TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Valencia, 09 de Agosto de 2013
203° y 154°

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.
RECURSO GP02-R-2013-000051.
ASUNTO PRINCIPAL GP02-N-2012-000331.
RECURRENTE MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.
SINDICO PROCURADOR DINORAH CUDEMUS.
ABOGADOS ASISTENTES MARIANELA MILLAN.

ACTO RECURRIDO CUYA NULIDAD SE SOLICITA Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO. dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, San Diego y Las parroquias, San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo

ASUNTO SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones correspondientes al Recurso Contencioso Administrativo de nulidad conjuntamente CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, interpuesto por el Sindico Procurador (E) del Municipio Naguanagua del estado Carabobo, PEDRO GUILLEN, asistido por la bogada Marianela Millán, inscrita en el IPSA bajo el Nº 27.295, contra la Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, San Diego y Las parroquias, San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo, mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.

En fecha dieciocho (18) de Junio de 2.013, se reglamento el presente procedimiento de conformidad con los artículos del 88 al 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha tres (03) de Julio de 2.013, la parte recurrente presenta escrito de fundamentaciòn a la apelación y el cuatro (04) de Julio de 2.013 se dejo constancia por auto el vencimiento del lapso para la fundamentacion de la apelación y se apertura el lapso de contestación que empezara a computarse al día siguiente.

En fecha quince (15) de Julio de 2.013, se dejo constancia que vencido el lapso de contestación, se apertura el lapso para sentenciar, el cual comenzara a computarse a partir del día había siguiente.

En consecuencia, se proveerá sobre el amparo cautelar solicitado y la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos.

CAPITULO I
OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Primero de primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha cuatro (04) de Febrero de 2.013 –cursa a los folios 44 al 44 del expediente- en la cual se declaró que, se lee cito:
“…IMPROCEDENTE: la Acción de Amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano PEDRO GUILLEN PEÑA SINDCIO PROCURADOR DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO, asistido en este acto por la Abogada: MARIANELA MILLAN RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.295; contra la Providencia Administrativa Nº 1896, de fecha 15 de marzo de 2012, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, San Diego y Las parroquias, San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo, relativo a la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana: NELLY SANCHEZ, titular de la cedula de identidad V: 7.067.413; para lo cual observa:
Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil…” Fin de la cita.

En las consideraciones para decidir, la jueza a quo señalo que, cito:

“…DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Respecto al Amparo Cautelar solicitada en su escrito de nulidad, la parte recurrente señaló:

Que solicita la suspensión de los efectos de la resolución administrativa de fecha 15 de marzo de 2012, Nº 1.896 dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Valencia, Naguanagua y San Diego asi como las Parroquias San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo en el expediente 080-2011-01-02206; por cuanto expresa lo siguiente en su solicitud: “ya que se evidencia que el hecho controvertido es que la Providencia Administrativa, es dictada por un órgano incompetente , pues para la fecha, como se dijo en el relato de los hechos ya fue iniciado el procedimiento de multa correspondiente. Arguye que es Incompetente la Inspectoría del Trabajo; por cuanto la ciudadana Nelly Sánchez es una FUNCIONARIA PUBLICA, regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y el asunto era competencia del Tribunal Contencioso Administrativo, así mismo manifiesta que cercena derechos Constitucionales, como lo son el Derecho al debido proceso, a ser oído y a ser juzgado por el Juez Natural. Por lo cual dicho acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta. Siendo violentados los Derechos Constitucionales contenidos en los artículos: 26, 49 ordinal 04 y 144 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por tanto el acto administrativo que se recurre se encuentra en la casual de nulidad prevista en el artículo 19, ordinal 01 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, solicita de conformidad con el artículo 05 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil y 69 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, solicita que se acuerde el amparo cautelar peticionada en el expedientes de marras; en virtud de la violación evidente de los derechos constitucionales provenientes de la providencia administrativa de fecha 15 de marzo 2.012, signada con el N° Nº 1.896 expediente N°080-2011-01-02206, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Valencia, Naguanagua, San Diego, Parroquias San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Pasa este Juzgado Primero de Primera Instancia de juicio a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano: PEDRO GUILLEN , actuando en su carácter de SINDICO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO NGAGUANAGU, asistido por la Abgda: MARIANELLA MILLAN, mayor de edad, cedula de identidad: V. 7.076.100, inscrita en el Inpreabogado N° 27.295; contra la Providencia Administrativa Nº 1896, expediente N° 080-2011-01-02206;, de fecha 15 de Marzo de 2012, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, San Diego y las parroquias San José, Catedral, San Blas, Rafael Urdaneta del Estado Carabobo, relativo a la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadana Nelly Sánchez , titular de la cedula de identidad N°.V- 7.067.413; para lo cual observa:
Precisada las anteriores consideraciones que sirven de fundamento a la parte recurrente para sostener su recurso contencioso administrativo de nulidad, así como la Acción de Amparo, con la medida cautelar solicitada; debe este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio pasar a analizar los términos en que fue solicitada la ésta última. Así se tiene que la recurrente señala que “De conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete ACCION DE AMPARO, consistente en la suspensión de los efectos de la providencia administrativa Nº 1896, de fecha 15 de marzo de 2011 (...)”.
De tal forma, este Juzgado observa que el fundamento legal en el que se basa el recurrente para solicitar la misma se circunscribe en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela este Juzgado considerando que la medida cautelar de suspensión de efectos es la medida por excelencia de los asuntos contenciosos administrativos, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A tal fin se pasa a analizar tal solicitud bajo las siguientes consideraciones.
Pasa este Juzgado Primero de Primera Instancia de juicio a pronunciarse sobre la Acción de Amparo Cautelar de suspensión de efectos solicitada, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte Recurrente ampliamente identificada en autos para lo cual observa:
Así se tiene que este Juzgado observa que el fundamento legal en el que se basa la recurrente para solicitar la misma se circunscribe en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela este Juzgado considerando que la medida cautelar de suspensión de efectos es la medida por excelencia de los asuntos contenciosos administrativos, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A tal fin se pasa a analizar tal solicitud bajo las siguientes consideraciones.
Para el análisis de la Acción de Amparo, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En este orden de ideas, se tiene que la característica que define a las Medidas Cautelares es su instrumentalidad; es decir, nunca son fines en si misma, ni pueden aspirar a convertirse en definitivas.
En este sentido, la urgencia de las medidas cautelares viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en una situación de hecho, es suplida por las medidas cautelares, siendo estas un puente entre la justicia, la celeridad y la ponderación.
De igual manera, las medidas cautelares son un instrumento que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia y sean adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Ahora bien, esta en el Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado, siendo así que el juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda en juzgar sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra centrado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado no es más que la hipótesis; es decir que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.
En este orden de ideas, conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos los requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar y estos son: la presunción del buen derecho; es decir el fumus boni iuris y el peligro que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo; es decir el periculum in mora. Asimismo y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige además existencia de un fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Dichos requisitos deben existir, conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el recurrente en la presente en la presente acción.
En relación a lo antes explanado, debe este tribunal determinar si en el presente recurso se cumplen los requisitos para la procedencia del Amparo Cautelar solicitada; es decir si existen elementos suficientes que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales argumentada por el recurrente.
Ahora bien, dicho esto corresponde a esta Juzgadora en primer orden, decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, en los términos precedentemente examinados, por la parte recurrente para lo cual pasa hacer las siguientes consideraciones: En lo referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Juzgadora considera que dichas garantías son tuteladas, siempre que las decisiones que pudieran emanar del ejercicio de tales potestades pudieran afectar derechos o intereses legítimos de los particulares. Todo lo cual supone que, también en estos casos, la administración puede emitir sus proveimientos luego del trámite del correspondiente procedimiento administrativo; es decir, permitir a la parte que presente su defensa otorgar los lapsos respectivos y luego así después de tener los elementos suficientes, dictar el acto correspondiente.
En este sentido, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga un sentido más amplio y vigoroso al artículo 49, siendo ratificado por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2.000, en la cual establece: …” El artículo 49 de la Constitución de 1.999, acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho a acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos…Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley( artículo 21 de la Constitución), dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a creditarlos…” fin de la cita.
En virtud, de las consideraciones antes explanadas, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva pues la norma constitucional así lo exige y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que lo afecten, independientemente de la forma que éstas revisan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo.
Ahora bien de todo lo precedentemente expuestos, se concluye, pues para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no basta solo el alegato particular de un perjuicio, sino que es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir afirmado por la representación de la recurrente, que justifique como puede deducirse la violación de derechos o garantías constitucionales del recurrente. En consecuencia se declara improcedente el Amparo Cautelar. Así se decide…” Fin de la cita.

Cursa al folio 35, diligencia de fecha veinte (20) de Febrero de 2.013 mediante la cual la ciudadana DINORAH CUDEMUS, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, asistida por la abogada Marianella Millán, inscrita en el IPSA bajo el Nº 27.295, a los fines de apelar en los siguientes términos, cito:

“…APELO de la decisión dictada por este Tribunal el día 04 de Febrero de 2.013, por la cual se declaro improcedente la acción de amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en el presente expediente…” Fin de la cita.

CAPITULO II.
DE LA FUNDAMENTACIÒN DE LA APELACIÓN.

Cursa inserto a los folios 61 al 66 escrito de fundamentaciòn de la apelación presentado por la Sindico Procurador del Municipio Naguanagua del estado Carabobo, DINORAH CUDEMUS, asistida por la abogada Marianela Millán, inscrita en el IPSA bajo el Nº 27.295, mediante el cual exponen que:

DE LOS SUPUESTOS PARA LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR.

I. DE LA PROTECCIÒN CAUTELAR. Solicitud de Amparo Cautelar.

• La sentencia apelada, al decidir la solicitud de amparo cautelar formulada por el municipio, al analizar la misma, y luego de hacer un análisis, algo teórico de los requisitos de procedencia de las medidas y que no se entiende el postulado contenidos en la decisión apelada por cuanto cuando se refiere a la “administración”, no se sabe si se refiere a la del trabajo o la administración municipal; en segundo lugar señala que no basta alegar el perjuicio, sino que es necesario que se indique de manera especifica, los hechos concretos que hagan presumir lo afirmado por la representación del recurrente, que justifique como puede deducirse la violación de derechos o garantías constitucionales del recurrente y en consecuencia se declara improcedente el amparo cautelar. Que lo que conforma el resto de la decisión es una narración en algunos puntos sin sentido, actos y citas que en otras partes son repetidas que nada dicen sobre lo solicitado.
• Que es incongruente la decisión tomada, puesto que la decisión fue tomada sin considera ninguno de los aspectos denunciados, se patentiza el vicio de incongruencia negativa.
• Que en su momento se expreso para solicitudes amparo cautelar, que lo solicita el amparo cautelar de conformidad con el articulo 5 de la Ley de amparo sobre derechos y garantías constitucionales que tiene por objeto proteger al municipio de la ilegitima pretensión de la Inspectorìa del Trabajo de ejecutar el acto administrativo impugnado y con ello obligar a su representada a realizar el reenganche de la ciudadana NELLY SANCHEZ, así como pagarle los presuntos salarios dejados de percibir desde la terminación de la relación funcionarial hasta el efectivo reenganche ordenado por un organismo manifiestamente incompetente. Que la Inspectorìa era incompetente para conocer de la solicitud presentada por la ciudadana NELLY SANCHEZ, porque se trataba de una funcionaria publica, regulada por la Ley del estatuto de la Función Publica y el asunto era competente el tribunal contencioso administrativo.

De la presunción del buen derecho:

• Que el acto administrativo impugnado es el producto de un acto inconstitucional, que viola derechos constitucionales, en cuanto a la garantía al debido proceso y al juez natural (Articulo 49 Constitucional), regulada en el sentido que los casos de retiro de funcionarios sean conocidos por un tribunal contencioso administrativo y no por un órgano administrativo laboral; que además esta afectada por el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ocasionado por la falta de apreciación de varios hechos, por la falta de aplicación de la Ley del estatuto de la Función Publica y por falsa aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica procesal del trabajo.
• Que adicionalmente la irrita pretensión de instar de seguidas el procedimiento de multa por el desacato a la indicada orden de reenganche.
• Que al estar pendiente la pretendida ejecución de la Providencia administrativa impugnada, podría verse como objeto de una condena por un procedimiento inconstitucional, llevado por un autoridad manifiestamente incompetente, puesto que el retiro de funcionarios públicos es competencia de a jurisdicción contencioso administrativa, a través de la querella funcionarial.
• Que con la imposición de la multa solicitada, se patentizará y materializara el daño producido como consecuencia del acto irrito, ya que la autoridad administrativa persiste en que es competente para ordenar el reenganche de una funcionaria publica y por lo tanto competente para ordenar el reenganche de una funcionaria publica, y por lo tanto es competente para sancionar al Municipio por no efectuar un reenganche que ha sido el producto de una actuación inconstitucional.
• Que de conformidad con el artículo 144 Constitucional, la norma aplicable en materia de retiro de funcionario público dispone que es el estatuto de la Función Publica.

Peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo:

• Que la existencia de una presunción grave que la ejecución del acto impugnado configura una amenaza cierta e inminente que sena vulnerados los derechos de índole constitucional, por si solas demuestran la posibilidad cierta que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Que reitera la importancia de la cautelar solicitada, toda vez que la providencia administrativa impugnada en el caso de marras, amparo a una persona que desempeñó función pública, por lo que ordena un reenganche a alguien cuyo régimen jurisdiccional esta determinado a la legislación de la función publica según el articulo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T) 2011 y el articulo 6 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadora (L.O.T.T.T).

CAPITULO III
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Surge necesario para este Juzgado pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa y en tal sentido, resulta necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, además con carácter vinculante -para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República- en fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2.010 con ponencia del magistrado FRANCISCO A. CARRASQUERO, caso BERNARDO SANTELIZ y otros contra la sociedad mercantil CENTRAL LA PASTORA, C.A, en relación al conocimiento de las acciones referidas a providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, corresponde a la jurisdicción laboral, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo; en los siguientes términos, se lee cito:

“…Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo…” Fin de la cita.

El presente RECURSO DE APELACIÓN fue ejercido en contra de la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha cuatro (04) de Febrero de 2.013 IMPROCEDENTE el Amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano PEDRO GUILLEN PEÑA SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO, asistido por la Abogada MARIANELA MILLAN RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.295; contra la Providencia Administrativa Nº 1896, de fecha quince (15) de Marzo de 2012, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, San Diego y Las parroquias, San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo, relativo a la declaratoria CON LUGAR de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana NELLY SANCHEZ, titular de la cedula de identidad V: 7.067.413.

Ahora bien, quien conoce de la presente causa en primera instancia, son los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo. Por las razones anteriormente señaladas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, DECLARA: SU COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PRESENTE RECURSO. ASI SE DECIDE

CAPITULO IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y DE LA MEDIDA CAUTELAR.

La parte apelante consigna copia certificada de la cual se desprende lo siguiente:

Corre inserto al folio 71, Resolución Nº 102/2004 de fecha cinco (05) de Abril de 2.004, el Alcalde del Municipio Naguanagua, Julio castillo Sagarzazu, resuelve nombrar a la ciudadana NELLY SANCHEZ titular de la cedula de identidad Nº 7.067.143 como ABOGADO I adscrita a la Oficina del Registro Civil.

Corre inserto al folio 72 Comunicación de fecha once (11) de Mayo de 2.011 dirigido por el Jefe del Registro Civil del Municipio Naguanagua Abg. Efraín Enrique Sanmiguel al Director de Recursos Humanos, Lic. Ángel Delgado mediante el cual solicita la apertura de la averiguación administrativa de la funcionaria NELLY DÌAZ, titular de la cedula de identidad Nº 7.067.413.

Corre inserto al folio 73 Comunicación de fecha diez (10) de Mayo de 2.011 dirigido por el Jefe del Registro Civil del Municipio Naguanagua Abg. Efraín Enrique Sanmiguel al Director de Recursos Humanos, Lic. Ángel Delgado mediante el cual informa lo sucedido en la misma fecha con la funcionaria NELLY SANCHEZ, señalando que la mencionada funcionaria lo ofendió sin mediar palabras.

Corre inserto a los folios 74 y 75, Planillas de solicitud de permiso solicitadas por la funcionaria NELLY SANCHEZ.

Corre inserto al folio 76 Comunicación de fecha seis (06) de Mayo de 2.011 dirigido por el Jefe del Registro Civil del Municipio Naguanagua Abg. Efraín Enrique Sanmiguel al alcalde, Alejandro Feo La Cruz mediante el cual informa que recibió comunicación del Sindicato Único de Trabajadores del sector Publico de la alcaldía, consejo municipal, anexos y similares del municipio Naguanagua oficio mediante el cual se le informa que la funcionaria NELLY SANCHEZ, a fin de actualizar el proyecto de convención colectiva, le sean concedidos permiso para ausentarse los dias miércoles y viernes de cada semana.

Corre inserto al folio 77, Oficio signado como ORRHH-215/2011 de fecha doce (12) de Mayo de 2.011, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Naguanagua. Lic Ángel Delgado, a la ciudadana NELLY SANCHEZ, mediante el cual la notifica del inicio de la averiguación administrativa y proceder a su destitución de incurrir en responsabilidad disciplinaria.

Corre inserto a los folios 78 al 81, Resolución Nº 005/2011 de fecha doce (12) de Mayo de 2.011 suscrita por el lic. Ángel Delgado, Director de RRHH de la alcaldía Municipio Naguanagua, mediante el cual se resuelve iniciar el procedimiento administrativo de la funcionaria NELLY SANCHEZ, comenzar la instrucción del expediente y la suspensión de la mencionada funcionaria por 60 dias con goce de sueldo.

Corre inserto a los folios 82, 83,91 y 92 solicitudes de la funcionaria NELLY SANCHEZ, al departamento de recursos humanos de la alcaldía de Naguanagua.

Corre inserto al folio 84, Oficio signado como ORRHH-225/2011 de fecha diecinueve (19) de Mayo de 2.011, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la alcaldía de Naguanagua, Lic Ángel Delgado, a la ciudadana NELLY SANCHEZ, mediante el cual la notifica que se resolvió formular cargos en su contra.

Corre inserto a los folios 85 al 88, Resolución Nº 006/2011 de fecha diecinueve (19) de mayo de 2.011, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la alcaldía de Naguanagua, Lic Ángel Delgado, mediante el cual resuelve formular cargos a la ciudadana NELLY SANCHEZ.

Cursa a los folio 94 al 97, Memorando de fecha veintitrés (23) de mayo de 2.011 suscrita por la directora de despacho de la alcaldía de Naguanagua mediante el cual remite a la dirección de RRHH de la alcaldía de Naguanagua, solicitud suscrita por la funcionaria NELLY SÁNCHEZ.

Corre inserto a los folios 99 al 112, Escrito de descargo presentado por la funcionaria NELLY SANCHEZ en fecha veinticinco (25) de Mayo de 2.011.

Corre inserto a los folios 153 al 159, dictamen jurídico del procedimiento administrativo de destitución funcionarial de la ciudadana NELLY SANCHEZ, emitido por la Sindico Procurador, DINORAH CUDEMUS, sobre la procedencia de la imposición de la sanción de destitución a la funcionaria investigada con fundamento al articulo 86, numerales 2,6 y 9 de la Ley de estatuto de la Función Publica.

Cursa al folio 160, Notificación del alcalde del municipio Naguanagua a la ciudadana NELLY SANCHEZ, de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011, mediante la cual le notifica que se decidió aplicarle la sanción de destitución.

Corre inserta a los folios 161 al 181, Resolución Nº 661/2011 de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011 emitida por el Alcalde (E) del Municipio Naguanagua, Rafael Rodríguez, mediante el cual aplica la sanción de DESTITUCIÓN a la ciudadana NELLY SANCHEZ, quien ocupa el cargo de abogado I adscrito a la Oficina del registro civil de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, por haber incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 2,6 y 9 del articulo 86 de la Ley del estatuto de la Función Publica; y en consecuencia RETIRARLA como funcionaria del Municipio Naguanagua.

Corre inserto al folio 160, Oficio signado con el Nº DA-460/2011 de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011 remitido a la ciudadana NELLY SANCHEZ, suscrita por el alcalde (E) del municipio Naguanagua, Rafael Rodríguez, mediante el cual le notifican que de acuerdo resolución Nº 661/2011, emanada del alcalde del Municipio Naguanagua de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011, se decidió aplicarle la sanción de destitución del cargo que ocupa de Abogado I, adscrito al Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Naguanagua y retirarla como funcionaria, a partir de su notificación, por estar incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2,6 y 9 del articulo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública. En la cual igualmente le señalan que contra esa resolución podrá interponer recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro de los tres (03) meses a su notificación (notificación recibida por la ciudadana Nelly Sánchez en fecha siete (07) de Julio de 2.011).

Corre inserto a los folios 182 al 192, Providencia administrativa signada con el Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, mediante la cual se declaro CON LUGAR, la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana NELLY SANCHEZ, contra la ALCALDÍA DE NAGUANAGUA.

Corre inserto a los folios 193 y 194, Cartel de notificación, mediante el cual el Inspector del Trabajo Jefe, remite auto de fecha tres (03) de Julio de 2.012, mediante el cual ordena la apertura del procedimiento de multa contra la ALCALDIA DE NAGUANAGUA.

Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 71 al 194, por cuanto se evidencia que la ciudadana NELLY SANCHEZ, detentaba el cargo de abogado I adscrito a la Oficina del registro civil de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, y que Corre inserto al folio 160, Oficio signado con el Nº DA-460/2011 de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011 remitido a la ciudadana NELLY SANCHEZ, suscrita por el alcalde (E) del municipio Naguanagua, Rafael Rodríguez, mediante el cual le notifican que de acuerdo resolución Nº 661/2011, emanada del alcalde del Municipio Naguanagua de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011, se decidió aplicarle la sanción de destitución del cargo que ocupa de Abogado I, adscrito al Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Naguanagua y retirarla como funcionaria, a partir de su notificación . ASÍ SE APRECIA.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente señala en cuanto a la protección cautelar, solicitud de amparo cautelar, que en la sentencia apelada, la juez a quo realiza un análisis algo teórico de los requisitos de procedencia de las medidas y que no se entiende el postulado contenidos en la decisión apelada por cuanto cuando se refiere a la “administración”, no se sabe si se refiere a la del trabajo o la administración municipal. Que la decisión fue tomada sin considera ninguno de los aspectos denunciados y que solicitó amparo cautelar con el objeto de proteger al municipio de la ilegitima pretensión de la Inspectorìa del Trabajo de ejecutar el acto administrativo impugnado y con ello obligar a su representada a realizar el reenganche de la ciudadana NELLY SANCHEZ, así como pagarle los presuntos salarios dejados de percibir desde la terminación de la relación funcionarial hasta el efectivo reenganche ordenado por un organismo manifiestamente incompetente; porque se trataba de una funcionaria publica, regulada por la Ley del estatuto de la Función Publica y el asunto era competente el tribunal contencioso administrativo.

Revisado el petitorio este Juzgado observa que la SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS de Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.

Este Tribunal, para pronunciarse considera necesario revisar si efectivamente, se presenta la existencia de la presunción necesaria para la procedencia o no del amparo cautelar y luego de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente contenidas en el escrito de nulidad.

Revisada el petitorio este Juzgado analizara primero la SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR, ya que el recurrente menciona que el acto administrativo impugnado es el producto de un acto inconstitucional, que viola derechos constitucionales, en cuanto a la garantía al debido proceso y al juez natural (Articulo 49 Constitucional), regulada en el sentido que los casos de retiro de funcionarios sean conocidos por un tribunal contencioso administrativo y no por un órgano administrativo laboral; que además esta afectada por el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ocasionado por la falta de apreciación de varios hechos, por la falta de aplicación de la Ley del estatuto de la Función Publica y por falsa aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica procesal del trabajo.

El apoderado judicial de la parte recurrente fundamenta la solicitud de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Que reitera la importancia de la cautelar solicitada, toda vez que la providencia administrativa impugnada en el caso de marras, amparo a una persona que desempeñó función pública, por lo que ordena un reenganche a alguien cuyo régimen jurisdiccional esta determinado a la legislación de la función publica según el articulo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T) 2011 y el articulo 6 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadora (L.O.T.T.T).

El Amparo Cautelar, intentado conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, tienen carácter accesorio e instrumental respecto de la pretensión principal, por lo que es posible darle un tratamiento idéntico al de una medida cautelar, con la diferencia que el Amparo Cautelar alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, lo que justifica que una vez admitida la causa principal, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada.

La Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01740 de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2.007 con ponencia del Magistrado Dr. HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, caso, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar interpuesto por la Universidad Central de Venezuela, se estableció el siguiente criterio, cito:

“…Antes de entrar a realizar dicho análisis, la Sala reitera que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del amparo constitucional están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.
El primero de ellos –fumus boni iuris- se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. El segundo no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Igualmente, la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada. (Vid. Sentencia Nro. 100, dictada por la Sala Constitucional en fecha 17 de agosto de 2000)…” Fin de la cita.

Por lo expuesto, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del Amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Debe analizarse en primer término, el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.

En el caso de marras, es de hacer notar que la parte recurrente en su solicitud, se limita a peticionar dicha acción no señala expresamente cual es la situación jurídica infringida, la que pretende le sea restituida, lo cual debía indicar pormenorizadamente los perjuicios patrimoniales que le acarrearía la materialización del acto administrativo, que en su decir se produjeron, dado que no podía limitarse a solicitar el amparo cautelar, sino que debía cumplir con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues si bien la naturaleza del amparo cautelar es preventiva, no deja de ser un amparo, y por tanto debió cumplir con los requisitos que exige la mencionada Ley, razón por la cual al no efectuarlo, considera este Juzgado Superior debe declararse IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR, cabe resaltar que lo pretendido a través de la medida cautelar es la inmediata suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.

Para el análisis de la MEDIDA CAUTELAR, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.

Esa necesidad que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Así las cosas, las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.

A tales efectos, el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempla que el tribunal de Oficio o a instancia de parte podrá dictar medidas cautelares y asimismo la Ley In comento regula en su Capitulo V el Procedimiento de la Medidas Cautelares en sus articulados del 103 al 106 el Procedimiento a cumplir, en este sentido, se debe hacer alusión al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa, que establece que se podrán suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Es así, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo de carácter particular constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones, la primera de ellas cuando lo permita la Ley o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva que se pueda causar al recurrente, y la segunda cuando este pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que sería el mérito de la causa principal.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1206, de fecha once (11) de Mayo del 2.006, caso ANTONIO MARÍA MARQUIEGUI CANDINA, señaló lo siguiente:

“…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”. Fin de la cita.

La Sala Político Administrativa en Sentencia Nro. 00158 de fecha 9 de Febrero de 2011, Expediente Nro. 2010-0490, con la Ponencia del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, de la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, (caso: JOSÉ GREGORIO BRETT MUNDO, en el recurso de nulidad interpuesto en contra de la Resolución dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA), estableció:

”2.- En lo que se refiere a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la Sala observa:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

“(…)
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”… Fin de la cita.

La solicitud cautelar no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente alegar, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, pues se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio de los cuales pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.

Igualmente debe señalarse que para acordar cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. Que haya riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Y por ultimo, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que esté presente el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos; sólo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente; pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es la norma especial que regula la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa, en los siguientes términos, cito:

“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante...” Fin de la cita.

Como puede apreciarse del articulo anteriormente transcrito, el legislador, establece un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva; recogiendo no sólo que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora –si son demostrados- sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El Juez no puede suplir las faltas de las partes aunado a que estamos en presencia de un Procedimiento Contencioso Administrativo y no laboral; a este respecto se ha pronunciado LA SALA POLÍTICO ADMISTRATIVA con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, Exp. N° 2001-0259 sentencia bajo el Nº 00822 de fecha diecisiete (17) de Julio del 2.008 caso, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), contra INVERSIONES BELLA VISTA S.A., se lee cito:

“…Ahora bien, de un examen del escrito contentivo de la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales planteada por la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (C.A.D.A.F.E.), específicamente del capítulo correspondiente a la solicitud de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, aprecia la Sala que en efecto y conforme lo señaló el Juzgado de Sustanciación, el requerimiento de la tutela cautelar pretendida está sustentado en una afirmación, sin que se evidencie que se hubiere promovido algún medio probatorio que produzca en el órgano jurisdiccional la convicción de que existe un evidente riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo…” Fin de la cita.

En sintonía con la conclusión precedente, resulta pertinente citar la sentencia Nro. 00798 de fecha once (11) de Junio de 2.002, dictada por la Sala Político-Administrativa en la que se dispuso, cito:

“(...) El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, declaró improcedente la medida de embargo solicitada por considerarla infundada por no llenar los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya que el intimante no trajo a los autos prueba de la aparente insolvencia de los intimados, “limitándose a indicar que la cancelación de sus acreencias con ocasión de la ejecución del fallo acarrean la mencionada insolvencia”. Luego, la parte intimante por diligencia de fecha 13 de diciembre de 2001, se dio por notificada del auto antes descrito y en fecha 18 de diciembre del mismo año apeló de dicha decisión.(...) Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse, con relación a la presunción de buen derecho, que la misma se desprende de las actuaciones procesales realizadas por el intimante en el juicio principal. Por otra parte, encuentra la Sala, en lo que respecta al requisito de periculum in mora, que no se acompañó a la demanda medio de prueba alguno que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo ya que la parte solicitante se limitó a indicar “solicito se DECRETE MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes suficientes de los demandados ya que existe el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo que se produzca en este juicio se haga ilusoria por la insolvencia de los demandados ya que estos cobraron sus acreencias contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias”, sin presentar prueba fehaciente que demuestre dicha insolvencia; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo éstos de obligatoria concurrencia….” Fin de la cita.

Por lo que esta juzgadora pasa a examinar si en el caso de marras, los presupuestos que configuran la norma se encuentran presentes de manera concurrente, a fin de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, y a tal efecto pasa a analizar, si en el caso bajo estudio se configuran el fumus bonis iuris, y el periculum in mora, verificados de las argumentaciones y recaudos acompañados por la solicitante de la medida, los cuales no se presumen sino que deben manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, por lo que se puede concluir que:

• La parte recurrente alega que al estar pendiente la pretendida ejecución de la Providencia administrativa impugnada, podría verse como objeto de una condena por un procedimiento inconstitucional, llevado por un autoridad manifiestamente incompetente, puesto que el retiro de funcionarios públicos es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la querella funcionarial.
• Alega igualmente que con la imposición de la multa solicitada, se pantetizarà y materializara el daño producido como consecuencia del acto irrito, ya que la autoridad administrativa persiste en que es competente para ordenar el reenganche de una funcionaria publica y por lo tanto competente para ordenar el reenganche de una funcionaria publica, y por lo tanto es competente para sancionar al Municipio por no efectuar un reenganche que ha sido el producto de una actuación inconstitucional.
• Que la existencia de una presunción grave que la ejecución del acto impugnado configura una amenaza cierta e inminente, por si solas demuestran la posibilidad cierta que quede ilusoria la ejecución del fallo, reiterando la importancia de la cautelar solicitada, toda vez que la providencia administrativa impugnada en el caso de marras, amparó a una persona que desempeñó función pública, por lo que ordena un reenganche a alguien cuyo régimen jurisdiccional esta determinado a la legislación de la función publica según el articulo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T) 2011 y el articulo 6 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadora (L.O.T.T.T).

De los medios probatorios aportados para la procedencia de la medida cautelar solicitada se desprende que:

• En fecha (05) de Abril de 2.004, es nombrada la ciudadana NELLY SANCHEZ titular de la cedula de identidad Nº 7.067.143 como ABOGADO I adscrita a la Oficina del Registro Civil, de conformidad con la Resolución Nº 102/2004, suscrita por el lic. Ángel Delgado, Director de RRHH de la alcaldía Municipio Naguanagua.
• En fecha diecinueve (19) de mayo de 2.011, según resolución Nº 006/2011, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la alcaldía de Naguanagua, Lic Ángel Delgado, se resuelve formular cargos a la ciudadana NELLY SANCHEZ.
• El dictamen jurídico del procedimiento administrativo de destitución funcionarial de la ciudadana NELLY SANCHEZ, emitido por la Sindico Procurador, DINORAH CUDEMUS, se pronuncia respecto a la procedencia de la imposición de la sanción de destitución a la funcionaria investigada con fundamento al articulo 86, numerales 2,6 y 9 de la Ley de estatuto de la Función Publica.
• Es aplicada sanción de DESTITUCIÓN a la ciudadana NELLY SANCHEZ, quien ocupa el cargo de abogado I adscrito a la Oficina del registro civil de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, por haber incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 2,6 y 9 del articulo 86 de la Ley del estatuto de la Función Publica; y en consecuencia RETIRARLA como funcionaria del Municipio Naguanagua, mediante Resolución Nº 661/2011 de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011 emitida por el Alcalde (E) del Municipio Naguanagua, Rafael Rodríguez, mediante.
• En fecha siete (07) de Julio de 2.011 es notificada la ciudadana NELLY SANCHEZ, del oficio signado con el Nº DA-460/2011 de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011 de la resolución Nº 661/2011, emanada del alcalde del Municipio Naguanagua de fecha veintidós (22) de Junio de 2.011, mediante la cual se decidió aplicarle la sanción de destitución del cargo que ocupa de Abogado I, adscrito al Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Naguanagua y retirarla como funcionaria, a partir de su notificación, por estar incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2,6 y 9 del articulo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública. En la cual igualmente le señalan que contra esa resolución podrá interponer recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro de los tres (03) meses a su notificación.
• En fecha quince (15) de Marzo de 2.012 se dicta providencia administrativa signada con el Nº 1896, mediante la cual se declaro CON LUGAR, la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana NELLY SANCHEZ, contra la ALCALDÍA DE NAGUANAGUA.
• En fecha veinte (20) de Septiembre de 2.012, la Alcaldía de Naguanagua recibe notificación del auto de fecha tres (03) de Julio de 2.012, mediante el cual ordena la apertura del procedimiento de multa contra la ALCALDIA DE NAGUANAGUA, por desacato a la Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.

Ahora, si bien es cierto que la ciudadana NELLY SANCHEZ, fue miembro de la Junta Directiva de Sindicato Único de Trabajadores del sector Publico de la Alcaldía, Consejo Municipal, Anexo y Similares del Municipio Naguanagua (SUTRASPA-COMASIMNAGUA), no es menos cierto que en su condición de funcionaria pública fue sometida a un procedimiento de destitución -garantizada la estabilidad del funcionario y sus derechos a través del trámite del debido procedimiento administrativo disciplinario- de conformidad con la Ley del estatuto de la Función Publica, que por su sola condición de funcionario de carrera ya tienen estabilidad absoluta, encontrándose amparado ante una posible arbitraria, caprichosa o libre decisión de despido. Esa potestad de sanción se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, como la necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas si incurre en las causales establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Concatenado con lo expuesto resulta necesario traer a colación el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el estatuto de la Función Publica mediante norma de ingreso, ascenso, trasladado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Publico e igualmente establece que la misma ley determinara las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos; y la ley orgánica vigente para el momento que sucedieron los hechos, en su articulo 8 que establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

La resolución mediante la cual se destituye a la funcionaria NELLY SANCHEZ, fue dictada en el marco de un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no ha sido separado de su condición de funcionario público y las causales de destitución las encontramos en la ley funcionarial, demostrada en el curso de un procedimiento administrativo disciplinario, en el que se le garantiza al funcionario su derecho de defensa y demás garantías. En concreto el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece los supuestos estatuidos para proceder a la destitución de un funcionario público.

El régimen de los funcionarios públicos impide a la Administración –Alcaldía Naguanagua- retirar a cualquier funcionario no sólo sin causa justificada, sino además sin subsumir su acto en cualquiera de las causales de destitución que estipula la Ley del Estatuto de la Función Pública; puesto que de conformidad del articulo 30 ejusdem señala que los funcionarios públicos que ocupen cargos de carrera “gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos”, en consecuencia, sólo pueden ser retirados del servicio por las causales contempladas en la misma norma, régimen legal preservado por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Los funcionarios públicos gozan de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo en la medida en que las instituciones no estén recogidas en los textos legales especiales; en el caso de marras, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su articulo 32 -Ley especial- va más allá y estipula que la Ley Orgánica del Trabajo es aplicable en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan los funcionarios, y con las exigencias de la Administración Pública. El artículo establece, cito:

“Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública…” Fin de la cita (Negrillas y Subrayado del Tribunal).

El régimen legal al que están sometidos los funcionarios públicos, es un régimen más favorable al trabajador porque le impide a la Administración destituir, suspender trasladar o desmejorar en sus condiciones de trabajo a cualquier funcionario, si no está fundamentado en una causal previamente estipuladas por la Ley, goza de estabilidad por su condición de funcionario.
Por todo lo expuesto queda evidenciado la presunción de existencia del derecho reclamado; al igual que se constata de los autos el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida, pues de los medios probatorios por parte de la solicitante de la medida, como la resolución mediante la cual es nombrada la ciudadana NELLY SANCHEZ titular de la cedula de identidad Nº 7.067.143 como ABOGADO I adscrita a la Oficina del Registro Civil -Municipio Naguanagua-; resolución mediante la cual se destituye a la mencionada funcionario de conformidad con el articulo 86, numerales 2,6 y 9 de la Ley de estatuto de la Función Publica y en consecuencia RETIRARLA como funcionaria del Municipio Naguanagua, que existe providencia administrativa mediante la cual se declaro CON LUGAR, la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana NELLY SANCHEZ, contra la ALCALDÍA DE NAGUANAGUA; se encuentra evidenciado tanto el fumus boni iuris y periculum in mora; constando en autos elementos probatorios que justifican la procedencia de la medida solicitada.

En consecuencia es por lo que necesariamente esta Juzgadora declara PROCEDENTE LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS, de la Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO. ASI SE DECLARA.

DECISIÓN

Conforme a lo anteriormente expuesto, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Interpuesta por la SINDICO PROCURADO DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO, DINORAH CUDEMUS, asistida por la abogada MARIANELLA MILLAN, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 27.295, contra la Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012,
mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.

SEGUNDO: PROCEDENTE LA SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Interpuesta por la SINDICO PROCURADO DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO, DINORAH CUDEMUS, asistida por la abogada MARIANELLA MILLAN, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 27.295, contra la Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.

TERCERO: SUSPENDANSE LOS EFECTOS de la Providencia Administrativa Nº 1896 de fecha quince (15) de Marzo de 2.012, mediante la cual se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por al ciudadana NELLY SANCHEZ, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO.

No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.

• Notifíquese y remítase copia certificada de la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

• Notifíquese y remítase copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, San Diego y Las parroquias, San José, San Blas, Catedral y Rafael Urdaneta del Estado Carabobo

• Notifíquese de la presente decisión al Juzgado a quo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO
SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, a los nueve (09) días del mes de Agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES
LA JUEZ TEMPORAL
ABG. LOREDANA MASSARONI
LA SECRETARIA

En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 10: 25 a.m.

ABG. LOREDANA MASSARONI
LA SECRETARIA

GP02-R-2013-000051.
Ysdf/VJPM/lm/ysdf