REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 5 de marzo de 2.012 201° y 152° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2011-000444. ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2010-000658. DEMANDANTE (Recurrente) JOSE HORACIO CASTRO APONTE, Titular de la cédula de Identidad Nº 4.477.217. APODERADO JUDICIAL FRANCIS ALFONZO MARIN, FREDDY ROMERO, JUDY DE FREITAS inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 54.825, 142.798 y 106.261 respectivamente. DEMANDADA ARENERA Y PEDRERA TAURO S.A, originalmente como sociedad de responsabilidad limitada por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 04 de Mayo de 1.983 bajo el Nº 62, tomo 143-C, transformada en sociedad anónima, registrada por ante el mencionado registro bajo el Nº 8, Tomo 179-A en fecha 21 de septiembre de 1.984. APODERADO JUDICIAL DONATO PINTO LAMANNA, MANUEL BELLERA, DONATO PINTO MALDONADO, MORJORIETH SALAZAR Y HERZELEIN SAAVEDRA inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 1.606, 10.902, 49.010, 121.532 y 135.532 respectivamente. TRIBUNAL A- QUO TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Octubre de 2011. ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada JUDY DE FREITAS inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 106.261, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Octubre de 2.011, en el juicio incoado por el ciudadano JOSE HORACIO CASTRO APONTE, Titular de la cédula de Identidad Nº 4.477.217, contra ARENERA Y PEDRERA TAURO S.A, que declaro CON LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la demandada y SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSÉ HORACIO CASTRO APONTE, titular de la cédula de identidad No. 4.773.217, contra ARENERA Y PEDRERA TAURO, C.A (ARPETA). Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha 25 de Noviembre de 2.011, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo cuarto (14º) día hábil siguiente a las 9:00 a.m., en fecha 14 de Diciembre de 2.011 las partes actora y accionada convienen en suspender el curso de la presente causa desde el 14 de Diciembre de 2.011 al 27 de Enero de 2.012; y en fecha 30 de Enero de 2.012, se fija audiencia para el décimo cuarto día hábil siguiente a las 09:00 a.m; de conformidad con lo previsto en el artículo 125, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 28 de Febrero de 2.012, siendo las 09:00 a.m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron los abogados Francis Alfonzo, inscrita en el IPSA bajo el Nº 54.825, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente; y el abogado Donato Pinto, inscrito en el IPSA bajo el Nº 49.010, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada. Declarando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la decisión dictada en fecha 26 de Octubre del 2011 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JOSE HORACIO CASTRO APONTE, Titular de la cédula de Identidad Nº 4.477.217, contra ARENERA Y PEDRERA TAURO S.A. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26 de Octubre del 2011 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes: CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Octubre de 2011, que declaro CON LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la demandada y SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSÉ HORACIO CASTRO APONTE, titular de la cédula de identidad No. 4.773.217, contra ARENERA Y PEDRERA TAURO, C.A (ARPETA). Cursa al folio 271 diligencia suscrita por la abogada JUDY DE FREITAS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente en la que se lee, cito: “…Apelo de la sentencia definitiva publicada en la presente causa en fecha 26 de Octubre de 2011…” Fin de la cita. La sentencia apelada cursa a los folios 239 al 268, en la cual se declara, se lee cito: “…CON LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la demandada y SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSÉ HORACIO CASTRO APONTE, titular de la cédula de identidad No. 4.773.217, contra ARENERA Y PEDRERA TAURO, C.A (ARPETA). No se condena en costas al accionante, dada la naturaleza del presente fallo….”. Fin de la cita. De las consideraciones para decidir, la juez a-quo señalo, se lee cito: “…En el caso de marras, la parte actora ciudadano JOSÉHORACIO CASTRO APONTE, alega haber trabajado para la empresa accionada ARENERA Y PEDRERA TAURO, C.A (ARPETA), desde el día 20 de noviembre de 1.996 hasta el día 13 de abril de 2009, oportunidad en la cual señala haber sido despedido injustificadamente; asimismo, alegó que se desempeñaba como Chofer, devengando para el momento de la ruptura del vinculo contractual de trabajo un salario normal mensual de Bs. 6.370,00. Procedió a reclamar el pago de conceptos derivados de la alegada relación de trabajo. Por su parte la accionada adujo en su defensa que el actor no le prestó servicios de índole laboral y que el mismo realizaba actividades de transporte de personal, de manera autónoma o independiente, empleando sus propios elementos y vehículos. Por cuanto la demandada, opuso como defensa la falta de cualidad para sostener el juicio en razón de la inexistencia de una relación de trabajo con el demandante, considera este Tribunal en primer término, resolver lo atinente a la existencia o no de la relación laboral alegada por los actores, lo cual es determinante para establecer la procedencia o no de la defensa opuesta por la accionada. En la forma como quedó planteada la litis, se observa que la parte demandada negó que la relación que la unió con la accionante haya sido de naturaleza laboral, argumentando que el demandante realizaba, de manera autónoma o independiente, empleando sus propios elementos y vehículos, actividades de transporte de personal de la empresa, surgiendo de esta manera a favor del actor, la presunción iuris tantum contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida al hecho que debe tenerse como cierto que se trata de una relación de trabajo (con todos sus elementos), pudiendo la demandada de autos desvirtuarla, mediante prueba en contrario y que evidencien la ausencia de los elementos de una relación de tipo laboral. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una presunción de laboralidad a favor de quien presta un servicio personal, presunción ésta que admite prueba en contrario. “Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….” Conforme a la citada norma, la cual establece una presunción legal que opera de pleno derecho, por lo que, ante la ausencia de algún medio probatorio que acredite a la relación o vínculo un carácter distinto al laboral, es deber del Juez atribuir la naturaleza del vínculo como laboral, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal. En razón de ello, debe ser desvirtuada la presunción que opera en beneficio de la accionante, por lo que a tales fines surge necesario verificar si se encuentran presentes los elementos característicos de la relación de trabajo: a. Ajenidad b. Subordinación c. Salario En razón de lo señalado, ante la inexistencia de un contrato por escrito que regule las actividades de transporte dispensadas por el accionante a la demandada, a objeto de establecer la naturaleza del servicio prestado, por cuanto lo determinante es la forma como el demandante prestó sus servicios a la demandada (realidad de los hechos) y en consideración a lo emergido de los elementos probatorios cursantes en autos, considera menester este Tribunal, aplicar el test de dependencia o examen de indicios, herramienta ésta que permitiría determinar ante la duda surgida, si ciertamente se esta en presencia de una relación de naturaleza laboral o de otra índole. TEST DE LABORALIDAD En razón de lo anterior y aplicando en la presente causa el test de laboralidad, se concluye: 1.- En lo atinente a la forma de determinar el trabajo, dada la actividad de transporte dispensada por el actor, la misma se encontraba ceñida al horario de los empleados de la empresa demandada, los cuales debía trasladar el demandante, siendo ejecutado con el vehiculo propiedad del actor, no constando que la empresa accionada en forma alguna determinará la forma de prestación del servicio por parte del demandante. 2.- En cuanto al Tiempo de trabajo u otras condiciones, quedó determinado en el proceso, que el actor asistía a la sede de la demandada, en horas de la mañana para transportar el personal y luego en horas de la tarde regresaba a los fines del transporte del personal que egresaba de sus labores, así como el traslado del personal que se retiraba de la empresa en horas de la noche. 3.- Forma de efectuarse el pago: Quedó evidenciado en el proceso que la accionada le realizaba al actor pagos mensuales por concepto de transporte de personal; asimismo, quedó evidenciado que el propio accionante solicitaba a la empresa demandada, ajustes del precio por el servicio de transporte por el dispensado. 4.- En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, no se evidencia de las pruebas aportadas al proceso, que el actor se encontraba bajo supervisión por parte de la empresa. 5.- En lo atinente a las Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, quedó evidenciado en el proceso que el actor utilizaba sus propios recursos, tales como el vehículo mediante el cual realizaba el servicio de transporte, siendo suministrados por su persona el combustible y repuestos y accesorios. 6.- En lo atinente al quantum de la contraprestación, se infiere que fue pactado por las partes, estableciéndose una cantidad fija por viaje realizado por el actor a los fines de transportar al personal de la empresa demandada. No constando en autos que durante el lapso en el cual señala el actor prestó servicios para la demandada, es decir, desde el día 20 de noviembre de 1.996 hasta el día 13 de abril de 2009, se le haya realizado pago alguno por concepto de vacaciones, utilidades, ni otro concepto derivado de la relación de trabajo. De manera que, conforme a las probanzas cursantes en autos, así como de lo emergido del test de laboralidad, se evidencia que en la prestación del servicio dispensado por el actor a la empresa demandada, no se encuentran presentes los elementos característicos de la relación de trabajo Ajenidad, Subordinación y Salario- por lo que concluye este Juzgado, que la naturaleza de la relación mediante la cual se encontraban vinculadas las partes, no era de naturaleza laboral. Y ASI SE DECLARA. De manera que al ser desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demanda interpuesta surge improcedente y debe ser declarada Sin Lugar. Y ASI SE DECLARA. Determinado lo anterior, al no quedar evidenciada la naturaleza laboral del servicio prestado por el actor y por ende no quedar establecido que la demandada ARENERA Y PEDRERA TAURO, C.A (ARPETA), haya fungido como patrono del demandante, surge procedente la defensa la falta de cualidad para sostener el juicio opuesta por la accionada, por lo que debe ser declara con lugar. Y ASI SE DECLARA…” Fin de la cita. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Octubre de 2.011, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. Fin de la cita. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita. En consideración a lo previamente transcrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por las parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Octubre de 2.011 CAPITULO II DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente: Que la empresa accionada admite una relación distinta a la laboral sin indicar cual, por lo que la carga de la prueba es de la empresa, conforme al artículo 72. Que la juez a quo no señala la distribución de la carga de la prueba, que si no hay negación absoluta de la relación laboral, admitiendo otro tipo de relación sin señalar cual es, quedando en suspenso sin saber que quiso decir, y no se puede excepcionar a la empresa de su carga probatoria. Que la sentencia recurrida presenta incongruencias e inconsistencias por cuanto que en lo referido a la prueba de exhibición no aplico la consecuencia jurídica, por cuanto no se presento copia ni se señalo lo que debe tomarse por cierto; y debió aplicarla, por cuanto es deber del patrono otorgar las asignaciones y deducciones. Que existe suposición falsa, al analizar al único testigo, cuando incluye que el trabajador señalo que supuestamente el combustible era suministrado por el chofer, cuando dijo que había sido la empresa; que fue descontextualizado por cuanto la juez dejo constancia cuestiones que el trabajador no dijo y lo incluye en el test de laboralidad. Que respecto a la inspección judicial, pareciera que la parte promovente fue la parte actora y fue la accionada; y que existían indicios de la existencia de una nomina de chóferes y contratados. Que respecto al test de laboralidad, falto la aplicación del articulo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y aplicación de los principios de las máximas de experiencias y la sana critica; que en la forma determinar el trabajo, señala que cumplía horario de trabajo y después dice que la empresa no lo determinaba; señala que estaba ceñido al horario del empleado; y que si existía un control disciplinario y tenia un horario de trabajo; y que el testigo manifiesta que permanecía en la empresa y la juez a quo estableció que regresaba. Y establece la juez a quo que el pago era mensual y era semanal. Que estaba sometido al control de la empresa accionada, y que cuando hace uso del vehículo propio no significa que no sea trabajador, por cuanto los pintores por ejemplo utilizan sus propios pinceles, y establece que respecto al quantum pactaron cantidad fija; y que la empresa no desvirtuó la relación laboral. Por otra parte la representación de la parte accionada recurrente alego que: Que en la contestación de la demanda se indico que el actor realizaba actividades de transporte de personal, de manera autónoma e independiente, empleando sus propios elementos y vehículo. Que no es cierto no se haya aplicado la presunción establecida en el artículo 65, pues la juez a quo parte de la presunción pero la misma tiene prueba en contrario, haciendo el análisis mediante el test de laboralidad. Que la prestación del actor era transporte de personal, que el actor pide ajuste de tarifa por el costo de los repuestos del vehículo y accesorios, y que no debe confundirse lo del horario de trabajo por cuanto el servicio prestado no iba hacerse en cualquier momento. Que en cuanto a la subordinación el juez a quo hace detalladamente el test de laboralidad señala que el servicio era transporte de personal. Que respecto a la exhibición de las nominas se inspeccionaron las nominas y qué es claro que el actor prestaba servicios con sus elementos, que no era ningún pintor. Que como se explica que el actor viera que se pagara prestaciones sociales y otros conceptos y a el en 14 años solo solicito aumento para gastos de accesorios, cauchos y repuestos para vehículo. CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los folios 01 al 29): Que en inicio su relación de trabajo con la accionada en fecha 20 de Noviembre de 1996 como chofer, devengando como ultimo salario la cantidad de Bs. 6.370,00, hasta el 13 de Abril de 2.009 que fue despedido injustificadamente. Que demanda las siguientes cantidades, días y conceptos: Concepto Días Bs. Prestación de Antigüedad 815 119.369,33 Complemento de Antigüedad 42 12.113,64 Intereses sobre Prestaciones 101.608,02 Utilidades Fraccionadas 21,25 4.512,08 Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas 19,67 4.176,60 Compensación por Transferencia 45,00 Indemnización por Antigüedad 30 300,00 Intereses 1.015,45 Indemnización por antigüedad 150 43.263 Indemnización Sustitutiva de Preaviso 90 25.957,80 Utilidades Años Anteriores 308.325,64 Vacaciones y Bono Vacacional Años Anteriores 113.385,96 Días de Descanso 646 117.572 Que solicita la aplicación de la convención colectiva, por 85 días de utilidades, 44 días de bono vacacional. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA (Corre a los Folios 157 al 166): Alega la falta de cualidad, conforme al artículo 135 de la ley adjetiva laboral y la falta de interés de la accionada para intentar y sostener la demanda; en virtud que el actor no ha sido trabajador de la accionada, no fue contratado. Que el actor realizaba actividades de transporte de personal de manera autónoma e independiente, empleando sus propios elementos y vehículos; por lo que solicita se declare sin lugar la demanda. Rechaza, niega contradice los siguientes montos y conceptos por ser incierto: Concepto Bs. Prestación de Antigüedad 119.369,33 Complemento de Antigüedad 12.113,64 Intereses sobre Prestaciones 101.608,02 Utilidades Fraccionadas 4.512,08 Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas 4.176,60 Compensación por Transferencia 45,00 Indemnización por Antigüedad 300,00 Intereses 1.015,45 Indemnización por antigüedad 43.263 Indemnización Sustitutiva de Preaviso 25.957,80 Utilidades Años Anteriores 308.325,64 Vacaciones y Bono Vacacional Años Anteriores 113.385,96 Días de Descanso 117.572 CAPITULO III DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: 1.- INSTRUMENTO PRIVADO. 2.- DE LOS INFORMES. 3.- PRUEBA DE EXHIBICION. 4.-.TESTIGOS. 1.- INSTRUMENTO PRIVADO (Corren inserta a los folios 67 al 123): Corre inserta a los folios 67 al 123, copia de comprobantes de egreso a favor del ciudadano JOSE HORACIO CASTRO, por concepto de transporte del personal. Quien decide les otorga valor probatorio, al no ser enervados y ASI SE APRECIA. 2.- DE LOS INFORMES. Solicita de oficie a la Sala de Contratos de la Inspectorìa del Trabajo de los Municipios Autónomos Naguanagua, San Diego, y las Parroquias San Blas, Rafael Urdaneta, Catedral del estado Carabobo; a los fines que remita copia fotostática certificada de la Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato de la Construcción del periodos 2006-2009. Quien decide nada tiene que valorar al respecto, por cuanto no constan las resultas. ASI SE DECIDE. Solicita se oficie al Banco Occidental de Descuento, a fin que informe si la empresa ARENERA Y PEDRERA TAURO, C.A, si posee o mantuvo cuenta corriente y desde que fecha fue aperturada la mismas, si se encuentra activa, y en caso de haber sido cancelada desde que fecha fue cerrada y el numero o números de cuenta con los que operaba la empresa; y que remita informe escrito y detallado. Dichas resultas corren inserta a los folios 183 al 185, de fecha 03 de Diciembre de 2.010, recibidas en fecha 14 de Diciembre 2.010, de la que se desprende que informan que existentes dos cuentas identificadas con los números 0116-0017-41-0007135262 y 0116-0017-45-0033721309, cuyo titular es la sociedad mercantil ARENERA Y PEDRERA TAURO, C.A, abiertas desde el 18 de junio de 2.002 y el 31 de julio de 2002, respectivamente, las cuales se encuentran actualmente activas. Y ASÌ SE APRECIA. 3.- PRUEBA DE EXHIBICION. Solicita la exhibición de los recibos de pago efectuados al actor, día 20 de Noviembre de 1.996 al 13 de Abril de 2.009, los mismos no fueron exhibidos en la audiencia de juicio, y al no promover copia del documento del cual se pretende la exhibición ni señalar los datos que deben tenerse como ciertos, esta sentenciadora no puede aplicar la consecuencia jurídica que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se establece, se lee cito: “…A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. … Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento...” Fin de la cita (Negritas y Subrayado del Tribunal). De lo anteriormente se desprende que son requisitos para solicitar la exhibición: Acompañar una copia del documento O en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. También se desprende la consecuencia de la no exhibición del instrumento, la cual es: Tenerse como exacto el texto del documento, como aparece de la copia presentada por el solicitante. O en su defecto, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento En el caso de marras, la parte actora promovente de la prueba de exhibición al no aportar alguna copia del documento del cual pretende exhibición o en su defecto los datos que conozca del mismo, al no ser exhibidos por la parte accionada, esta juzgadora mal puede aplicar la consecuencia jurídica de la no exhibición, ya que ni se tiene copia ni los datos afirmados por la parte actora. ASÌ SE DECLARA. De los originales de los comprobantes de egreso, entregados al actor en 112 copias en duplicados, en la audiencia de juicio la representación de la parte demandada solicito se tuvieran por exhibidos, por cuanto los originales constan en autos. Quien decide le otorga valor probatorio, de las que se desprende los comprobantes de egresos a favor del actor por concepto de transporte de personal. ASÌ SE DECIDE. 4.-.TESTIGOS. Solicita se tome declaración a los ciudadanos Ramón Antonio Arias Mosquera, Alexander José Duno Hidalgo y Miguel Ángel Duno Hidalgo; relacionada a la relación de trabajo entre el actor y la accionada, el horario, jornada de trabajo, días de descanso, salario devengado, forman en que recibía los pagos etc. Quien decide nada tiene que valorar al respecto por cuanto dichas prueba quedo desierta en cuanto a las testimoniales Alexander José Duno Hidalgo y Miguel Ángel Duno Hidalgo, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio tal y como se desprende del acta de audiencia de fecha 11 de Octubre de 2.011 cursante a los folios 233 al 235. Y ASÌ SE DECLARA. Respecto al testigo Ramón Antonio Arias Mosquera, quien compareció a la audiencia de juicio de fecha 11 de Octubre de 2.011, se desprende de la declaración rendida ante la juez a quo, evidenciándose ello de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que el actor prestaba servicios de transporte de personal de la empresa demandada, acudiendo en la mañana para llevar al personal, así como su transporte a la salida, cabe destacar que el testigo manifiesta que el actor prestaba el servicio de transporte a la sociedad de comercio demandada con su propio vehículo, siendo quien suministraba el combustible del mismo, esto ultimo se evidencia con exactitud de la reproducción audiovisual de la audiencia CD 1, minuto 28:26 al 28:36, cuando la representación de la parte actora pregunta al testigo si tenia conocimiento que la gasolina era cancelada por la empresa, a lo cual respondió, que no, que lo cancelaba el mismo. Quien decide le da valor probatorio, acogiendo sus dichos por cuanto merecen confianza y crean convicción sus dichos. Y ASI SE APRECIA. POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- INSTRUMENTOS. 2.- INSPECCIÒN JUDICIAL. 3.- TESTIGOS. 1.- INSTRUMENTOS (Corre inserta a los folios 126 al 156). Corre inserto a los folios 126 y 127, comunicaciones dirigidas a ARENERA Y PEDRERA TAURO, S.A, suscrita por el ciudadano JOSE HORACIO CASTRO APONTE, de fechas 23/01/08 al 13/10/08, mediante las cuales solicita un aumento por el servicio transporte del personal. Quien decide les otorga valor probatorio, de las que se desprende la solicitud del actor a la accionada por aumento del servicio transporte del personal, por cuanto manifiesta que aumentaron los repuestos de vehículo, cauchos y accesorios. ASI SE DECIDE. Corre inserto a los folios 128 al 156, comprobantes de egreso a favor del ciudadano JOSE HORACIO CASTRO, por concepto de transporte del personal. Quien decide les otorga valor probatorio, por cuanto se desprende los pagos efectuados por la demandada de manera semanal al actor, mediante cheques emitidos a beneficio del ciudadano JOSÉ HORACIO CASTRO, por concepto de transporte de personal. ASÌ SE DECIDE. 2.- INSPECCIÒN JUDICIAL. Solicita una inspección en la empresa ARENERA Y PEDRERA TAURO, S.A, en el departamento de administración, a los fines de dejar constancia de la existencia de diferentes nominas de trabajadores al servicio de la accionada entre le periodo Noviembre de 1.996 a la fecha, y si aparece en las nominas el actor; y se constituya en el departamento de contabilidad para que se deje constancia de la existencia de la documentación relativa al servicio de transporte de personal de la empresa del lapso de Noviembre de 1.996 a la fecha y los montos cancelados y los soportes contables. Dichas resultas corren inserta a los folios 210 al 219 y 226 al 232 del expediente, de las que se desprenden los pagos realizados por la empresa demandada al actor, de manera semanal, por concepto de transporte de personal, la existencia de nóminas de la empresa ARENERA Y PEDRERA TAURO C.A, en las cuales constan los nombres de los trabajadores, salarios diarios, número de días-horas, horas extras, bonos de sábados y domingos, deducciones por seguro social, paro forzoso y cuota sindical, los cuales se encuentran relacionados de manera semanal, no figurando en las nóminas facilitadas el ciudadano JOSÉ HORACIO CASTRO APONTE. Quien decide le otorga valor probatorio. Y ASI SE APRECIA. 3.- TESTIGOS. Solicita la declaración de los testigos a los ciudadanos Adelmo Ibarra, Willians Pereira y José Gregorio Rangel; Quien decide nada tiene que valorar al respecto por cuanto dicha prueba quedo desierta en la oportunidad de la audiencia de juicio a la cual no comparecieron los testigos. ASÌ SE DECIDE. CAPITULO IV DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA De la revisión de las actas procesales se evidencia que la acción versa sobre la reclamación de unos montos y conceptos que el actor dice corresponderles en virtud de la relación laboral que lo unió a la demandada, desde el 20 de Noviembre del año 1996, hasta el 13 de abril del año 2009, fecha esta en que a su decir fue despedido, por el ciudadano JOSE LEON, en su carácter de encargado de la empresa, alegando la accionada que el actor realizaba actividades de transporte de personal de manera autónoma e independiente empleando sus propios elementos y vehículos siendo entonces lo controvertido, si era o no de naturaleza laboral la prestación de servicio. De acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, se presume (presunción Iuris Tantum) que la relación es de carácter laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, hasta prueba en contrario. En la presente litis, la demandada al contestar la demanda admitió como cierto la prestación del servicio por parte del actor pero adicionó a ello que la misma era de carácter autónoma e independiente empleando sus propios elementos y vehículos, en éste sentido debió aportar entonces las pruebas que lograra desvirtuar la presunción Iuris Tantum a favor del trabajador establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Correspondiendo al patrono probar los hechos que el demandante alegue como ciertos y teniendo como admitidos los hechos alegados en la demanda, sobre los cuales no hubiera habido negación o rechazo o cuando de tal negación no hubiera fundamentación alguna. En consecuencia, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 506 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a cada parte la carga de probar sus propias afirmaciones, con las excepciones que establezca la Ley. Considera, este sentenciadora, que lo que se debe determinar es si existió o no entre ambas partes una relación de carácter laboral, por ello, estima conveniente esbozar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, señaló, se lee cito: “…1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor….” Fin de la cita. En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el actor, correspondiéndole la carga probatoria para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, para resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor a favor de la demandada, conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicando el Test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, caso MIREYA BEATRIZ ORTA DE SILVA CONTRA FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA, COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA, que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de ciertas consideraciones, igualmente aplicando los criterios añadidos al mencionado test en sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha nueve (09) de Julio de 2004, caso MARÍA ESPERANZA CATAÑO DE RODRÍGUEZ, CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A, ello con la finalidad de determinar si efectivamente existió una relación laboral o no entre la accionada y el actor; se pasa analizar cada indicio a considerar, a saber: 1-. En relación a la forma de determinar el trabajo: Esta sentenciadora, observa que el actor presto servicios de manera personal e independiente a favor de la accionada, por cuanto su labor no se delimitaba a los lineamientos, políticas y condiciones establecidas por la accionada, pues sus servicios se limitaban a transportar a los trabajadores de la empresa accionada. 2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De los dichos del testigo evacuado en la audiencia de juicio, se desprende que el actor asistía a la sede de la empresa demandada, para transportar el personal en la mañana y luego transportaba el personal que egresaba de sus labores en la tarde y noche. 3.- Forma de efectuarse el pago: De los recibos cursante a los autos, se desprende que le era cancelado al actor pagos por concepto de transporte de personal; y que el mismo actor solicitaba a la empresa demandada, ajustes del precio por el servicio prestado, más no de un salario como tal, presentando presupuestos con aumentos que consideraba pertinentes y la empresa manifestaba si los aceptaba o no. 4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No se desprende de los autos, que la accionada estableciere las actividades realizadas por el actor, bajo sus términos y condiciones, es decir, no teniendo ninguna subordinación ni vigilancia sobre dicho servicio. 5.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No se desprende de los autos que la empresa accionada suministre herramientas o materiales al actor para que este preste sus servicios, al contrario de los dichos del testigo evacuado en la audiencia de juicio, se desprende que el actor para prestar el servicio de transporte del personal, utilizaba sus propios recursos, tales como su vehículo, suministrando el combustible, esto ultimo tal y como manifiesta en la audiencia de juicio evidenciándose de la preproducción audiovisual en el minuto 28:26 al 28:36 cuando la representación de la parte actora pregunta al testigo si tenia conocimiento que la gasolina era cancelada por la empresa, a lo cual respondió, que no, que lo cancelaba el mismo. 6.- Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria: De los autos no se evidencia que la accionada sufriera los gastos de ganancias o perdidas que ocasionaba el servicio de transporte, al contrario era el actor que empleaba su propio vehículo, asumía gastos de repuestos, cauchos y accesorios, como se evidencia de las documentas inserta a los folios 126 y 127, mediante las cuales el actor solicita a la accionada aumento por el servicio de transporte de personal porque aumentaron los repuestos, cauchos y accesorios. 7.- De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución: La empresa accionada ARENERA Y PEDRERA TAURO S.A, fue inscrita originalmente como sociedad de responsabilidad limitada por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 04 de Mayo de 1.983 bajo el Nº 62, tomo 143-C, transformada en sociedad anónima, registrada por ante el mencionado registro bajo el Nº 8, Tomo 179-A en fecha 21 de septiembre de 1.984. 8.- Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Como se observa los insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio que prestaba el actor, eran suministrados por él, es decir, tanto el vehículo como el combustible, esto ultimo tal y como manifiesta en la audiencia de juicio evidenciándose de la preproducción audiovisual en el minuto 28:26 al 28:36 cuando la representación de la parte actora pregunta al testigo si tenia conocimiento que la gasolina era cancelada por la empresa, a lo cual respondió, que no, que lo cancelaba el mismo. 9.- La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: El quantum se deduce que fue pactado por las partes, estableciéndose una cantidad fija por viaje realizado a los fines de transportar al personal de la empresa demandada, cuando el actor consideraba, que era necesario el aumento del servicio, hacia la solicitud alegando que lo hacia en virtud de los incrementos de los repuestos, cauchos aunado al aumento de los pasaje de las tarifas urbanas y extra-urbanas. No constando en autos algún pago, por concepto de vacaciones, utilidades, ni otro concepto derivado de la supuesta relación de trabajo. 10.- Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: Son características del trabajo por cuenta ajena que, el costo del trabajo corra a cargo del empresario, que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que no se corresponden plenamente con el caso sub iudice, ya que el actor asumía los riesgos en relación a la remuneración de su trabajo, no habiendo lugar a dudas que el ciudadano JOSE HORACIO CASTRO APONTE, no prestó un servicio personal bajo dependencia, desempeñando sus funciones no bajo las características propias de la ajeneidad. Del acervo probatorio que consta a las actas procesales, quedó demostrado que la relación que unió al actor con la Sociedad de Comercio ARENERA Y PEDRERA TAURO C.A (ARPETA), era netamente Mercantil demostrando que el servicio de Transporte que prestaba a la demandada se hacía del transporte propiedad del actor, quien fijaba el monto a cancelar por el servicio de transporte del personal, y era la empresa accionada que aceptaba o no los aumentos sugeridos por el; es decir, se determinó que la cantidad que cobraba por el traslado del personal era en base a lo presupuestado por él actor, tal como se evidencia a los folios 126 y 127 del expediente, demostrativa de que no se fijaba salario. ASÍ SE DECIDE. En el caso sub examine se determina que del examen conjunto de todo el material probatorio, la aplicación del test de laboralidad y en aplicación del principio de la unidad de la prueba, quedó plenamente establecido que la relación habida entre el ciudadano JOSE HORACIO CASTRO APONTE y ARENERA Y PEDRERA TAURO S.A, no fue de carácter laboral, ya que en el decurso del proceso se demostró que la prestación de servicio fue ejecutada por el actor, a través de un esfuerzo continuado en su beneficio y provecho, asumiendo los riesgos de la actividad económica. ASÌ SE DECLARA. En consecuencia habiendo la parte demandada logrado desvirtuar la presunción de laboralidad alegada (iuris tantum), y esta sentenciadora en virtud de la aplicación del test de laboralidad, es por lo que se concluye que no existe relación laboral con él, por lo que resulta improcedente el pago de los montos y conceptos laborales reclamados. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la decisión dictada en fecha 26 de Octubre del 2011 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JOSE HORACIO CASTRO APONTE, Titular de la cédula de Identidad Nº 4.477.217, contra ARENERA Y PEDRERA TAURO S.A. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26 de Octubre del 2011 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. No se condena en costas. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. . Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los cinco días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. LOREDANA MASSARONI LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 02:50 p.m. ABG. LOREDANA MASSARONI LA SECRETARIA YSDF/VJPM/LM GP02-R-2011-000444.