del salario promedio devengado en cada año reclamado.
Periodo del año 2009 estipulado el salario promedio del año en Bs. 120,93 El cual se multiplica por los días que cancela por utilidades la accionada y los cuales son 15 días por año; dando a cantidad de Bs. 1.813,95. Ahora bien en virtud que quedo probado que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 975,00. Se tiene que deducir esta cantidad; por tanto, la cantidad total a cancelar al actor es la cantidad de Bs. 838,95. Asi se decide.
Periodo del año 2010 estipulado el salario promedio del año en Bs. 147,84. El cual se multiplica por los días que cancela por utilidades la accionada y los cuales son 15 días por año; dando a cantidad de Bs. 2.217,65 a cancelar en este periodo al actor. No obstante recibió el actor la cantidad de Bs. 1.155,00, se tiene que se le adeuda al actor la cantidad de Bs. 1.062,65.Asi se decide.
Periodo del año 2011 estipulado el salario promedio del año en Bs. 723,38 El cual se multiplica por los días que cancela por utilidades la accionada y los cuales son 15 días por año; no obstante se tiene que no trabajo el periodo completo del año por lo tanto se tiene que se le cancelan ocho meses efectivos de labor, lo cual arroja la cantidad de 10 días de utilidades, dando la cantidad de Bs. 7.233,80 a cancelar en este periodo al actor. Ahora bien en virtud que quedo probado que el actor recibió la cantidad por este concepto de Bs. 925,42, se tiene que al deducir esta cantidad, da entonces la cantidad de Bs. 6.308,38. Asi se decide.
Vacaciones y Bono Vacacional Diferencia del año 2009, 2010 y 2011:
Periodo del año 2009 estipulado el salario promedio del año en Bs. 185,59 El cual se multiplica por los días que cancela por vacaciones la accionada y los cuales son 15 días por año; asimismo se tiene que por bono vacacional para el primer año 2009, se tiene 07 días de bono. Lo cual arroja la suma de 22 días y dando a cantidad de Bs. 4.872,76. Ahora bien en virtud que quedo probado que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 2.025,00. Se tiene que deducir esta cantidad; por tanto, la cantidad total a cancelar al actor es la cantidad de Bs. 2.057,82. Asi se decide.
Periodo del año 2010 estipulado el salario promedio del año en Bs. 185,59 El cual se multiplica por los días que cancela por vacaciones la accionada y los cuales son 16 días por año; asimismo se tiene que por bono vacacional para el año 2010, se tiene 08 días de bono. Lo cual arroja la suma de 24 días y dando a cantidad de Bs. 4.453,92. Ahora bien en virtud que quedo probado que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 2.927,62. Se tiene que deducir esta cantidad; por tanto, la cantidad total a cancelar al actor es la cantidad de Bs. 1.486,03 Asi se decide.
Periodo del año 2011 estipulado el salario promedio del año en Bs. 185,59 El cual se multiplica por los días que cancela por vacaciones y bono la accionada y los cuales son por seis meses dado que culmino la relación laboral 25-09-2011; los cuales son un total de 26 días, que equivalen a seis meses . Lo cual arroja un total de 12,96 días multiplicados por el salario de Bs. 185,58. Dando a cantidad de Bs. 2. 405,11. Ahora bien en virtud que quedo probado que al actor se le cancelo la cantidad de Bs. 1.421,49 Se tiene que deducir esta cantidad; por tanto, la cantidad total a cancelar al actor es la cantidad de Bs. 983,62 Asi se decide.

Se condena a la demandada a pagar la cantidad total de LA CANTIDAD DE OCHENTA Y DOS MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON DIESICEIS CENTIMOS (Bs.82.111,16), por los conceptos reclamados y declarados procedentes.
.
VI
DECISION
En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JAVIER ANGEL LEZCANO contra LA SOCIEDAD DE COMERCIO ALIMENTOS Y SERVICIOS LOZANO, C.A EN CONSECUENCIA SE CONDENA A LA DEMANDADA A PAGAR AL ACTOR, LA CANTIDAD DE OCHENTA Y DOS MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON DIESICEIS CENTIMOS (Bs.82.111,16),

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

En cuanto a los Intereses de Mora: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutorl, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

Con respecto a la Corrección Monetaria, de la antigüedad se declara procedente y se ordena su pago respecto a la demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

“En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

Se advierte que sobre los salarios caídos condenados no procede los intereses de mora, ni la indexación.

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita).

CAPITULO II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 12 de Julio de 2.013, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial, la Abogada EMILIA QUINTERO, inscrita en el IPSA bajo el N° 63.994, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente y el Abogado: JAVIER GIORDANELLI, inscrito en el IPSA bajo el N° 67.331, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, a los fines de presentar diligencia contentiva de TRANSACCION, de la cual se lee cito:

“(Omiss/Omiss)
… LAS PARTES, de común acuerdo, de manera libre, a los fines de dar por terminadas las diferencias, reclamaciones y acciones que han surgido o pudieran surgir entre las mencionadas partes con ocasión a la demanda por Cobro de diferencias de Prestaciones Sociales, demás derechos y beneficios laborales, que cursan en el expediente identificado con el Nro. GP02-L-2011-02471 y el cual esta conociendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con el expediente GP02-R-2013-00149, contentivo del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en fecha 12/04/2013 contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha cinco (05) de abril del año dos mil trece en fecha, aso como cualquier otro concepto vinculado, inherente o conexo con la relación laboral y su terminación que pudiera pretender EL EXTRABAJADOR contra LA ENTIDAD y con la finalidad de precaver litigios eventuales y futuros, de conformidad con lo establecido en el articulo 1.713 del Código Civil, el articulo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores y los articulo 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; teniendo ambas partes la capacidad exigida por la Ley para transigir, quedando expresamente declarado que fue discutido y debatido privadamente entre las partes las controversias sobre puntos de derecho u otros hechos, que motivaron la apelación de la parte demandada y como consecuencia de ello, convienen en celebrar un acuerdo transaccional que regirá por las siguientes cláusulas:
(…)
….CLAUSULA TERCERA: ….LA ENTIDAD ofrece como propuesta de negociación para lograr la transacción un monto definitivo, total y cerrado por la cantidad de Bs. 25.000,00 cantidad esta que el EXTRABAJADOR acepta.
(…)
CLÁUSULA NOVENA: LAS PARTES reconocen y aceptan el carácter de cosa juzgada que la presente transacción tiene a todos los efectos legales tanto material en cada uno de los conceptos aquí indicados como cosa juzgada formal, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, los articulo 9 y 10 de su Reglamento, el articulo 1.718 del Código Civil y el articulo 255 del Código de Procedimiento Civil y solicitan…, que le imparta su homologación….otro si solicitamos por efecto de la transacción presentada omita pronunciamiento del dispositivo del fallo…….”. (Fin de la Cita).

Esta Juzgadora comparte el criterio sostenido por el tribunal Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción judicial en sentencia de fecha veintisiete (27) de junio del 2011 en el expediente GP02-R-2010-000090, se lee cito:
“…Por cuanto la doctrina y la jurisprudencia nos enseñan que, el sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina el proceso laboral –al igual que el Civil-, y, por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el “Juez Superior solo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante el ejercicio recursivo (nemo iudex sine actore), y en la medida de agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum), y habida cuenta de la transacción presentada por las partes previo desistimiento del recurso de apelación, este Juzgado agotó su jurisdicción para conocer………..”. (Fin de la cita).

Igualmente se ha pronunciado el Tribunal Superior Segundo del Trabajo en expediente numero GP02-R-2011-000051, de fecha primero (01) de abril de 2011, se lee cito:
“...De igual manera se ordena la remisión mediante oficio del presente Expediente al Tribunal de origen, Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines del pronunciamiento sobre la Homologación del Escrito Transaccional mencionado Up Supra…. “. (Fin de la cita).

En virtud de tal criterio y en unificación de los mismos, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial debe declarar DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN aquí propuesto por la parte accionada recurrente, ordenándose su inmediata remisión al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que conoció el presente asunto en fase de mediación.

DISPOSITIVO
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara: DESISTIDO el Recurso de Apelación aquí propuesto por la parte accionada recurrente.
No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.
Se ordena en consecuencia: Remitir el presente expediente al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien le correspondió el conocimiento de la causa en fase preliminar, a los fines de que se pronuncie sobre el escrito presentado en fecha 12 de Julio de 2.013.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Doce (12) días del mes de Julio del año Dos mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES
LA JUEZ TEMPORAL

ABG. LOREDANA MASSARONI
LA SECRETARIA

En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo la 11: 55 a.m.

ABG. LOREDANA MASSARONI
LA SECRETARIA

YSDF/DRH/LM/ys
GP02-R-2013-000149