TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
FRANCA BATTAGLINO VENTRONE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-12.101.918, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
EDUARDO BERNAL ACUÑA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 6.585, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.102.615, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.-
HERNAN CARVAJAL, y GAMALIEL RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 15.010 y 84.980, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO.-
DERECHO DE VISITA (INCIDENCIA SOBRE OPOSICION A MEDIDA INNOMINADA)
EXPEDIENTE: 11.362

En el juicio de derecho de visita, incoado por la ciudadana FRANCA BATTAGLINO VENTRONE, contra el ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, que conoce el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien el día 06 de junio de 2012, dictó sentencia interlocutoria acordando suspender la medida innominada de prohibición de salida del país de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLINO, decretada en fecha 20/05/2011, de cuya decisión apeló el 11 de junio de 2011, el abogado HERNAN CARVAJAL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, recurso éste que fue oído en ambos efectos, mediante auto dictado el 15 de junio de 2012, razón por la cual dicho expediente fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y, del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 18 de julio de 2012, bajo el N° 11.362, y el curso de Ley.
Consta igualmente que en fecha 07 de agosto de 2012, el abogado GAMALIEL RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano VALENTINO BATTAGLINO, presentó escrito de informes; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Libelo de la demanda, en el cual se lee:
“…DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
El artículo 75 de la Constitución Bolivariana de Venezuela establece: “…”
Ello significa que el Estado está dirigido a erradicar cualquier circunstancia que altere o amenace en alterar el equilibrio moral y material de la familia, para lograr la preservación de sus instituciones bajo las directrices que el constituyente indicó en dicha norma, de lo cual se desprende que, cualquier acto u omisión por parte de los órganos del estado que crearen o pretendieran crear tal alteración resultara inconstitucional.
Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, año 1.987 al Juez Venezolano se le confirió un poder cautelar general, el cual implica la potestad reglada y el deber que tiene los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.
Es un deber de los jueces porque si están demostrados los requisitos de procedibilidad de la cautelas mediante prueba fehaciente y aún cuando se reconozca un alto grado de discrecionalidad desaparece para imponerse la voluntad del legislador, en forma de una autentica obligación.
Se trata de poder deber de carácter preventivo y nunca satisfactivo de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.
En cuanto a las medidas cautelares innominadas, las cuales constituyen un tipo de medidas, y como tal están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infrutuosidad del fallo-conocido normalmente como PERICULUM IN MORA, el cual ocurre cuando la parte potencialmente perdidosa puede efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. En muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. Sin embargo el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciable por terceros y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con el nombre de FUMUS BONI IURIS.
Sin embargo el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que se conoce con el nombre de PERICULUM IN DAMNI.
En el caso que nos ocupa, y cuya pretensión es el derecho constitucional de “VISITA” que me concede el mencionado instrumento como “ HIJA” en la ultima parte del artículo 76, puesto que el “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y estos o estás tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos o por si mismas”, y por cuanto se encuentran llenos los extremos legales, es que solicito muy respetuosamente del tribunal de conformidad con lo que dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el primer aparte del artículo 588 ejusdem se sirva decretar las siguientes medidas innominadas:
PRIMERO: FIJE UN REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR QUE JUZGUE CONVENIENTE a los efectos de garantizarme el derecho a la tutela legal efectiva tomando las medidas necesaria para su cumplimiento inmediato.- En tal sentido solicito respetuosamente de que como la semana tiene siete (7) dias se me permita el disfrute con mi madre dos (2) tarde en la semana, retirándola de su domicilio a las dos ( 2pm) de la tarde y retornándole a la seis ( 6 pm) de la tarde. Además como cada mes cuenta con cuatro ( 4) fines de semana, se me permita compartir con mi madre dos (2) fines de semana al mes en forma alterna, retirándole de su domicilio el día viernes a las dos ( 2 pm) de la tarde y retornándole a las seis (6 pm) de la tarde y
SEGUNDO: PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS DE MI MADRE, CIUDADANA: MARIA LIBERA VENTRONE de BATTAGLINO.
Como quiera, que mi padre es un hombre de armas tomar y de acuerdo a las pruebas aportadas, su intención es que ni yo, ni mi hermana, ni sus nietos puedan disfrutar del cariño de mi madre, sino en la forma y mi era que el quiera, por ser una persona que siempre ha impuesto su voluntad. se corre el riesgo inminente ante la fijación del Régimen provisorio de Convivencia solicitado que se marche del país llevándose a mi madre, su esposa para ser nugatorio dicho régimen, ello en razón que es propietario de un apartamento en “ITALIA”, totalmente desocupado, según documento de propiedad que acompaño en copia fotostática simple traducido, puesto que el original se encuentra en su poder, es que solicito muy respetuosamente del tribunal decrete medida de PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS DEL PAIS, de mi madre, ciudadana: MARIA LIBERA VENTRONE de BATTAGLINO y tal efecto se sirva oficiar a la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, Departamento de Movimiento Migratorio de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de dicha medida a los fines de que se tomen las medidas pertinentes
Las medidas solicitadas son procedente en razón de que como afirmé anteriormente se encuentran plenamente llenos los requisitos exigidos en la ley.
El PERICULUM IN MORA: está plenamente demostrado o comprobado con la conducta asumida en forma por demás reiterada por mi padre el ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI quien como sea, pretende el ejercicio de mi derecho constitucional de poder “VISITAR" a mi madre MARIA VENTRON E de BATTGLINO, al tratar de imponerme una VISITA VIGILADA, restringiéndome así mi derecho al permitirme que vea a mi madre solamente media hora y en el porche su casa. Con esa manera de pensar y actuar de mi padre se esta evidenciando de que existe un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón de que la única manera posible que pueda mi padre permitir libremente el ejercicio de mi derecho de “ Visita” , es precisamente, con la intervención del Estado Juez, mediante el otorgamiento de una medida innominada; de lo contrario tendré que esperar a que finalice este juicio para poder ejercer dicho derecho, púes no otra cosa se puede desprender de las afirmaciones hecha en la oportunidad en que compareció por ante la Dirección General de la Prefectura de San José del Municipio Valencia del Estado Carabobo en fecha 29 de diciembre de 2.010 según acta que corre inserta al folio 17 de la copia fotostática certificada que acompaño y además de la posición asumida ante la Funcionaria de la Notaría Pública Quinta de Valencia en fecha 21 de marzo de 2011 al momento de evacuarse la inspección Administrativa en su domicilio, donde se negó abrirle la puerta a dicha funcionaría atendiéndola por la venta de la casa.
EL FUMUS BONI IURIS, requisito que hace referencia a la verosimilitud del derecho a proteger es decir, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, (buen olor a derecho) tenemos que ese derecho fue reconocido por el mismo, demandado mi padre ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, cuando compareció el día 29 de Diciembre de 2.010 por ante la Dirección General de Prefecturas de la Parroquia San José del Municipio Valencia del Estado Carabobo a que hice referencia anteriormente, amen de que es un derecho de rango constitucional
EL PERICULUM IN DAMNI, ha estado presente desde el año pasado y estará presente siempre, si el Estado Juez no le pone coto a la manera de actuar de mi padre VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, a quien se le olvida que en mi carácter de hija de acuerdo a la última parte del artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela tengo como hija, el “deber de asistirla, lo cual jamás lo podré hacer por la terquedad de mi padre. Además existe un hecho aparte, mi padre, desde el año pasado me ha hecho saber que en última instancia se muda para “ITALIA” con mi madre, con la única finalidad de que no solamente no la pueda volver a ver, sino también mi hermana CARMELA BATTAGLINO VENTRONE y sus nietos, recordándome a través de terceras persona de su existencias, lo cual es totalmente cierto, como se puede evidenciar del documento de propiedad del apartamento cuya copia traducida la acompaño marcada con la letra “C” en copia fotostática en razón de que mi padre posee la copia original del documento…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 20 de mayo de 2011, en el cual se lee:
“…DECISION
Con fundamento a lo antes expuesto este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda las Medidas Innominadas siguientes: 1° ) PROHIBICION : SALIDA DEL PAIS de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGRINI, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de oficios del hogar, con domicilio en la Urbanización Camoruco, Avenida 104 Casa N° 133-83, Parroquia San José Municipio Valencia del Estado Carabobo y titular de la Cédula de Identidad Personal N° V-13.755.182, y a tal efecto se ordena oficiar a la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, Departamento de Movimiento Migratorio de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de dichas Medidas a los fines de que se tomen las medidas pertinentes; y 2°) Se fija un REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR que consiste en que se autoriza a la ciudadana FRANCA BATTAGRINO VENTRONE, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de profesión Arquitecta, de estado civil casada, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-12.101.918, para que retire de su casa de habitación situada en la Urbanización Camoruco, Avenida 104 Casa N° 133-83, Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo, a su legítima madre ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGRINI, los días Martes y Jueves de cada semana, a las dos (2:00) de la tarde retornándola a su casa a las seis (6:00) de la tarde. Igualmente se le autoriza para que dos (2) fines de semana por mes, en forma alternada, retire de su casa de habitación situada en la Urbanización Camoruco, Avenida 104 Casa N° 133-83, Parroquia San José, Municipio Valencia del Estado Carabobo a su legítima madre ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGRINI, a las dos (2:00) de la tarde del día Viernes retornándola a su casa el día Domingo a las seis (6:00) de la tarde. Comisiónese suficientemente a los Juzgados Ejecutores de Medidas de los Municipios Valencia, Los Guayos, San Diego, Naguanagua, Libertador y Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, para la ejecución de la Medida Innominada titulada “Convivencia Familiar", haciendo de su conocimiento que de acuerdo con el Artículo 27 del Código de Procedimiento Civil quedan facultadas para hacer uso de la fuerza pública, si fuese necesario, inclusive para designar Auxiliares de Justicia.….”
c) Escrito presentado el 22 de mayo de 2012, por el abogado HERNAN CARVAJAL, apoderado judicial de la parte demandada, en el cual se lee:
“…El caso que ahora nos ocupa es relativo a DEMANDA DE DERECHO DE VISITA incoada en contra de mi representado por la ciudadana FRANCA BATTAGLINO GRIMALDI, plenamente identificada en autos.- Admitida la demanda, este Tribunal decretó MEDIDA INNOMINADA de PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLINO (esposa de mi poderdante), medida esta que pese haber concluido el proceso y ejecutado lo decidido en la sentencia, aún se mantiene vigente, sin que hasta la presente fecha se haya sentenciado el Cuaderno de Medidas, afectado con ello el matrimonio de mi representado toda vez que con ello se violenta el libre tránsito de ese matrimonio, vulnerando con ello expresos postulados constitucionales, amén de que este Tribunal tuvo como ciertos los hechos narrados en el libelo, considerando medularmente que la precitada ciudadana tiene defectos mentales que la imposibilitan o limitan, sin que exista una expresa decisión que la haya inhabilitado, por consiguiente, mientras ello no ocurra, ella conserva todos sus derechos civiles de progenie constitucional, entre los que se encuentra la posibilidad de viajar dentro del territorio nacional y fuera de él, sin ninguna limitación.-
Honorable Jueza, en fecha 20 de Mayo del 2011, mediante auto este Tribunal dicto en el Cuaderno de Medidas, las innominadas siguientes: “…”
Dichas medidas desde luego decretadas con la facultad soberana que la ley le confiere, que aunque si bien es cierto, esa discrecionalidad no es absoluta, sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.-
Que las medidas preventivas establecidas en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable ratione iemporis, exigen que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que “...exista prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)…”
b) Que “...se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).”
c) Que tal como lo exige la norma especial de las medidas innominadas (artículo 588 eiusdem), que la misma sólo será procedente “...cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (perículum in damni)."
Que en todo caso, las medidas cautelares podrán decretarse durante el tiempo que dure el proceso, que una vez concluido éste, y ejecutado lo decidido, lo lógico y sensato es que cese la medida cautelar decretada.-
Las medidas preventivas garantizan el derecho de defensa de las partes, ya que aseguran la eficacia de las decisiones que pongan fin al proceso y garantizan la ejecución. (Sentencia de fecha 24 de abril de 1998. Número 347)
Consecuente con lo que venimos manteniendo, esta forma de finalización del proceso principal debe implicar, a su vez, la extinción de la medida cautelar. Sin proceso que seguir, sin proceso del que depende, la garantía adoptada tiene que desaparecer. En pura lógica esta consecuencia, que se evidencia con rapidez de las características que hemos venido atribuyendo a la cautela general debe producirse siempre.
La razón de ser de toda medida cautelar es la de garantizar la ejecución de las resultas del juicio, vale decir, garantizar la ejecución del fallo, porque de no ser así, o no existiendo medida cautelar, existe la posibilidad de que quede de lado la ‘eficacia de la decisión que ponga fin al juicio’, importando un bledo la misión que tiene de ‘garantizar la ejecución de la sentencia’ y la hace ‘ilusoria’.- Todo ello traduce un cometido de eminente orden público al garantizar el resultado práctico de la ejecución" con la finalidad de asegurar la continuidad del derecho objetivo,-
Como quiera que el presente proceso termino, tal como antes lo indique, y se ejecuto lo decidido, no existen razones algunas para el mantenimiento de la referida Medida Innominada, por consiguiente, solicito la revocatoria de la aludida medida, vale decir, que se deje sin efecto alguno.-
Además debo señalar, que mí representado esta dispuesto a cumplir el Régimen de Visita establecido conforme a la sentencia del juicio principal, tal como se le impuso en la ejecución de la referida sentencia; en tanto que la demandante, no ha cumplido con el Régimen de Visita establecido a su favor, ya que desde antes de la interposición de la demanda y hasta la presente fecha no visita a su madre, ni siquiera en la festividades del día de la madre último pasado, a quien ni si quiera por teléfono llamo ese sublime día, toda vez que el fin soterrado de esa demanda no es otro que el de impedir la venta de un bien inmueble que sus padres tienen en Italia, al que ella valiéndose de todos lo artificios y subterfugios pretende preservar para su beneficio.-
De haber amado tanto a su madre, tal como lo manifiesta en el libelo, porque no demando entonces Régimen de Guarda y Custodia, para asumir ella plenamente su cuido y atención, pues esto no le interesa a ella, solo le interesa evitar de cualquier manera, que dicho bien no se venda y una de esas forma es imposibilitando a su madre que actué en la venta de ese inmueble.-
En apoyo a todas las consideraciones precedentes y visto que jurídicamente no existe razón valida alguna para mantener dicha medida, pido en consecuencia que la misma se deje sin efecto…”
d) Escrito presentado el 01 de junio de 2012por el abogado EDUARDO BERNAL ACUÑA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en el cual se lee:
“…Este Tribunal por auto de fecha 28 de Mayo del corriente año dictó auto en el cual ordenó la notificación de mi representada para que dentro de los tres días de Despacho siguientes a que constara en los autos su notificación expusiera lo que creyera conveniente respecto a la solicitud de suspensión de medida solicitada por el demandado de autos en este proceso VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI por medio de su apoderado abogado HERNAN CARVAJAL MORALES, mediante escrito presentado el 22 de Mayo del corriente año.
En el mencionado escrito el ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI manifiesta al Tribunal que hasta la presente fecha no se ha producido decisión en el Cuaderno de Medidas, afectando con ello su matrimonio con la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO la cual tiene prohibición de salida del país.
Ahora bien, es cierto que el Tribunal no ha dictado decisión en el Cuaderno de Medidas a pesar de que con fecha 26 de Octubre de 2011 dictó sentencia en la causa principal, declarando Con Lugar la Demanda por Derecho de Visita interpuesta por mi mandante FRANCA BATTAGLINO VENTRONI en contra del ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, fijando el régimen de convivencia familiar que permitiera a mi mandante FRANCA BATTAGLINO VENTRONI a compartir, asistir y disfrutar de la compañía de la ciudadana MARIA VENTRONI DE BATTAGLINO a visitarla tres (3) días a la semana, siendo éstos los días lunes, miércoles y viernes desde las tres (3) de la tarde hasta las seis (6) de la tarde, igualmente a compartir con ella un fin de semana alterno, es decir cada quince (15) días retirándola de su domicilio el día viernes a las tres de la tarde y retomándola el domingo a las cinco de la tarde.
Consta en los autos que una vez que la sentencia quedó definitivamente firme fue ejecutada en fecha 14 de Febrero de 2012 por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuya acta corre al folio 87 de la pieza de medidas y debe el Tribunal observar que el notificado de autos ciudadano VALENTINO BATTAGLINO manifestó, “que la hora del régimen de visitas la impone él; puesto que él tiene sus ocupaciones”, lo que echa por tierra la aseveración del apoderado del ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, en el sentido de que su representado está dispuesto a cumplir el régimen de visitas establecido conforme a la sentencia del juicio principal, tal como se le impuso en la ejecución de la referida sentencia.
En otras palabras ciudadano Juez, el ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI no ha cumplido ni tampoco cumplirá la sentencia de este Tribunal, citando incurriendo en el delito de DESACATO previsto en el Artículo 485 del Código Penal.
Dispone el Artículo 606 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: si sentenciada en definitiva la causa, no se hubiere decidido todavía la articulación pendiente sobre las medidas decretadas, el Tribunal ante quién se haya promovido continuara conociendo de ellas, aunque haya admitido antes apelación en ambos efectos o recurso de casación de la sentencia definitiva.
Esto quiere decir, que no puede este Tribunal suspender la medida innominada decretada en el Cuaderno de Medidas, consistente en la prohibición de salida del País de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO, sin antes decidir el cuaderno de medidas y cuanto vaya a decidir el mencionado cuaderno de medidas debe tomar en consideración que la causa principal fue decidida a favor de mi mandante FRANCA BATTAGLINO VENTRONI, debiendo preservar en consecuencia la unidad del proceso.
Por cuanto el apoderado judicial del ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI en su escrito presentado en fecha 22 de Mayo del corriente año afirma textualmente lo siguiente:
De haber amado tanto a su madre, tal como lo manifestó en el libelo, porqué no demandó entonces el régimen de guarda y custodia, para asumir ella plenamente su cuidado y atención, pues esto no le interesa a ella, solo le interesa evitar de cualquier manera que dicho bien no se venda y una de esas formas es imposibilitando a su madre que actúe en la venta de ese inmueble. Con respecto a estas afirmaciones las rechazo por cuanto no son ciertas y como quiera que el inmueble es propiedad de la comunidad conyugal compuesta por el ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI y la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO, solicito respetuosamente del Tribunal, de que en el supuesto caso que considere suspender la medida de prohibición de salida del país de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO en su decisión le ordene al ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al arribo al país con su esposa MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO procedente de Italia, consigne en los autos copia fotostática del documento de venta del apartamento a los efectos de proceder a su traducción al idioma castellano, para saber cuanto fue el monto en euros que la comunidad conyugal vendió el apartamento, debiendo en consecuencia consignar en los amos un cheque en euros equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de la venta, que son los derechos de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO.…”
e) Sentencia interlocutoria dictada el 06 de junio de 2012, por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…Visto el escrito de fecha 01-06-2.012, suscrita por el abogado EDUARDO BERNAL ACUÑA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 6.585 de este domicilio, apoderado judicial de la ciudadana FRANCA BATTAGLINO VENTRONI, parte demandante en el presente juicio, el Tribunal para decidir observa lo siguiente:
Que en fecha 28-05-2.012, se ordeno la notificación de la ciudadana FRANCA BATTAGLINO VENTRONI, para que expusiera lo que creyera conveniente respecto a la solicitud de suspensión de medida solicitada por el demandado.
Que en escrito de fecha 22-05-2.012, el ciudadano VALENTINO BATTAGLIO GRIMALDI, manifiesta al Tribunal que no se ha producido decisión en el Cuaderno de Medidas, afectando su matrimonio con la demandante, la cual tiene prohibición de salida del país.
Que el Tribunal no ha dictado decisión en el Cuaderno de Medidas.
Que en fecha 26 de Octubre de 2.011 se dicto sentencia en la causa principal, declarando CON LUGAR la demanda por derecho de visita interpuesta por la parte actora FRANCA BATTAGLINO VENTRONI, en la cual se fijo régimen de convivencia familiar.
Que dicha ejecución de la sentencia fue practicado por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial, en la cual fue notificado el ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, quien manifestó. “... que la hora y régimen de visitas la impone el, puesto que el tiene sus ocupaciones...”, negritas del Tribunal.
De lo anteriormente expuesto, y definitivamente firme como ha quedado la sentencia definitiva dictada por este Despacho en fecha 26-10-2.011, este Tribunal acuerda SUSPENDER la Medida Innominada de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGRINO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° 13.755.182 con domicilio en Valencia Estado Carabobo, decretada en fecha 20 de mayo de 2.011, participada con oficio N° 0.450, de fecha 24-05-2.011, ofíciese lo conducente al ciudadano Director Nacional de Migración y Zonas fronterizas, Departamento de Movimientos Migratorios de la república Bolivariana de Venezuela. Líbrese oficio.
Asimismo, se acuerda notificar al ciudadano BATTAGLINO GRIMALDI VALENTINO, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. 12.102.615 de este domicilio, a los fines de que consigne a la brevedad posible a este Despacho, dentro de las (72) horas siguientes al arribo al país con su esposa, coplas fotostáticas del documento de venta del apartamento a los efectos de proceder a la traducción al idioma castellano, para saber el monto en que la comunidad conyugal vendió el apartamento, debiendo igualmente consignar en autos cheque equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de la venta, de los derechos de la ciudadana MARIA VENTRONI DE BATTAGLIO.…”
f) Diligencia de fecha 11 de junio de 2012, suscrita por el abogado HERNAN CARVAJAL, apoderado judicial de la parte demandada, en la cual apela de la sentencia interlocutoria anterior.
g) Auto dictado el 158 de junio de 2012, por el Tribunal “a-quo”, en el cual se lee:
“…Vista la apelación interpuesta en fecha 11 de junio del año en curso, por el Abogado HERNÁN CARVAJAL, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 15.010, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, contra la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva dictada por este tribunal en fecha 06 de junio del corriente año, se oye en ambos efectos, en consecuencia remítase el expediente N° 24.271, contentivo de dos (02) piezas al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial. Désele salida en los libros respectivos.…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 06 de junio de 2012, en la cual acordó suspender la medida innominada de prohibición de salida del país de la ciudadana MARIA LIBERA VENTORNE DE BATTAGRINO.
El abogado GAMALIEL RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes, presentado en esta Alzada, señala que por ante el Juzgado “a-quo”, cursó demanda de derecho de visita, incoada por la ciudadana FRANCA BATTAGLINO VENTRONE, en contra de su padre, ciudadano VALENTINO BATTAGLINO, en el expediente N° 24.271, nomenclatura de dicho Tribunal, en la cual la mencionada ciudadana procuraba que se estableciera a su favor un Régimen de Visita (días y horas especificas) para visitar a su madre MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLINO, tramitado dicho proceso, fue declarado con lugar, quedando firme la sentencia y oportunamente ejecutada, que desde el principio del proceso, el Tribunal decretó Medida de Prohibición de Salida del País en contra de la citada madre de la demandante ciudadana MARÍA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLINO y una vez concluido el proceso en su totalidad, no hubo pronunciamiento con, respecto al Cuaderno de Medidas, dada tales circunstancias, en fecha 22 de Mayo del año en curso, el coapoderado HERNAN CARVAJAL MORALES, presento un escrito que corre agregado a los folios que van del 66 al 68 del expediente, donde expuso la obligación de suspender la medida en cuestión, seguidamente a ese escrito el Tribunal en fecha 28 de ese mismo mes y año, ordenó la notificación de la parte actora y el día 01 de Junio, la parte actora presentó un escrito que corre agregado a los folios que van del 77 al 79; el Tribunal se pronunció el día 06 de Junio del 2012, revocando la Medida de Prohibición de Salida de País, tal como se lo solicitamos, haciendo el siguiente pronunciamiento “…se acuerda al ciudadano BATTAGLINO GRIMALDI, VALENTINO, …., a los fines de que consigne a la brevedad posible a este Despacho, dentro de las (72) horas siguientes al arribo al país con su esposa, copia fotostática del documento de venta del apartamento a los efectos de proceder a la traducción al idioma castellano, para saber el monto en que la comunidad conyugal vendió el apartamento, debiendo igualmente consignar en autos cheque equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de la venta, de los derechos de la ciudadana MARÍA VENTRONE DE BATTAGLINO…”; lo cual es inaceptable, dado que trasciende la litis y no guarda congruencia con lo peticionado en el libelo.-
Asimismo señala que la parte actora en su último escrito presentado previo a la sentencia, solicitó de que en el supuesto caso considere suspender la medida , ordene al demandado consignar copia fotostática de la venta del apartamento, lo cual fue acordado por el Tribunal “a-quo”, aceptando a conformidad la revocatoria de la medida, pero el aspecto referente a que se consigne un cheque con un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) del precio del apartamento de Italia, no lo aceptamos, por lo que apelamos contra la sentencia interlocutoria, ya que produce un gravamen irreparable, no tan solo a los derechos de su representado, sino como también a la comunidad conyugal; invocando el vicio de incongruencia; que entre los requisitos de forma de la sentencia establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece que debe contener, una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; precisamente este condicionamiento viene dado, en relación con la obligación impuesta al juez para que resuelva solo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado, si se aparta de dicha regla dará lugar al vicio de incongruencia positiva, aspecto que infecta la sentencia y es denunciable en casación, ya que el juez extiende la decisión más allá de los límites del problema que fue sometido a su consideración; dado que trascendió la significación y alcance del principio de la congruencia están relacionados básicamente con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (Thema decidendum) y las dos reglas que emergen consecuentes: a) La de decidir sólo sobre lo alegado; y b) La de decidir sobre todo lo alegado.- Con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que puesta en relación con las dos reglas precedentes puede dar lugar a la incongruencia positiva, la que ocurre cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, vale decir, que trascendió la Litis.-
Continúa señalando que, la sentenciadora no planteó de manera diferente a como lo hicieron las partes, el problema jurídico sometido a su conocimiento, sino que incluyo en su sentencia hechos nuevos no planteados ni controvertidos en el proceso; es bien sabido, que una vez concluida la oportunidad para dar contestación a la demanda no se admitirá alegación de hechos nuevos, desde luego, menos aún debe admitirse previos a la sentencia, tal como lo hizo la parte demandante y que la mencionada juez a quo admitió plenamente y de manera expresa, violando así el precepto del ordinal 5o del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, que ordena al juez a atenerse a lo alegado probado en autos, sin poder sacar elemento de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, estructurando con dicha conducta lo que se ha denominado vicio de incongruencia por falta de correlación entre la pretensión y la sentencia.- Que la presente acción, encubre la pretensión de impedir que los padres de la demandante dispongan y/o vendan un inmueble (apartamento) que les pertenece y esta ubicado en la ciudad se Italia, para ello interpuso además demanda de interdicción civil en contra de la madre, en ambos procesos, obtuvo tanto por el Tribunal de Primera Instancia, como también por el Segundo de Municipio, ambos de esta Circunscripción Judicial, que a la madre de la demandante se le decretara prohibición de salida del país, ya que al no poder viajar ésta frustraban dicha venta, pero no porque a la demandante le interese proteger a su madre, sino por su avaricia y codicia es la de quedarse con todos los bienes de sus padres, tal como ya ha ocurrido con casi todos los bienes que ellos adquirieron y que actualmente pertenecen a ella, lo mismo quiere hacer con el apartamento de Italia; no debió demandar Régimen de Visita, sino la Guarda y Custodia, para así prestarle atención inmediata, diaria y directa a su madre, aun cuando el tribunal de primera instancia le acordó el régimen de visita solicitado, ésta tiene más de un año que no ve a su madre; además debo señalar que en el cuestionado párrafo la parte demandante pide que se consigne el cincuenta por ciento (50%) del precio por el cual la “comunidad conyugal vendió el apartamento, cuando resulta que dicho bien pertenece a la comunidad de bienes conyugales y la venta se efectuó por acto entre vivos, lo que implica que el dinero provento de esa venta solo pertenece a los padres de la demandante; anexa copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, Expediente 3848, relativo a Interdicción Civil, mediante la cuál se repone la causa al estado de admisión, por cuanto en dicho proceso se violaron formalidades esenciales, por con siguiente la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLINO conserva plenamente su facultades mentales y derechos civiles, se acompaña marcada con la letra “A” copia de dicha decisión; por lo que finalmente solicita se ratifique y/o confirme la sentencia recurrida en cuanto a la revocatoria de la medida de prohibición de salida del país en contra de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLINO, y se revoque lo ordenado en el cuestionado párrafo que ordena la consignación del cincuenta por ciento del dinero provento de la venta del apartamento ubicado en Italia.-
En el escrito contentivo de oposición a la medida innominada, presentado por el abogado HERNAN CARVAJAL, apoderado judicial de la parte demandada, que el Tribunal “a-quo” decretó MEDIDA INNOMINADA de PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLINO (esposa de su poderdante), medida esta que pese haber concluido el proceso y ejecutado lo decidido en la sentencia, aún se mantiene vigente, afectado con ello el matrimonio de su representado toda vez que con ello se violenta el libre tránsito de ese matrimonio, vulnerando con ello expresos postulados constitucionales; que las medidas preventivas establecidas en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable ratione temporis, exigen que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que “...exista prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)…” b) Que “...se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).” c) Que tal como lo exige la norma especial de las medidas innominadas (artículo 588 eiusdem), que la misma sólo será procedente “...cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (perículum in damni)." Que en todo caso, las medidas cautelares podrán decretarse durante el tiempo que dure el proceso, que una vez concluido éste, y ejecutado lo decidido, lo lógico y sensato es que cese la medida cautelar decretada.- Que las medidas preventivas garantizan el derecho de defensa de las partes, ya que aseguran la eficacia de las decisiones que pongan fin al proceso y garantizan la ejecución. (Sentencia de fecha 24 de abril de 1998. Número 347); de esta forma de finalización del proceso principal debe implicar, a su vez, la extinción de la medida cautelar. Sin proceso que seguir, sin proceso del que depende, la garantía adoptada tiene que desaparecer. En pura lógica esta consecuencia, que se evidencia con rapidez de las características que hemos venido atribuyendo a la cautela general debe producirse siempre.
Asimismo señala que la razón de ser de toda medida cautelar es la de garantizar la ejecución de las resultas del juicio, vale decir, garantizar la ejecución del fallo, porque de no ser así, o no existiendo medida cautelar, existe la posibilidad de que quede de lado la ‘eficacia de la decisión que ponga fin al juicio’, importando un bledo la misión que tiene de ‘garantizar la ejecución de la sentencia’ y la hace ‘ilusoria’.- Todo ello traduce un cometido de eminente orden público al garantizar el resultado práctico de la ejecución" con la finalidad de asegurar la continuidad del derecho objetivo; como quiera que el presente proceso termino, tal como antes lo indique, y se ejecuto lo decidido, no existen razones algunas para el mantenimiento de la referida Medida Innominada, por consiguiente, solicito la revocatoria de la aludida medida, vale decir, que se deje sin efecto alguno; además debo señalar, que su representado esta dispuesto a cumplir el Régimen de Visita establecido conforme a la sentencia del juicio principal, tal como se le impuso en la ejecución de la referida sentencia; en tanto que la demandante, no ha cumplido con el Régimen de Visita establecido a su favor, no existe razón valida alguna para mantener dicha medida, pido en consecuencia que la misma se deje sin efecto.
En el escrito presentado por el abogado EDUARDO BERNAL ACUÑA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, señala que el Tribunal “a-quo” por auto de fecha 28 de Mayo, ordenó la notificación de su representada para que dentro de los tres días de Despacho siguientes a que constara en los autos su notificación expusiera lo que creyera conveniente respecto a la solicitud de suspensión de medida solicitada por el demandado; que si es cierto que el Tribunal no ha dictado decisión en el Cuaderno de Medidas a pesar de que en fecha 26 de Octubre de 2011 dictó sentencia en la causa principal, declarando Con Lugar la demanda por Derecho de Visita interpuesta por su mandante FRANCA BATTAGLINO VENTRONI en contra del ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, fijando el régimen de convivencia familiar que permitiera a su mandante FRANCA BATTAGLINO VENTRONI a compartir, asistir y disfrutar de la compañía de la ciudadana MARIA VENTRONI DE BATTAGLINO a visitarla tres (3) días a la semana, siendo éstos los días lunes, miércoles y viernes desde las tres (3) de la tarde hasta las seis (6) de la tarde, igualmente a compartir con ella un fin de semana alterno, es decir cada quince (15) días retirándola de su domicilio el día viernes a las tres de la tarde y retomándola el domingo a las cinco de la tarde, constando a los autos que una vez que la sentencia quedó definitivamente firme fue ejecutada en fecha 14 de febrero de 2012 por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuya acta corre al folio 87 de la pieza de medidas y debe el Tribunal observar que el notificado de autos ciudadano VALENTINO BATTAGLINO manifestó, “que la hora del régimen de visitas la impone él; puesto que él tiene sus ocupaciones”, lo que echa por tierra la aseveración del apoderado del ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, en el sentido de que su representado está dispuesto a cumplir el régimen de visitas establecido conforme a la sentencia del juicio principal, tal como se le impuso en la ejecución de la referida sentencia; es decir, que el demandado no ha cumplido ni tampoco cumplirá la sentencia dictada por el Tribunal “a-quo”, incurriendo en el delito de DESACATO previsto en el Artículo 485 del Código Penal.
Asimismo señala que el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil dispone que sentenciada en definitiva la causa, no se hubiere decidido todavía la articulación pendiente sobre las medidas decretadas, el Tribunal ante quién se haya promovido continuara conociendo de ellas, aunque haya admitido antes apelación en ambos efectos o recurso de casación de la sentencia definitiva; esto quiere decir, que no puede el Tribunal “a-quo” suspender la medida innominada decretada en el Cuaderno de Medidas, consistente en la prohibición de salida del País de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO, sin antes decidir el cuaderno de medidas, tomando en consideración que la causa principal fue decidida a favor de su mandante FRANCA BATTAGLINO VENTRONI, debiendo preservar en consecuencia la unidad del proceso; rechazando las afirmaciones realizadas por el apoderado del demandado, por cuanto no son ciertas y como quiera que el inmueble es propiedad de la comunidad conyugal compuesta por el ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI y la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO, solicito respetuosamente del Tribunal, de que en el supuesto caso que considere suspender la medida de prohibición de salida del país de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO en su decisión le ordene al ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al arribo al país con su esposa MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO procedente de Italia, consigne en los autos copia fotostática del documento de venta del apartamento a los efectos de proceder a su traducción al idioma castellano, para saber cuanto fue el monto en euros que la comunidad conyugal vendió el apartamento, debiendo en consecuencia consignar en los autos un cheque en euros equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de la venta, que son los derechos de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO.
Según PODETI, las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho y/o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede ser no definitivo.
A su vez, PIERO CALAMANDREI señala que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares se pueden citar las siguientes:
1.- La Provisionalidad.- en cuanto que tales medidas son decretadas antes o durante un proceso principal y solo duran hasta la conclusión de este;
CALAMANDREI hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal; lo temporal es aquello que esta destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final están previamente determinados, mientras que lo provisorio es aquello que esta destinado a durar por un tiempo que no esta prefijado, ni se sabe de antemano cual será su duración.
Para el autor in comento, las cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen. Siendo entre otras las causas para su revocatoria:
a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas);
b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libro la cautela;
c) Por la sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero);
d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial;
e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia;
f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.
2.- La Instrumentalidad o Accesoriedad.- en cuanto no constituyen un fin en si mismas, sino que nace al servicio de un proceso principal; tal como lo ha formulado, el precitado Maestro PIERO CALAMANDREI en su Obra Providencias Cautelares, al señalar que: “…no constituyen un fin en sí misma, están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva…”.
La instrumentalidad como característica primordial de las medidas cautelares, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Como manifestaciones de esta característica de la INSTRUMENTALIDAD, podemos distinguir las siguientes:
1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.
2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.
3. Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas que por regla general, coinciden parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a coincidir en algún resultado con estos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter de provisional.
Siguiendo a CALAMANDREI en el sentido de que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo; el carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; y que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas, al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada hagan al respecto.
3.- La Sumariedad o Celeridad.- en cuanto que por su misma finalidad, debe tramitarse y dictarse en un plazo muy breve.
4.- La Jurisdiccionalidad las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales.
En sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en el expediente No. 2006-000709, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, dejó asentado que:
“…Respecto a dicha solicitud debe la Sala destacar una de las principales características de las medidas cautelares, tal es la instrumentalidad de las mismas, en virtud de lo cual la justificación de la existencia de estas será siempre una LITIS PENDIENTE, lo que representa que dichas medidas existen cuanto a su vez necesariamente exista un proceso principal…”
Las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.”
A su vez, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:
“…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, y la sola existencia de uno de ellos aisladamente, no da lugar para que el decreto proceda, aun cuando la aplicación análoga de la misma sea aplicable a medidas atípicas como la que ha aquí se estudia, debiendo asimismo siempre el solicitante acreditar al menos sumariamente la apariencia del buen derecho y la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
El Autor Patrio DR. SIMÓN JIMÉNEZ SALAS, en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, al conceptualizar el “poder cautelar” señala que: “…se trata de una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño....”.
En este orden de ideas, se conoce doctrinalmente como el “periculum in mora”, el peligro en el retardo, es decir, la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, determinando si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo, podrá ejecutarse de manera efectiva, o sea, que para el caso, de que la parte accionante resultare vencedora, pueda lograr mediante ella, la satisfacción de su pretensión y de su derecho. Existiendo por ello una razón justificada de protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún cuando la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos, haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.
A su vez, se conoce como “fumus boni iuris”, la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, pudiendo precisar el Juez la existencia de este requisito, al valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que fundamenta su pretensión. Esta apreciación, no compromete el criterio posterior al Juez, o sea, no tiene porque hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades de que sean confirmados judicialmente los derechos invocados por el solicitante, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho, con relación a los medios probatorios en que se funde lo reclamado.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”
…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).
En este orden de ideas, el maestro Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “CRÍTICA ANALÍTICA Y TEMÁTICA DE LAS DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS”, señala:
“…No es atrevido afirmar -en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquiera de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”.
La ciudadana FRANCA BATTAGLINO VENTRONE, asistida por el abogado EDUARDO BERNAL ACUÑA, en su escrito de demanda, solicitan las medidas cautelares innominadas de que le se fije un régimen de convivencia familiar y la prohibición de salida del país de su madre ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLIO, encontrándose cumplidos los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, señalando que el periculum in mora está plenamente demostrado con la conducta asumida por el demandado quien impide el derecho constitucional de visitar a su madre e imponerle un visita vigilada, por media hora en el porche de la casa, evidenciando que quede un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que la única manera posible de que su padre pueda permitir libremente el ejercicio de visitar a su madre es con la intervención del Estado, pues no se puede desprende otra cosa de las afirmaciones hecha en la oportunidad en que compareció por ante la Prefectura de Sana José del Municipio Valencia en fecha 29 de diciembre de 2010, según acta que corre al presente expediente y de la posición asumida ante la funcionaria de la Notaría Pública Quinta de Valencia en fecha 21 de marzo de 2011, al momento de evacuarse la Inspección Administrativa en su domicilio, donde se negó abrirle la puerta, atendiéndola por la ventada de la casa; en cuanto a la fumus boni iuris, que dicho derecho fue reconocido por el demandado en el acta levantada en fecha 29/12/2010, por ante la Prefectura de la Parroquia San José del Municipio Valencia, además de que es un derecho de rango constitucional, y el periculum in damni, ha estado presente desde el año pasado y estará presente siempre, si el Estado no le pone coto a la manera de actuar de su padre, VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, a quien se le olvida que en si carácter de hija de acuerdo al último parte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como hija, el deber de asistirla, lo cual jamás lo podrá hacer por la terquedad de su padre, además de que su padre, le ha hecho saber que en última instancia se muda para Italia con su madre, con la única finalidad de que no la pueda volver a ver, sino también mi hermana y sus nietos, lo cual es totalmente cierto, como se puede evidenciar de la copia simple del documento de propiedad del apartamento que se acompaña marcada “C”;
Este Sentenciador observa que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente, para decretar una medida.
Observando este Sentenciador que las copias fotostáticas acompañadas son reproducción de documentos llamados “administrativos”, por estar suscritos por un funcionario público competente, razón por la cual se le da pleno valor probatorio, al no haber sido impugnadas dichas copias por la accionada, se tiene como fidedignas, a tenor de lo establecido en el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido de los mismos, Y ASI SE DECIDE.
De los elementos probatorios consignados, los cuales constituyen pruebas al menos en forma presuntiva de la verosimilitud necesaria para demostrar tanto fumus boni iuris, el periculum in mora como el periculum in danni, las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte demandante deben ser decretadas, de tal como lo hizo el Tribunal “a-quo” por auto dictado el 20 de mayo de 2011, Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, por cuanto el abogado HERNAN CARVAJAL, apoderado judicial de la parte demandada, solicitó la suspensión del decreto de las medidas cautelares innominadas dictado por el Tribunal “a-quo” de fecha 20 de mayo de 2011, señalando que las medidas cautelares podrán decretarse durante el tiempo que dure el proceso, que una vez concluido éste, y ejecutado lo decidido, lo lógico y sensato es que cese la medida cautelar decretada, puesto que éstas garantizan el derecho de defensa de las partes y aseguran la eficacia de las decisiones que pongan fin al proceso y garantizan la ejecución, que dicha forma de finalización del proceso principal debe implicar , a su vez la extinción de la medida cautelar, sin proceso que seguir la medida adoptada tiene que desaparecer, y como quiera que el presente proceso culmino y se ejecutó lo decidido, no existe razones, para el mantenimiento de la medida innominada por lo que solicita la revocatoria de las mismas.
El abogado EDUARDO BERNAL ACUÑA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana FRANCA BATTAGLINO VENTRONI, que ciertamente el Tribunal “a-quo” dictó sentencia definitiva en la causa principal, fijando el régimen de convivencia familiar que permitiera a su mandante FRANCA BATTAGLINO VENTRONI a compartir, asistir y disfrutar de la compañía de la ciudadana MARIA VENTRONI DE BATTAGLINO, que en el supuesto caso que el Tribunal “a-quo” considere suspender la medida de prohibición de salida del país de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO en su decisión le ordene al ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al arribo al país con su esposa MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO procedente de Italia, consigne en los autos copia fotostática del documento de venta del apartamento a los efectos de proceder a su traducción al idioma castellano, para saber cuanto fue el monto en euros que la comunidad conyugal vendió el apartamento, debiendo en consecuencia consignar en los autos un cheque en euros equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de la venta, que son los derechos de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO.
Este Sentenciador considera que el apoderado actor pretende le sustituyan una medida innominada por otra, debiendo para ello señalar y probar los requisitos exigidos por el artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar, el fumus boni iuris, el periculum in mora, y el periculum in damni; observando por otra parte que, de las actas que corren en autos, ni de los escritos presentados por el apoderado judicial del demandante, ni de los recaudos acompañados, se desprenden la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, siendo forzoso concluir, que no se cumple con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris. Por lo que siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, para que sea procedente el decretar la medida cautelar innominada; y evidenciado, como ha sido, que no fue probado ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no tanto del periculum in mora como del periculum in damni, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora o el periculum in damni, es imposible que se de la concurrencia necesaria de ambos requisitos, Y ASI SE ESTABLECE.
Como consecuencia de lo anteriormente establecido, es forzoso concluir que la medida cautelar innominada solicitada de que consigne en los autos copia fotostática del documento de venta del apartamento a los efectos de proceder a su traducción al idioma castellano, debiendo consignar cheque en euros equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de la venta, que son los derechos de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONI DE BATTAGLINO, no pueden ser decretada; en por lo que, la revocatoria de la medida cautelar innominada realizada por el abogado HERNAN CARVAJAL, apoderado judicial del demandando debe ser declarada con lugar; en consecuencia, se ORDENA LA SUPENSION DE LA MEDIDA DECRETADA por el Tribunal “a-quo”, el 20 de mayo de 2011, y tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, la apelación interpuesta por el abogado HERNAN CARVAJAL, apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 06 de junio de 2.012, debe prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- CON LUGAR la apelación interpuesta el 11 de junio de 2012, por el abogado HERNAN CARVAJAL, en su carácter de apoderado judicial del accionado, ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRIMALDI, contra la sentencia interlocutoria dictada el 06 de junio de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO.- CON LUGAR LA solicitud de revocatoria o suspensión, realizada por el abogado HERNAN CARVAJAL, apoderado judicial del demandada, ciudadano VALENTINO BATTAGLINO GRILMADI, en fecha 22 de mayo de 2012, a la medida de prohibición de salida de país acordada el 20 de mayo de 2012, por el Tribunal “a-quo”.- TERCERO.- SE ORDENA LA SUSPENSION de la medida de prohibición del salida del país de la ciudadana MARIA LIBERA VENTRONE DE BATTAGLINO acordada en fecha 20 de mayo de 2012, por el Tribunal “a-quo”.
Que así REVOCADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° y 153°.
El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 02:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio N° 445/12.-
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO