TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
CARMEN ALINA GORDON DE KEELER, venezolana, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V-2.489.060, y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
FADI KALLAB, JUAN VICENTE VADELL GRATEROL, DRIBY MATHIE PIÑA y CARLOS GARRIDO MARTINEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.150, 2.501, 54.557 y 78.418, respectivamente, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de julio de 1997, bajo el No. 67, Tomo 70-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
FRANCISCO AGÜERO VILLEGAS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 245, de este domicilio.
MOTIVO.-
NULIDAD DE ASAMBLEA
EXPEDIENTE: Nro. 11.723

Los abogados JUAN VICENTE VADELL GRATEROL y DRIBY MATHIE PIÑA, con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN ALINA GORDON DE KEELER, en fecha 26 de julio de 2010, demandó por Nulidad de Asamblea a la sociedad mercantil GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde se le dió entrada el 28 de julio de 2010, y se admitió el 30 de julio de 2010, ordenando el emplazamiento de la accionada, en la persona del ciudadano AGUSTIN PRIETO, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, después de practicarse la última de las citaciones, a dar contestación a la demanda.
El Juzgado “a-quo” el 24 de noviembre de 2010, dictó un auto, en el cual a solicitud de la parte actora, acordó su citación de la parte demandada por carteles, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
El abogado CARLOS M. GARRIDO, en su carácter de apoderado actor, el 06 de diciembre de 2010, consignó ejemplares del Diario Notitarde y El Carabobeño, en los cuales aparecen publicados los carteles de citación ordenados en el auto anterior, los cuales fueron agregados a los autos en esa misma fecha.
El ciudadano AGUSTIN PEREZ, en su carácter de Presidente de la accionada, asistido por el abogado FRANCISCO AGÜERO, en fecha 24 de enero de 2011, presentó escrito contentivo de contestación de la demanda.
Durante el procedimiento, ambas partes promovieron las pruebas que a bien tuvieron, y vencido como fue el lapso de evacuación de pruebas y de informes, el Juzgado “a-quo” el 18 de abril de 2013, dictó sentencia definitiva, declarando con lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte accionada, tanto de la parte actora para intentar el presente juicio, como de la parte demandada para sostenerlo, y como consecuencia de ello, inadmisible la presente demanda; contra dicha decisión apeló el 11 de junio de 2013, el abogado JUAN VADELL, en su carácter de apoderado actor, recurso este que fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado en fecha 18 de junio de 2013, razón por la cual el presente expediente fue remitido al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió a este Tribunal, dándosele entrada el 13 de agosto de 2013, bajo el No. 11.723, y el curso de ley.
En esta Alzada, el día 16 de octubre de 2013, los abogados JUAN VICENTE VADELL GRATEROL, FADI KALLAB y DRIBY MATHIE PIÑA, con el carácter de apoderados actores, presentaron escritos de informes.
Asimismo, el abogado FRANCISCO AGÜERO VILLEGAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, el día 11 de noviembre de 2013, presentó escrito contentivo de observaciones a los informes presentados por la parte demandante; y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa este Sentenciador a decidir, previas las consideraciones siguientes:
PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) Escrito libelar, presentado por los abogados JUAN VICENTE VADELL GRATEROL y DRIBY MATHIE PIÑA, con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN ALINA GORDON DE KEELER, en el cual se lee:
“…El día 21 de julio de 1997, los señores AGUSTIN PEREZ Y PRIETO Y ALISON BYRON KEELER… constituyeron formalmente una compañía anónima denominada DESARROLLOS KEPE C.A…. la cual quedó inscrita en esa misma fecha en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial bajo el No. 67 tomo 70-A. El capital social era de Tres Millones de bolívares (Bs.3.000.000.oo) dividido en 3.000 acciones nominativas con un valor de Bs.l.000,oo cada una, capital este que quedó repartido en partes iguales entre los socios, es decir, 1.500 acciones cada uno. Conforme al articulo octavo del acta constitutiva la dirección y administración estaba a cargo de ambos accionistas quienes debían actuar conjuntamente en todo acto de administración y/o disposición de la compañía. Se estableció dos (2) años como tiempo de duración de dichos administradores. En cuanto a la asamblea, en el artículo 14 se estableció para su validez un quórum mínimo de 51% del capital social, y para aprobar sus decisiones una mayoría que represente el 51% del capital presente en dicha asamblea.
2.- Mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública segunda de Valencia el 15 de Diciembre de 2004, y registrado por ante la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del Municipio Valencia el 02 de Marzo de 2006, bajo el No. 42, folios 1 al 4, Pto. 1º, tomo 42, DESARROLLOS KEPE C.A. adquiere de la empresa SERVIP C.A., por la suma de Bs. 2.500.000.000.oo, tres (3) locales comerciales ubicados en el Centro Comercial Paseo Las Industrias en Valencia, distinguidos con los números 1 26, 1-27 y 2-1. Lo acompañamos marcado “2”
3.- Consta en documento inscrito en el ya indicado Registro Mercantil Primero, bajo el N° 69, tomo 40-A de fecha 06 de Mayo de 2005, que el día 20 de Junio de 1999, se celebró una asamblea extraordinaria donde se modificó el artículo octavo de los estatutos sociales, donde se mantuvo la dirección y administración de la compañía a cargo de dos Directores quienes deberían actuar conjuntamente, pero la duración de dichos cargos se estableció en diez (10) años. Por otra parte se mantuvo como Directores a los señores AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO y ALSON BYRON KEELER y se designó como representante legal al abogado Francisco Agüero Villegas.
4.- Mediante documento registrado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, bajo el No. 50, Protocolo Primero, Tomo Primero Principal, en jíecha 21 de Julio de 2006, AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO y DESARROLLOS NAURU C.A. vendieron a DESARROLLOS KEPE C.A. todos los derechos y acciones que le pertenecen en una extensión de terreno de quinientas (500) hectáreas en la posesión pro indivisa denominada Oñate, ubicada en el sector Las Delicias, jurisdicción del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy. El precio pagado por dicha compraventa fue de Bs. 1.000.000.000.oo.- Lo acompañamos marcado "3"
5.- En documento inscrito en el mismo Registro Mercantil anteriormente citado, el 11 de Agosto de 2006 bajo el No. 06, tomo 72-A, Agustín Pérez y Prieto, certifica un acta de asamblea de fecha 1° de Julio de 2006 en la que se señala que reunidos los dos únicos accionista, es decir, Agustín Pérez Y Prieto y Alson Byron Keeler Ramos, se aprobaron los siguientes puntos: (a) los balances de los ejercicios económicos correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. (b) Aumento del capital social de Bs. 3.000.000.oo a Bs. 3.500.000.oo señalando que se hace mediante la emisión de 3.497.000 (¿)nuevas acciones, de las cuales AGUSTÍN PERES Y PRIETO suscribe 1.749.000 y ALSON BYRON KEELER RAMOS suscribe 1.748.000. (c) se reforman los estatutos asi: se cambia la denominará social por la de GRAN BINGO C.A., se establece como domicilio los locales 1-26,1-27 del Nivel 1, y 2-1 del Nivel 2 todos del Centro Comercial Paseo I Industrias en Valencia; la duración se fija en 50 años; el capital de Bs. 3.500.000.000.oo dividido 3.500.000 acciones de Bs. l.000.oo cada una ”... ha sido totalmente suscrito por ambos accionistas en siguientes proporciones AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO ha suscrito UN MILLON SETECIENTAS CINCUENTA MIL QUINTENTAS ACCIONES (1.750.000) y ALSON BYRON KEELER RAMOS ha suscrito la cantidad de UN MILLON SETECIENTAS CUARENT NUEVE MIL QUINICINCUENTA (SIC.) CINCUENTA Y DOS ACCIONES (1.752) (sic.)..."; se establece igualmente el derecho de preferencia entre los accionistas para adquirir las acciones que se deseen vender; se fija como quorum para la validez de las asambleas, el 50% del capital social y las decisiones se adoptarán con el voto favorable de los accionistas que representen ese mismo porcentaje, decir, el 50%; se señala que las asambleas ordinarias o extraordinarias serán convocadas por los dos directores de la compañía, pero se podrá prescindir de la convocatoria cuando en ella esté presente la totalidad del capital social; se indica que la dirección y administración estará a cargo de una Junta Directiva conformada por 4 miembros indicando que serán dos (2) Directores que durarán 10 años en su cargo y FIRMANDO CONJUNTA O SEPARADAMENTE obligarán a la sociedad, un Gerente General y un Gerente Administrativo que durará 5 años en sus funciones; se le atribuyen a los directores actuando conjunta o separadamente verdaderas facultades de disposición como enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, constituir hipotecas, prendas; se designó como Directores a Byron Keeler y Agustín Pérez y Prieto.
6.- El 22 de Junio de 2007 se celebra una Asamblea Extraordinaria, cuya acta se autenticó por ante la Notaria Pública Segunda de Valencia el 02 de Octubre de 2007, bajo el No. 03, tomo 221, en la cual los accionistas ALSON BYRON KEELER y AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO venden cada uno al señor MANUEL GANCEDO SOTO 350.000 acciones, indicando que cada uno recibe el precio "...por lo que se hace el traspaso en el Libro de Accionistas de la Sociedad" En virtud de dicha venta se modificó el articulo Cuarto de los estatutos sociales estableciendo que el capital social quedaba repartido asi: Agustin
Pérez y Prieto 1.400.400 acciones, Alson Byron Keeler 1.399.600 acciones y Manuel Gancedo Soto 700.000 acciones.- Lo acompañamos marcado "4"
7.- Según documento inscrito en el mismo Registro Mercantil, el 28 de Julio de 2009 bajo el No. 28, tomo 62-A, que contiene una certificación hecha y suscrita por AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO quien dice que "...es traslado fiel y exacto de su original que se encuentra Inscrita en el Libro de Accionistas (sic.) de la Sociedad Mercantil de este domicilio GRAND BINGO C.A.", el día 07 de Septiembre de 2007 se reunieron en asamblea general extraordinaria los accionistas ALSON BYRON KEELER RAMOS y AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO quienes representan la totalidad del capital social de la empresa…” Según la referida acta, en dicha “asamblea” el accionista ALSON BYRON KEELER RAMOS ofreció traspasar sus acciones a AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, el cual manifestó su voluntad de adquirir parte de las mismas por su valor nominal. Igualmente consta que allí se encontraban presentes JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS, RAFAEL GUTIERREZ CERRO y SUFIAN MASHAL JORDANO, venezolanos los dos primeros árabe el segundo, titulares de la cédula de identidad No. 7.108.170, 3.576.959 y E-82.076.836 respectivamente quienes también manifestaron su deseo de adquirir parte de dichas acciones. Indica textualmente dicha "acta de asamblea" "...Ofrecidas como han sido las acciones propiedad de ALSON BYRON KEELER RAMOS, MONTANTES A LA CANTIDAD DE UN MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y NUEVE QUINIENTAS (sic.) (1.749.500), el accionista AGUSTÍN PÉREZ Y PRIETO manifiesta su voluntad de adquirir UN MIL CUARENTA Y NUEVE QUINIENTAS (sic.) ACCIONES (1.049.500) por su valor nominal de UN BOLIVAR (Bs. l.oo). Asimismo JULIO OCTAVIO MANRIQUE THOMAS manifiesta su voluntad e, adquirir la cantidad de TRECIENTAS CINCUENTA MIL ACCIONES a su valor nominal de UN BOLIVAR (Bs.l.oo); asimismo ANGEL RAFAEL AUGUSTO CERRO, manifiesta si voluntad de adquirir CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES a su valor nominal de UN BOLIVAR (Bs.l.oo), asimismo SUAFIAN MASHAL JORDANO MANIFIESTA SU VOLUNTAD DE ADQUIRIR CIENTA (sic) SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES A SU VALOR NOMINAL de UN BOLIVAR (Bs. l.oo), por lo que se hará el traspaso correspondiente en el Libro de Accionistas respectivo. Como consecuencia SÍ modificó el punto cuarto del capitulo segundo de los Estatutos Sociales, quedando redactado en la forma siguiente. CAPITULO SEGUNDO. CAPITAL SOCIAL Y PARTICIPACIÓN ACCIONARIA. CUARTO. El capital de la sociedad lo constituye la cantidad de TRES MILLONES QÜINIENTO MIL BOLIVARES (Bs.3.500.000.oo) dividido en TRES MILLONES QUINIENTAS MIL ACCIONES (3.500), (sic) nominativas no convertibles al portador, cada una con un valor de Un bolívar (Bs. 1.oo). Este capital ha sido suscrito en la forma siguiente: AGUSTIN PEREZ Y PRIETO tiene suscritas DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL ACCIONES (2.800.0); y JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS, ha suscrito TRESCIENTAS CINCUENTA MIL ACCIONES (350.000), ANGEL RAFAEL GUTIERREZ CERRO, tiene suscritas CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000) y SUFIAN MASHAL JORDANO, tiene suscritas CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000). El capital ha sido totalmente pagado conforme se evidencia en el expediente respectivo".
8.- Consta igualmente en el aludido documento que se consideiró un segundo punto que consistió en la modificación del capitulo tercero, punto sexto de los estatutos pero solamente en el sentido de que las asambleas de accionistas serian convocadas por el Presidente y no por los directores. Se modificó igualmente el capitulo cuarto en su numeral noveno así: "La compañía será dirigida por UN PRESIDENTE y UN VICEPRESIDENTE quienes deberán ser accionista de la sociedad y durarán diez años (10) en el ejercicio de sus
funciones. No obstante, permanecerán en el cargo hasta tanto no sean removidos o bien reelegidos. AL PRESIDENTE corresponderá firmar por la sociedad y obligarla en la forma más amplia; pudiendo firmar documentos y protocolos, movilizar cuentas bancarias, designar apoderados que representen a la sociedad en forma extrajudicial o judicialmente, y otorgándole las facultades que consideren conveniente; aceptar letras de cambio, pagarés, líneas de crédito y en general cualquier acto de comercio. Enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y adquirirlos, constituir hipotecas, prendas, anticresis, firmas toda clase de contratos y realizar cualquier negocio..." La "asamblea" designó como Presidenta a AGUSTÍN PEREZ y prieto y como Vicepresidente a JULIO OCTAVIO MANRIQUE THOMAS…
…9.- Aparte de estos hechos "societarios" el señor AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO actuando en su propio nombre, recibe del Banco Del Sol Banco de Desarrollo C.A. un préstamo de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 400.000.oo), pero en el mismo documento, esta vez actuando en su carácter de Director de la compañía GRAND BINGO C.A., garantiza el pago del préstamo que recibe a titulo personal, constituyendo HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO HASTA POR LA CANTIDAD DE OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 800.000.oo) sobre el local comercial propiedad de dicha compañía, distinguido con el No. 1-26 en el Nivel Uno del Centro Comercial Paseo Las Industrias, ya referido en numeral anterior. Todo consta en documento registrado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Valencia bajo el No. 21, folios 1 al 5, Pto. 1º, tomo 15, de fecha 13 de Febrero de 2009 el cual acompañamos marcado "5"
10.- Consta en documento registrado el 25 de Noviembre 2009 por ante el Registro Inmobiliario Segundo Valencia bajo el No. 8, folios 1 al 6 Pto. 1°, tomo 189, que AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO actuando como PRESIDENTE de GRAND BINGO C.A. recibió de la ciudadana EMILIA MAR OLIVEROS DE LARA la suma TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 325.000.oo,) "POR CONCEPTO DE PRESTA PERSONAL" y que para garantizar su pago constituyó hipoteca convencional de primer grado sobre un inmueble propiedad de Grand Bingo C.A., distinguido con el N° 1- ubicado en el Centro Comercial Paseo Las Industrias Valencia…
…11.- Conforme a documento registrado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Valencia el dia de Diciembre de 2009, bajo el No. 27, folios 1 al 6, Pt 1º, tomo 210, la señora EMILIA MARIA OLIVEROS DE LA cancela la hipoteca referida en el numeral 10 de es escrito, y AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO actuando como PRESIDENTE DE GRAND BINGO C.A. constituye a favor d señor MAU MANUEL ALVARADO VIRGUEZ hipoteca convención de primer grado por la cantidad de SETECIENTOS M BOLIVARES (Bs. 700.000.oo) sobre un inmueble propiedad de la compañía, ubicado en el Nivel 1 del Centro Comercial Paseo Las industrias, distinguido en el No. 27. Lo acompañamos marcado "7"…
DE LOS MOTIVOS DE NULIDAD DE LA SUPUESTAMAENTE CELEBRADA EL 07 DE SEPTIEMBRE DE 2007 INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO EL 28 DE JULIO DE 2009.
En el "acta de Asamblea" inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 08, Tomo 62-A se dice haberse celebrado la Asamblea Extraordinaria de accionistas el 07 Septiembre de 2007, cuya NULIDAD ABSOLUTA solicitamos en este acto por los siguiente motivos; PRIMERO.- La supuesta Asamblea no fue convocada por ninguna persona, violentando asi el articulo 277 del Código de Comercio que exige la convocatoria por la prensa con 5 días de anticipación por lo menos al fijado para la reunión, as como también enunciar el objeto de la reunión. Por s parte la cláusula Séptima de los estatutos sociales reformados según acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil el 11 de Agosto de 2006 bajo el N° 6, tomo 72-A referida en el numeral 5 de este escrito de demanda "Las asambleas extraordinarias de accionistas se celebrarán cada vez que sea necesario y ambas asambleas (ordinarias y extraordinarias) SERAN CONVOCADAS POR LOS DOS (2) DIRECTORES de la compañía cuando así consideren pertinente".
SEGUNDO.- Cierto es que la parte final de la cláusula séptima ya referida establece que podrá prescindirse la convocatoria cuando en ella esté presente la totalidad del capital social, pero es ABSOLUTAMENTE FALSO que esa supuesta asamblea se encontrara presente la totalidad del capital social como reza en el acta, toda vez que (A) No consta que estuviera presente el señor MANUEL GANCEDO SOTO a quien cada uno de los dos únicos accionistas de la compañía le hablan cedido 350 000 acciones tal como expresa el acta de Asamblea extraordinaria celebrada el 22 de Junio de 007 autenticada por ante la Notarla Pública Segunda el 02 de Octubre de 2007 y donde consta que cada uno de os cedentes (vendedores) recibió el monto valor de dichas acciones en dinero efectivo a entera satisfacción (documento ya acompañado marcado "4"). Si bien es cierto que esta acta no ha sido inscrita en el Registro Mercantil, y supuestamente la cesión no consta en el Libro de Accionistas, NO SE PODÍA DESCONOCER la existencia de dicha operación y el carácter de accionistas del señor Manuel Gancedo, pues el señor AGUSTÍN PEREZ Y PRIETO fungía como Administrador él había vendido a GANCEDO un cupo accionario, y como ORGANO de la sociedad y vendedor HA DEBIDO INSCRIBIR LAS VENTAS en el Libro de Accionistas. En síntesis, LA COMPA COMO PERSONA JURÍDICA CONOCÍA LA EXISTENCIA DE UN TERCER ACCIONISTA NO PRESENTE EN EL SUPUESTO ACTO, POR LO CUAL MAL PODÍA AFIRMAR EL ADMINISTRADOR AGUSTIN PEREZ Y PRIET QUE ESTABA PRESENTE LA TOTALIDAD DEL CAPITAL SOCIAL (B), pero lo que colma la gravedad de este asunto -por lo que la supuesta Asamblea es TOTALMENTE NULA- es el hecho de que tampoco estaba presente la totalidad del capital social, en virtud de que el señor ALSON KEELER RAMOS TAMPOCO ESTUVO PRESENTE, en el supuesto negado de que dicha asamblea haya realmente ocurrido, toda vez que, como consta del “Informe Médico” suscrito por el Dr. Fernando Henríquez H., que acompañamos marcado “8”, dicho accionista estaba internado en el CENTRO CLINICO GUERRA MENDEZ DE ESTA CIUDAD, desde el día 31 de julio de 2007, donde se mantuvo hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 10 de Septiembre de 2007, tal como consta copia certificada del acta de defunción que acompañamos marcada " 09"…
…Invocamos Como fundamento de la acción que aquí ejercemos, los siguientes artículos los artículos de Código de Comercio 266, ordinal 4°, 272, 273, 277, 283 296; 1141, 1346 del Código Civil; artículos 52 y 55 d la Ley del Registro Público y del Notariado; artículos 7º, 9º y 12º de los estatutos sociales reformados según documento inscrito en el Registro Mercantil el 11 de Agosto de 2006 bajo el N° 06, tomo 72-A…
…Por las razones de hecho y de Derecho antes expuestas, acudimos ante Ud. para demandar, como en efecto demandamos a la sociedad de comercio GRAND BINGO COMPAÑÍA ANÓNIMA… antes denominada DESARROLLOS KEPE C.A…. para que convenga en la NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS PRESUNTAMENTE CELEBRADA EL 07 DE SEPTIEMBRE DE 2007 y cuya "acta" fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Estado Carabobo el VEINTIOCHO (28) de JULIO DE DOS MIL nueve (2009) bajo el No. 08, tomo 62-A, o en su defecto así lo declare el Tribunal…”
b) Escrito de contestación de la demanda, presentado por el ciudadano AGUSTIN PEREZ, en su carácter de Presidente de la accionada, asistido por el abogado FRANCISCO AGÜERO, en el cual se lee:
“…Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el Derecho, la temeraria demandan intentada. En cuanto a los hechos por haber sido tergiversados, trastocados y no corresponderse con la realidad; y en cuanto al Derecho, por cuanto las normas jurídicas invocadas no tienen adecuación alguna sobre los hechos narrados en el libelo de demanda….
PUNTO PREVIO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 361, segundo aparte, del Código de Procedimiento Civil, opongo, a fin de que sea resuelto como punto previo en la decisión, la FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE ACTORA PARA INTENTAR LA DEMANDA, con fundamento en los presupuestos siguientes:
En primer lugar, la demandante no es accionista de la sociedad GRAND BINGO C.A.”-, y si bien es cierto, que es cónyuge del de cutus ALSON BYRON KEELER, el solo hecho de ser su cónyuge no la inviste ninguna condición de accionista. Al respecto, el articulo 296 del Código de Comercio, establece:…
La parte actora consignó copia de la Partida de Defunción y de la misma se evidencia, que ALSON BYRON KEELER dejó como únicos y universales herederos a la demandante y a dos hijos.
De tal manera, que lo previsto en las normas sustantivas señaladas no fue cumplido por la parte actora; ello por una parte; y por la otra, en todo caso, la demanda ha debido ser intentada por todos los herederos, pues, según el artículo 824 del Código Civil, el viudo o la viuda concurre con los descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada, tomando una parte igual a la de hijo" Ello significa, que la acción corresponde a las tres personas nombradas y no en forma independiente a una sola de ellas, es decir, que ellos existe un LITIS CONSORCIO ACTIVO NECESARIO, que según el criterio autorizado del maestro LUIS LORETO, antes de la reforma de nuestro cuerpo procesal civil, ello constituye una excepción de inadmisibilidad. Posteriormente fue acogida esta tesis por el legislador patrio en la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987, cuando en su artículo 146, señala:
Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconcortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad Jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del articulo 52” es decir, cuando exista conexión en la causa…
…en el presente caso, la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes, como son la cónyuge y dos hijos.
Adicionalmente, la actora no consignó la PLANILLA SUCESORAL correspondiente y tampoco la solvencia de la misma con la cual, podría discernírsele su vocación hereditaria, pero repite- conjuntamente con sus dos hijos. Atinente a este punto, la Ley de Impuesto Sobre Succiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos, preceptúa: “Quedan obligados al pago del impuesto establecido en la presente Ley, los beneficiarios de herencias y legados que comprendan bienes muebles o inmuebles, derechos o acciones situados en el territorio nacional" (Art. 2"); “Los registradores, jueces y notarios no podrán protocolizar, autenticar o dar fe de reconocimiento de documentos en que a titulo de heredero o legado, se transmita la propiedad o se constituyan derechos reales sobre bienes recibidos en herencia o legado, sin previo conocimiento del Certificado de Solvencia a que se refiere el artículo 45 de la Ley o a la autorización expresa del Ministerio de Finanzas” (Art. 51)…
…FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA PARA SOSTENER EL PRESENTE JUICIO.
En el mismo sentido anterior, la parte accionante propone la demanda en forma aislada contra la sociedad mercantil GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA, pero no la propone contra mi persona y contra los demás presentes en la asamblea recurrida: JULIO MANRIQUEZ THOMAS, RAFAEL GUTIERREZ CERRO y SUFIAN MASHAL JORDANO. En mérito de lo cual, le son aplicables los mismos razonamientos jurídicos expuestos en el punto anterior; vale decir, la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, pero en este caso de los demandados para sostener el juicio.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, solicito… que en la definitiva se declara INADMISIBLE LA DEMANDA, con expresa condenatoria en costas, en tanto y en cuanto es la demandante la que accionó el detonante del Organismo Jurisdiccional…
HECHOS ADMITIDOS
Que los señores AGUSTIN PEREZ Y PRIETO y ALSON BYRON KEELER constituyeron la sociedad mercantil DESARROLLOS KEPE C.A., y la misma fue inscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Admito que luego se le cambió su denominación y el objeto social, designándola como “GRAND BINGO C.A.”, y teniendo como objeto: la explotación de una Sala de Bingos y Máquina Traganíqueles.
Que en fecha 15 de diciembre de 2004, la sociedad mercantil adquirió por compra que hizo a SERVIP C.A., tres (3) locales comerciales por la suma de Bs. 2.500.000.000,00, es decir, Bs. 2.500.000,00.
También admito como cierto que se hicieron varias modificaciones a los Estatutos Sociales de la empresa como propósito de dar cumplimiento a los fines para cuyo efecto fue constituida… es cierto también que AGUSTIN PEREZ Y DESARROLLOS NAURU C,A, vendieron a DESARROLLOSKEPE C.A., (hoy GRAND BINGO C.A.) una finca ubicada en el Sector Las Delicias…
Admito como cierto que se hicieron varios aumentos de capital en la sociedad mercantil GRAND BINGO C.A….
…También es cierto que se realizó la asamblea en la cual JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS, RAFAEL GUTIERREZ CERRO y SUFIANN MASHAN JORDANO adquirieron acciones sociales de la compañía; y allí se aumentó el capital a TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00) para cumplir de esta forma con los requerimientos nuevos de la misma Ley de Salas de Bingos, Casinos y Máquinas Traganíqueles…
…Es cierto también, que AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, actuando en su propio nombre, recibió del BANCO DE DESARROLLO C.A., la suma de Bs. 400.000,00, constituyendo hipoteca por Bs. 800.000,00 sobre un inmueble propiedad de la compañía. Asimismo recibió a nombre de la empresa la cantidad de Bs. 325.000,00 de EMILIA MARIA OLIVEROS DE LARA, constituyendo hipoteca sobre un inmueble…
HECHOS NEGADOS
Negamos expresamente, que en la asamblea realizada, objeto de la presente acción, no se haya encontrado presente la actora; y por ende, negamos que la asamblea celebrada en fecha 07 de septiembre de 2007, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de julio de 2009, bajo el No.08, Tomo 62-A, sea nula.
Negamos, rechazamos y contradecimos, que tenga que pagar la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3000.000,00) y por ende que esta cantidad sea la estimación de la demanda.
Negamos, rechazamos y contradecimos que tenga que pagar costas, aunque ello no fue motivo de demanda alguna.
Negamos, rechazamos y contradecimos que para la celebración de la asamblea recurrida haya sido necesario convocarla por la prensa, en periódicos de circulación, pues allí se encontraban reunidas todas las personas que representaban la totalidad del capital social y si no apareció como accionista MANUEL GANCEDO, todo se debió a la falta de inscripción oportuna de su participación accionaria en el Registro Mercantil correspondiente.
Negamos, rechazamos y contradecimos que el acta de asamblea no haya sido firmada por la demandante e igualmente que no haya consentido en el traspaso accionario.
Negamos, rechazamos y contradecimos que no se haya suscrito el traspaso
acciones en el libro de accionistas de la empresa…
…La verdad de los hechos Es la siguiente: Conocí al Dr. BYRON KEELER, a la sazón del Presidente de NEGROVEN C.A y TRIPOLIVEN C. A. por haberle presado servicios en la planta en mi condición de Ingeniero. A la última empresa mencionada, por emergencia que le hicieron especiales trabajos en electrónica, pues AGUSTIN PEREZ Y PRIETO es Ingeniero Electrónico… procedimos a realizar la negociación con los ciudadanos: Arquitecto CARLOS YAÑES CARPIELLO… quien personalmente negoció con el Dr. Keeler su participación accionaria; y MARIO ECHARTE… únicos accionistas de la Sociedad Mercantil de este domicilio: “SERVIP C.A.”. Con el propósito de pagar el precio convenido, pagó AGUSTIN PEREZ a MARIO ECHARTE, lo correspondiente al 50% que le pertenecía en las casas de Tucaras, haciéndole el traspaso de las mismas, en su debida oportunidad ante el Registro subalterno de. Municipio Silva de. Estado Falcón; y además aportó dinero en efectivo de su propiedad, para pagar .os locales; y lo correspondiente a, Dr. KEELER éste lo cobró en dinero efectivo…
…Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, solicito muy respetuosamente que se declare INADMISIBLE la acción intentada por la ciudadana CARMEN ELINA GORDON DE KEELER, o SIN LUGAR la demanda, con expresa condenatoria en costas. De igual forma, otro motivo coadyuvante para dicho pronunciamiento, lo constituye el hecho de que se solicitó la nulidad de una copia certificada y no de la asamblea como tal, procedimiento no idóneo legalmente…”
c) Sentencia dictada el 18 de abril de 2013, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:
“…este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara;
PRIMERO. CON LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte accionada, tanto de la parte actora para intentar el presente juicio, como de la parte demandada para sostenerlo.
SEGUNDO. Como consecuencia, INADMISIBLE la demanda intentada por la ciudadana CARMEN GORDON DE KEELER… contra la sociedad mercantil “GRAND BINGO C.A.”… por nulidad de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas…”
d) Diligencia de fecha 11 de junio de 2013, suscrita por el abogado JUAN VADELL, en su carácter de apoderado actor, en la cual apela de la sentencia anterior.
e) Auto dictado el 18 de junio de 2013, por el Juzgado “a-quo”, en el cual oye en ambos efectos, la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, en fecha 18 de abril de 2013.
SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador, que fue sometida al conocimiento de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada el 18 de abril de 2013, por el Tribunal “a-quo”, en la cual declaró con lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte accionada, tanto de la parte actora para intentar el presente juicio, como de la parte demandada para sostenerlo; y en consecuencia INADMISIBLE la presente demanda incoada por la ciudadana CARMEN ALINA GORDON DE KEELER, contra la sociedad mercantil GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA.
De la revisión de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, se observa que el ciudadano AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil DESARROLLOS KEPE C.A., asistido por el abogado FRANCISCO AGÜERO VILLEGAS, como punto previo, alegó la falta de cualidad de la parte actora para intentar la demanda señalando que, la parte actora, ciudadana CARMEN GORDON DE KEELER, no es accionista de la sociedad y que no obstante ser cónyuge del accionista ALSON BYRON KEELER, no consta en el libro de accionistas tal cualidad; ya que si bien, al accionista ALSON BYRON KEELER lo hereda su cónyuge CARMEN GORDON DE KEELER, también sus dos hijos, según consta en la correspondiente Partida de Defunción; por lo que alega la existencia de un litis consorcio activo necesario. Asimismo, se excepciona señalando la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el juicio, en virtud de que en la asamblea cuya nulidad se demanda, se dice que están igualmente presentes los ciudadanos JULIO MANRIQUEZ THOMAS, RAFAEL GUTIERREZ CERRO y SUFIAN MASHAL JORDANO.
En este sentido, cuando se observa el defecto de legitimación activa o pasiva, ésta puede plantearse como excepción de inadmisibilidad de la demanda, bien como cuestión previa (in limine litis), o junto con las demás defensas perentorias o de fondo, para que sea resuelta en capitulo previo en la sentencia definitiva, y en este caso, declarada con lugar el defecto de legitimación, el Juez no entra a examinar el mérito de la causa y simplemente desecha la demanda y no le da entrada al juicio, quiere decir, que si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, solo podrá saberse al final del proceso, en la sentencia de mérito.
Señalando la Sala de Casación Social de la Antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 09 de agosto de 1989, que:
“…cuando la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en del demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad de que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta el examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador, si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada…”
Por lo que pasa este Sentenciador a pronunciarse sobre la falta de cualidad e interés opuesta por la parte demandada para sostener el presente juicio.
En este orden de ideas, considera necesario destacar que, la legitimidad, es la cualidad necesaria de las partes, para sostener la causa, ya que el proceso no debe instaurarse entre cualesquiera sujetos, sino entre aquellos que están frente a la relación material o interés jurídico controvertido; en la posesión subjetiva de “legítimos contradictores” por afirmarse titulares activos y pasivos de los derechos controvertidos, en esa relación.
La cualidad, según el Dr. ARMIÑO BORJAS, “es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción”, siendo definida por el Dr. LUIS LORETO como: “una relación de identidad lógica entre la persona del actor concretamente considerada y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción”. De lo que se desprende que debe existir identidad lógica, entre el actor y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción.
Siendo criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 102, de fecha 06 de febrero de 2.001, Expediente 00-0096, con ponencia del Magistrado Dr. JOSE M. DELGADO OCANDO, el que:
“...la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo...” omissis.
La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, de alguna de las partes por no ostentar esa cualidad de instaurar o soportar un juicio, por lo que el Juez no conocerá del fondo de la causa.
En este sentido, considera pertinente esta Alzada, traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de Julio de 2003, caso P. Musso, con relación a la cualidad o legitimación ad causam:
“…Anteriormente se confundían, los conceptos de legitimación de las partes, con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar. La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho. El Juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva…”
Criterio este acogido por esta Alzada, pues resalta claramente los supuestos de cualidad y legitimación a los que ha hecho referencia este Sentenciador; por lo que habiéndose establecido los conceptos y parámetros propios de la cualidad en juicio, pasa esta Alzada a determinar si están dados en la causa sub examine, los supuestos de procedencia de la falta de cualidad de la parte actora para intentar y sostener la causa.
Del análisis de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, se evidencia que, la ciudadana CARMEN ALINA GORDON DE KEELER en su condición de cónyuge del accionista ALSON BYRON KEELER, demanda a la Sociedad de Comercio GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA, antes denominada DESARROLLOS KEPE C.A, para que convenga en la nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas presuntamente celebrada el 07 de septiembre de 2007, según Acta inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 28 de julio de 2009, bajo el No. 08, Tomo 62-A., cuya Acta riela a los autos y es del tenor siguiente: “...Yo, AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, español, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-81.095.453… CERTIFICO la exactitud de la copia que a continuación se inserta y la cual es traslado fiel y exacto de su original que se encuentra inscrita en el Libro de Accionistas de la Sociedad Mercantil de este domicilio “GRAND BINGO C.A, y la cual es del tenor siguiente: “ASAMBLEA GENERAL EXTRA ORDINARIA DE ACCIONISTAS”. En fecha de hoy, 07 de septiembre de 2007, se reunieron en asamblea general extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil GRAND BINGO C. A, en su sede social ubicada en la Zona Industrial de Valencia, Estado Carabobo, Centro Comercial Paseo Las Industrias, Local No. 1-26, los accionistas ALSON BYRON KEELER RAMOS y AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, quienes representan la totalidad del capital social de la empresa, por lo que se prescindió de la convocatoria previa. Seguidamente se puso en consideración el PRIMER PUNTO relacionado con la voluntad del accionista ALSON BYRON KEELER RAMOS en traspasar la totalidad de las acciones que le corresponden en la sociedad y para cuyo objeto la ofrece al otro accionista AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, quien manifiesta su voluntad en adquirir parte de las mismas, por su precio nominal correspondiente. Igualmente presente el ciudadano JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS… ANGEL RAFAEL GUTIERREZ CERRO… SUFIAN MASHAL JORDANO… quienes manifiestan igualmente su voluntad en adquirir parte de dichas acciones. Ofrecidas como han sido las acciones propiedad de ALSON BYRON KEELER RAMOS, montantes a la cantidad de UN MIL SETECIENTAS CUARENTA Y NUEVE QUINIENTAS (1.749.500) el accionista AGUSTIN PEREZ Y PRIETO manifiesta su voluntad en adquirir UN MIL CUARENTA Y NUEVE QUINIENTAS ACCIONES (1.049.500)… Asimismo, JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS manifiesta su voluntad en adquirir la cantidad de TRESCIENTAS CINCUENTA MIL ACCIONES (350.000)… ANGEL RAFAEL GUTIERREZ CERRO, manifiesta su voluntad de adquirir CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000)… SUFIAN MASHAL JORDANO, manifiesta su voluntad de adquirir CIENTA (sic) SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000)… por lo que se hará el traspaso correspondiente en el Libro de Accionistas respectivo. Como consecuencia, se modificó el punto cuarto del capítulo segundo de los Estatutos Sociales, quedando redactado de la forma siguiente: “CAPITULO SEGUNDO. CAPITAL SOCIAL Y PARTICIPACION ACCIONARIA. CUARTO. El capital de la sociedad lo constituye la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOU VARES (Bs. 3.500.000,00), dividido en TRES MILLONES QUINIENTAS MIL ACCIONES (3.500), nominativas no convertibles al portador… Este capital ha sido suscrito en la forma siguiente: AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, tiene suscritas DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL ACCIONES (2.800); y JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS, ha suscrito TRESCIENTAS CINCUENTA MIL ACCIONES (350.000), ANGEL RAFAEL GUTIERREZ CERRO, tiene suscritas CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000) y SUFIAN MASHAL JORDANO, tiene suscritas CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000)... Seguidamente se pasó a considerar el SEGUNDO PUNTO de la asamblea, consistente en la modificación del capítulo tercero de las reuniones de las asambleas, punto sexto, el cual quedó redactado en la misma forma en que fue aprobado anteriormente, solamente se modifica en el sentido de que las asambleas de accionistas serán convocadas por el PRESIDENTE y no por los directores como se señaló en anterior oportunidad. De igual manera, se modificó el capítulo cuarto, en su numeral noveno, el cual quedó redactado de la forma siguiente: “CAPITULO CUARTO. DE LA JUNTA DIRECTIVA. NOVENO. La compañía será dirigida por UN PRESIDENTE y un VICEPRESIDENTE, quienes deberán ser accionistas de la sociedad y durarán diez años (10) en el ejercicio de sus funciones. No obstante, permanecerán en el cargo hasta tanto no sean removidos o bien reelegidos... Se designa como PRESIDENTE al accionista AGUSTIN PEREZ Y PRIETO y como VICE-PRESIDENTE al accionista JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS. Se deja constancia de que en esta asamblea igualmente se encuentra presente la ciudadana CARMEN GORDON DE KEELER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.489.060 y de este domicilio, quien prestó su consentimiento para el traspaso de las acciones realizado por su cónyuge ALSON BYRON KEELER RAMOS. No habiendo otro punto que tratar se suspendió la asamblea. Terminó, se leyó y conformes firman….”; la cual se valora a los solos efectos de pronunciarse sobre la falta de cualidad alegada por la parte demandada, apreciándola de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; Y ASI SE ESTABLECE.
De la lectura de la referida acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA, de fecha 07 de septiembre de 2007, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de julio de 2009, bajo el No. 08, Tomo 62-A, se observa que en su celebración, supuestamente participaron los ciudadanos AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, ALSON BYRON KEELER, JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS, CARMEN GORDON DE KEELER, ANGEL RAFAEL GUTIERREZ CERRO y SUFIAN MASHAL JORDANO, dejándose constancia en el PRIMER PUNTO, relacionado con la voluntad del accionista ALSON BYRON KEELER RAMOS en traspasar la totalidad de las acciones que le corresponden en la sociedad ofertándolas al otro accionista AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, quien manifiesta esta su voluntad en adquirir parte de las mismas; que igualmente presente los ciudadanos JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS, ANGEL RAFAEL GUTIERREZ CERRO y SUFIAN MASHAL JORDANO, manifestaron su voluntad en adquirir parte de dichas acciones; que el accionista AGUSTIN PEREZ Y PRIETO manifestó su voluntad en adquirir UN MIL CUARENTA Y NUEVE QUINIENTAS ACCIONES (1.049.500); que el ciudadano JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS manifestó su voluntad en adquirir la cantidad de TRESCIENTAS CINCUENTA MIL ACCIONES (350.000); que ANGEL RAFAEL GUTIERREZ CERRO, manifestó su voluntad de adquirir CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000); que SUFIAN MASHAL JORDANO, manifestó su voluntad de adquirir CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000); que como consecuencia de dicha manifestación, se modificó el punto cuarto del capítulo segundo de los Estatutos Sociales, quedando redactado de la forma siguiente: “CAPITULO SEGUNDO. CAPITAL SOCIAL Y PARTICIPACION ACCIONARIA. CUARTO. El capital de la sociedad lo constituye la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOU VARES (Bs. 3.500.000,00), dividido en TRES MILLONES QUINIENTAS MIL ACCIONES (3.500), nominativas no convertibles al portador, cada una con un valor de Un Bolívar (Bs. 1,00). Este capital ha sido suscrito en la forma siguiente: AGUSTIN PEREZ Y PRIETO, tiene suscritas DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL ACCIONES (2.800); y JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS, ha suscrito TRESCIENTAS CINCUENTA MIL ACCIONES (350.000), ANGEL RAFAEL GUTIERREZ CERRO, tiene suscritas CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000) y SUFIAN MASHAL JORDANO, tiene suscritas CIENTO SETENTA Y CINCO MIL ACCIONES (175.000). El capital ha sido totalmente pagado conforme se evidencia en el expediente respectivo…”; que se designó como PRESIDENTE al accionista AGUSTIN PEREZ Y PRIETO y como VICE-PRESIDENTE al accionista JULIO OCTAVIO MANRIQUEZ THOMAS; dejándose constancia de que en dicha asamblea, supuestamente se encontraba presente la ciudadana CARMEN GORDON DE KEELER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.489.060 y de este domicilio, quien prestó su consentimiento para el traspaso de las acciones realizado por su cónyuge ALSON BYRON KEELER RAMOS; lo que hace necesario precisar quienes serían, en principio, los legitimados para actuar como demandantes o demandados en la presente causa, y con ello, determinar si era necesario la integración del litisconsorcio activo y/o pasivo, necesario, a los fines de precisar si existe o no la falta de cualidad esgrimida por el accionado de autos.
En este sentido se observa que, si bien según criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 5007, de fecha 15 de diciembre de 2005: “...la cualidad no se pierde por el hecho de que en una comunidad, alguno de los comuneros ejerza su derecho como medio de protección de sus intereses particulares…”, el mismo está referido a cuando los efectos del fallo, que dirima los derechos de uno cualesquiera de los comuneros, recaigan sólo sobre éste sin que afecte los derechos o intereses de los demás comuneros.
Ahora bien, considera este Sentenciador necesario destacar que, ante la pluralidad de partes en una causa (litis consorcio), bien sea activa, pasiva o mixta y que según el doctor RENGEL ROMBERG, viene dada ante la situación jurídica en que se hayan diversas personas, vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en el proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandados del otro.
Siguiendo el precitado procesalista RENGEL ROMBERG, el litis consorcio puede ser necesario o forzoso; cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para hacer eficacia deben operar frente a todos sus integrantes, y por lo tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás.
En nuestro Código de Procedimiento Civil, el litis consorcio necesario, se encuentra consagrado en los artículos 146 y 148, los cuales preceptúan:
146.- “Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes:
a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa;
b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título;
c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52.”
148.- “Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.”
También existe el litis consorcio forzoso o necesario en la disolución de la comunidad de bienes que consagra el artículo 768 del Código Civil, en la partición de bienes de herencia ab intestato o testamentaria y otros casos.
En este sentido, el autor patrio RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra “Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos”, comenta:
“…El litisconsorcio será necesario cuando, por imperio de una disposición de ley o por la estructura y naturaleza de la pretensión misma, la integración de un mismo proceso no pueda realizarse sino con la presencia de todas las personas vinculadas por una misma pretensión. En este supuesto, todas las personas deben concurrir al proceso como demandantes o demandados, por tratarse del ejercicio conjunto y no separado de la misma pretensión jurídica. Se habla de que el litisconsorcio es forzoso porque no depende de la voluntad de los sujetos intervinientes sino por una disposición expresa de la ley, o cuando por necesidad de la actuación material que la pretensión comporta, se requiera la integración de todas las personas vinculadas. Se denomina, igualmente, “necesario” porque, de no existir la integración del proceso con todas las personas que deben integrarlo, la sentencia que se dicte no será eficaz frente a los litisconsortes omitidos. Por último, como lo veremos más adelante, este tipo de litisconsorcio se denomina también “simple”, precisamente, porque la pretensión es única aún cuando los sujetos sean múltiples”. (p. 690-691).”
Ahora bien, ¿Porqué se hace necesario precisar si existe o no un litisconsorcio activo necesario? No es más que para determinar la legitimatio ad causam, que es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión (entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar); se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida.
La capacidad procesal es un presupuesto procesal, una condición de validez de los actos procesales, en cambio la legitimación, es una condición de admisibilidad de la pretensión.
Siendo que, en el caso de marras, las resultas del juicio incoado por la accionante de autos, ciudadana CARMEN GORDON DE KEELER, en su condición de viuda del ciudadano ALSON BYRON KEELER, contra la sociedad de comercio GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA, contentivo de la nulidad de asamblea extraordinaria de accionistas de la referida sociedad mercantil GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Estado Carabobo, el 28 de julio de 2009, bajo el No. 08, tomo 62-A, afectaría a todos los participantes en dicha asamblea; dado que la pretensión de nulidad, tendría efectos no solo sobre los derechos de la accionante en particular, sino que los mismos se extenderían a los demás accionistas de dicha empresa; se hace necesario traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, al establecer:
“…siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, (destacado del Tribunal), la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio. Basada en los criterios expuestos, estima la Sala que efectivamente la recurrida interpretó erradamente el contenido de los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 289 del Código de Comercio, habida cuenta de que haber dado a las normas acusadas de infracción el alcance y contenido reseñado, habría concluido que en este caso la litis se constituyó irregularmente y la falta de cualidad de la demandada para sostener la acción opuesta en la contestación a la demanda debió declararse con lugar, por resultar necesaria la participación del resto de los litis consortes... De donde se desprende la doctrina de esta Sala que señala, que el litis consorcio necesario u obligatorio, ya sea activo o pasivo, se verifica cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas... por lo que la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos...”.
Hace forzoso concluir que al encontramos ante un litisconsorcio pasivo necesario, ello deviene en la falta de cualidad de la hoy accionante, ciudadana CARMEN GORDON DE KEELER, para demandar por si sola la Nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA; dada la pluralidad de personas que se hallan en relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en el proceso; Y ASÍ SE DECIDE.
Decidido lo anterior, con fundamento en que, la acción no debe ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley (presupuestos procesales para acceder a la jurisdicción), y que la inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación; es por lo que, al no haberse constituido en la presente causa el litisconsorcio pasivo necesario, en inobservancia, por parte del accionante de autos de la norma contenida en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, que regula la figura del litisconsorcio, la cual es de estricto orden público, con base en el artículo 212 ejusdem, en concordancia con los artículos 341 ibídem, esta Alzada concluye, que la presente acción de Nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA, sin conocer el mérito de la causa, debe ser declarada INADMISIBLE, tal como se señalará en el dispositivo del presente fallo; Y ASI SE DECIDE.
Decidido como ha sido, la procedencia de la falta de cualidad de la accionada para intentar y sostener el presente juicio, al no haberse conformado el litisconsorcio pasivo necesario, este Sentenciador considera inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos, defensas y pruebas, opuestas y presentadas por las partes. Por lo que, la apelación interpuesta por el apoderado actor contra la sentencia dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 18 de abril de 2013, no puede prosperar; Y ASI SE DECIDE.
TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de junio de 2013, por el abogado JUAN VADELL, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN ALINA GORDON DE KEELER, contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO.- CON LUGAR la defensa de fondo de falta de cualidad de la parte demandada para sostener el presente juicio, al no haberse conformado el litisconsorcio pasivo necesario.- TERCERO: INADMISIBLE la demanda por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoada por la ciudadana CARMEN ALINA GORDON DE KEELER, contra la sociedad mercantil GRAND BINGO COMPAÑÍA ANONIMA
Queda así CONFIRMADA la sentencia definitiva objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLIQUESE y REGISTRESE
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 11:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Se libró Oficio No. _485/13.-
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO