TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Valencia, 12 de Marzo del 2.012.
201° y 153°

EXPEDIENTE: GP02-R-2011-000473.
DEMANDANTE: JOSE RAFAEL SILVA.
DEMANDADA: Sociedad Mercantil “AGENCIA RIO, C.A.”.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA
Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte actora, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales, incoare el ciudadano: JOSE RAFAEL SILVA, titular de la cedula de Identidad Nro. V-12.031.231, representado judicialmente por las Abogadas: FRANCIS ALFONZO MARIN y YUDY DE FREITAS, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.825 y 106.261, respectivamente, contra la sociedad de comercio “AGENCIA RIO”, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Julio de 1.993, bajo el Nro. 32, Tomo 6-A Segundo, representado por los Abogados: GISELA BELLO CARVALLO, MARIA ELENA CARVALLO GARCIA, YSABEL CARVALLO SANZ, LUIS ENRIQUE BELLO PARRA, MARIA AUXILIADORA KUPER BELLO, CAROLINA MORATINOS DE FELICE y DENISSE WADSKIER VISCONTI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.209, 13.620, 67.456, 92.954, 95.531, 95.532 Y 101.819, respectivamente.
I
FALLO RECURRIDO
El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de Noviembre de 2.011, declaró SIN LUGAR la demanda, motivo por el cual fue interpuesto el recurso ordinario de apelación, contra la decisión de Primera Instancia, por la representación de la parte actora Abogada Judy de Freitas, conociendo esta alzada por distribución aleatoria, equitativa y automatizada.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, conoce el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el asunto, en fecha 10 de Noviembre de 2.011, declarando en el Dispositivo de la sentencia: SIN LUGAR la demanda.

Frente a la referida resolución judicial, la parte actora ejerció el presente recurso de apelación, objeto de conocimiento de este Tribunal de alzada.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo este Tribunal Superior pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II
TERMINOS DE LA APELACION

Parte actora - recurrente:
La parte actora expone como fundamento del recurso interpuesto lo siguiente:
• Señala que la empresa en la contestación de la demanda aduce que el trabajador era eventual no dependiente, por lo que quedó reconocida la prestación personal del servicio, desconociendo la naturaleza laboral del servicio; por lo que correspondía a la parte demandada desvirtuar que el servicio sea de carácter laboral.
• Arguye que a los efectos probatorios la demandada consigna a los autos recibos de pago que delatan la prestación de un servicio de una manera ininterrumpida, a decir de la recurrente, de una manera muy conveniente a sus intereses. Admite que el trabajador recibió los pagos evidenciado a los autos pero que los mismos son esporádicos.
• Señala que debe operar el Principio In dubio pro operario y que además los instrumentos e insumos con los que el trabajador ejecutaba el servicio era propiedad de la demandada.
• Solicita se tome en consideración una sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Septiembre de 2.007, caso: William Camacaro, pues la demandada no desvirtúo la presunción de laboralidad.
Finalmente solicita que sea declarada con lugar la apelación y por consiguiente la demanda.

Parte accionada:
• Señala que la empresa accionada contrata los servicios de personal no dependiente, que prestan sus servicios de manera eventual, que la empresa se dedica a la atención de eventos y solicita la prestación de servicios de un conjunto de personas para un evento determinado.
• Expone que la empresa ofrece a sus clientes un sin numero de servicios, entre ellos se encuentra la decoración, toldos, mantelería, pasapalos y mesoneros.
• Aduce que la practica de este tipo de empresas es utilizar a un grupo de trabajadores, quienes de manera independiente y de forma eventual prestan este tipo de servicios; por lo que, una vez le es solicitada a la empresa este tipo de servicios consulta con las personas respecto a su disponibilidad surgiendo entre las partes un contrato que culmina con la prestación del servicio encomendado y el pago previamente acordado; que en el argot popular es denominada este tipo de empresa como de tiro; que el valor del tiro va a depender de el numero de invitados, fecha del evento, duración del evento, tipo del evento, por lo que el pago va a depender de la solicitud del cliente y varia de acuerdo a la época del año.
• Arguye que el salario por evento es variable, y tal variabilidad depende de múltiples factores, entre los cuales se puede mencionar: lo que determine el cliente del evento, en número de invitados, la época del año, e incluso el pago que ofrece el cliente por el evento.
• Esboza que similares casos, al de marras, ha sido objeto de conocimiento de este circuito judicial laboral, encontrándose sentencias como: 1) La dictada por este Juzgado Superior Segundo del Trabajo, en el caso: Efigenio Landaeta, en fecha 25 de Abril de 2.008, que fue declarada Sin Lugar, ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de Agosto de 2.009 por el recurso de Casación Social interpuesto por la actora; 2) La dictada por el Juzgado Superior Tercero en el caso Gregorio Arija y otros, en fecha 06 de Agosto de 2.008, que declaró Sin Lugar la demanda, ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de Mayo de 2.010; De mas reciente data: 3) La dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo, en el caso Alcis Sánchez, en fecha 31 de Marzo de 2.011 declarada Sin LUgar, en el expediente 2010-354; 4) La dictada por el Juzgado Superior Primero en el caso Emilio Bonalde en fecha 19 de Julio de 2.011, declarada Sin Lugar; y, 5) La del ciudadano Veymar Fajardo declarada Sin Lugar por este Tribunal Superior Segundo en fecha 20 de Junio de 2.011; 6) La causa seguida por el ciudadano Reinaldo Espina el Tribunal Superior Tercero en fecha 11 de Mayo de 2.011; 7) La demanda intentada por el ciudadano Juan Castillo en sentencia dictada en fecha 11 de Enero de 2.012 el Tribunal Superior Primero declaro Sin Lugar la demanda; 8) La demanda intentada por el ciudadano Edmundo Romero el Tribunal Superior Tercero en fecha 09 de Febrero de 2.012; 09) La demanda intentada por el ciudadano Diego Páez el Tribunal Superior Primero en fecha 02 de Marzo de 2.012 . En los cuales se desestimo la pretensión de la parte actora, dada la eventualidad del servicio.
• Solicita la aplicación del Principio de Expectativa Plausible y Seguridad Jurídica.

III
TERMINOS DE LA CONTROVERSIA

Escrito Libelar: (Folios 01 al 11)
Aduce el actor en la demanda:
 Que ingresó a prestar servicios personales ejerciendo funciones de Mesonero, para la sociedad de comercio “AGENCIA RIO, C.A.”, en fecha 01 de Marzo del año 1.998.
 Que laboró en una jornada de trabajo de miércoles a domingo, de 2:00 PM a 5:00 AM.
 Que su último salario mensual devengado fue de Bs. 2.372.500,00 conformado por la cantidad de Bs. 1.950.000,00 de salario, más la cantidad de Bs. 422.50,00 de Bono Nocturno.
 Que en fecha 22 de Diciembre del año 2.006, renuncio a su cargo.
 Que tuvo un tiempo de servicio de 08 años, 11 meses y 21 días.
 Que entre su horario de trabajo laboraba un total de 50 horas nocturnas semanales, las cuales nunca fueron canceladas, sumando un total de Bs. 104.617.500,00.
 Señala que para la obtención del salario mensual se debe sumar lo devengado mensualmente Bs. 1.950.000,00, mas el bono nocturno mensual de Bs. 422.500,00, (el cual se obtiene de multiplicar el bono nocturno semanal de Bs. 97.500.00 por 52 semanas que tiene el año que dividido entre 12 meses arroja un bono nocturno semanal de Bs. 422.500,00), para un total de Bs. 2.372.500,00.
 Que la base para el calculo de las prestaciones sociales, está conformado por el salario mensual que en el último año fue de Bs. 2.372.500,00 más alícuota de utilidades de Bs. 296,56, más alícuota de bono vacacional de Bs. 118,62, cuya sumatoria da como resultado el salario mensual de Bs. 2.787,68 que dividido entre 30 días, arroja como resultado el salario diario de Bs. 92,92.
 Demanda la cantidad total de Bs. 224.868,57, en virtud de los conceptos y montos que se discriminan a continuación:
1. Antigüedad, Artículo 108 LOT: 642 días para un total de Bs. 32.238,38.
2. Intereses sobre Prestaciones Sociales, para la cantidad de Bs. 18.540,93.
3. Utilidades Fraccionadas: 79,08 días a salario de Bs. 41,25 para la cantidad de Bs. 3.692,19.
4. Vacaciones Fraccionadas: 79,08 días a salario de Bs. 30,95 para la cantidad de Bs. 3.392,27.
5. Vacaciones Vencidas Años Anteriores: Bs. 22.143,36.
6. Utilidades Vencidas Años Anteriores: Bs. 28.173,44.
7. Días de Descanso No Cancelado: 79,08 días a salario de Bs. 924,00 para la cantidad de Bs. 73.073,00.
8. Bono Nocturno No Cancelado: Bs. 45.045,00.

Excepción del Demandado:
Contestación de la Demanda: (Folios 139 al 160)
 Como punto previo alega la falta de cualidad e interés del actor para interponer la presente acción dado que se trata de un trabajador no dependiente (mesonero), cuya actividad encuadra dentro de lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello, alega no ser aplicables las normas establecidas en el ámbito laboral el fundamento de la pretensión.

Hechos negados:
 La relación de dependencia.
 Fecha de ingreso: 01 de Enero de 1.998.
 Fecha de egreso: 22 de Diciembre de 2.006.
 Horario de trabajo.
 Salarios.
 El tiempo de servicio.
 El supuesto despido injustificado.
 Los conceptos y montos reclamados.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Ahora bien, el punto central de la presente causa, deviene en dilucidar, la FORMA del servicio prestado por el ciudadano: JOSE RAFAEL SILVA, vale decir, si es de carácter laboral o no dependiente partiendo de la falta de cualidad el actor para sostener el presente juicio, invocada como defensa previa con fundamento en una supuesta actividad o servicio eventual, periódico.
PRUEBAS DEL PROCESO
PARTE ACTORA
(Folios 79 al 81) PARTE ACCIONADA
(Folios 98 al 127)
1. Informes 1. Documentales
2. Exhibición 2. Informes
3. Inspección Judicial 3. Inspección Judicial
4. Testimoniales 4. Testimoniales
5. Copias Certificadas

DEL ACTOR (Folios 79 al 81):
Documentales:
Folio 82 al 120, Copias Certificadas de actuaciones cursantes en la causa signada con el Nro. GP02-L-2007-2819, tramitada por el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en virtud del Juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano JOSE RAFAEL SILVA contra la Sociedad Mercantil “Agencia Río, C.A.”. En estas cursan:
1) Demanda incoada por el referido ciudadano en fecha 20 de Diciembre de 2.007 (Folios 83 al 94)
2) Sentencia Interlocutoria de fecha 10 de Abril de 2.008, del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, de fecha 10 de Abril de 2.008, mediante el cual se declaro el “PROCEDIMIENTO DESISTIDO Y TERMINADO EL PROCESO” (Ver Folio 117)
En la audiencia oral y publica de Juicio celebrada en fecha 27 de Octubre de 2.011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta circunscripción judicial, la parte accionada frente a la cual se hacían valer estas documentales no efectúo observaciones a las mismas; no obstante, se desechan del proceso toda vez que las mismas no aportan elementos de convicción a los fines de la resolución de la controversia. Y Así se Establece.

Informes:
 Al Banco PLAZA, a los fines de que informe al Tribunal sobre los siguientes particulares:
a. Si por ante esa entidad financiera, la sociedad de comercio “AGENCIA RIO, C.A” aperturo cuenta corriente signada con el Nro. 015-000188-5.
b. Si la cuenta Nro. 015-000188-5, pertenece o perteneció a la sociedad de comercio “AGENCIA RIO, C.A” o al ciudadano JOSE RODRIGUEZ, y desde que fecha fue aperturada.
c. Informar el nombre, apellido y cedula de identidad de las personas autorizadas a firmar en la cuenta antes mencionada.
d. Remitir copias fotostáticas certificadas del estado de cuenta corriente Nro. 015-000188-5, desde el periodo del mes de Enero del año 1.998 hasta el 22 de Diciembre del año 2006.
e. Remitir información respecto a los siguientes cheques:
N° Cheque Fecha Entidad Bancaria Beneficiario Monto Bs.
16752145 24/05/2005 Plaza José Rafael Silva, C.I. V-12.031.231. 195.000,00
16752385 07/06/2005 Plaza José Rafael Silva, C.I. V-12.031.231. 95.000,00
16753334 02/08/2005 Plaza José Rafael Silva, C.I. V-12.031.231. 170.000,00
16753188 26/07/2005 Plaza José Rafael Silva, C.I. V-12.031.231. 145.000,00
16752518 14/06 Plaza José Rafael Silva, C.I. V-12.031.231. 125.000,00

f. Informar si estos cheques fueron otorgados por la sociedad de comercio “AGENCIA RIO, C.A” al ciudadano JOSE RAFAEL SILVA, titular de la cedula de identidad Nro. 12.031.231.
g. Remitir copias fotostáticas de los cheques antes referidos, en su anverso y reverso.
No constan las resultas de la Prueba de Informes por lo cual no se emite pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece.

Exhibición:
1. De los documentos marcados “A”, comprobante de Cheque mediante el cual se efectuaron los pagos al actor, del periodo del mes de octubre de 2005.
2. Lista de Pagos por evento y semanales, realizados al ciudadano JOSE RAFAEL SILVA, correspondientes al periodo del 01 de Enero de 1.998 hasta el 22 de Diciembre del 2.005, por la Agencia Ríos C.A.
3. Libro de Horas Extras llevados por la empresa desde el año de 1.998.
4. Libro de Control de Días de Descanso desde el año de 1.998.
5. Nominas llevadas desde el mes de Enero de 1.998 al mes de Diciembre de 2.005, así como todos los recibos de pago del ciudadano José Rafael Silva.
6. Contratos de Servicios del cliente celebrados entre la Agencia Rio C.A. y cada uno de sus clientes desde el mes de Enero del año 1.998 al mes de Diciembre del año 2.005.
7. Comprobantes y vauchers de cheques por lo pagos efectuados por la Agencia Río C.A. al ciudadano JOSE RAFAEL SILVA.

En la oportunidad de la evacuación de los medios probatorios promovidos –audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 27 de Octubre de 2.011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo-, la parte demandada procedió -de acuerdo a las documentales cuya exhibición se requiere por el actor- a:
1. De los Comprobantes de Cheque: (Reproducción Audiovisual CD marcado 1/1, minuto 10:12) señala que estos reposan anexos al escrito de promoción de pruebas de la parte accionada como documentales.
2. Compendio de Listas de Pago por Eventos: (Reproducción Audiovisual CD marcado 1/1, minuto 11:00) arguye que la actora no cumplió con su carga de consignar copia del llamado compendio, y además señala que su representada se encuentra en la imposibilidad de realizar tal exhibición pues no lleva tal registro o compendio.
3. Del Libro de Horas Extras: (Reproducción Audiovisual CD marcado 1/1, minuto 11:40) aduce la representación judicial de la parte demandada que la accionada no lleva un registro de horas extras.
4. Del Libro de Días de Descanso: (Reproducción Audiovisual CD marcado 1/1, minuto 11:37) aduce la representación judicial de la parte demandada que la accionada no lleva un registro de horas extras.
5. De las Nominas: procedió a su exhibición (Reproducción Audiovisual CD marcado 1/1, minuto 12:00) Luego de la revisión de los libros la representación judicial de la parte actora expreso que el demandante ciudadano José Rafael Silva no aparece en las nominas exhibidas por la demandada (minuto 21:00 de la referida reproducción audiovisual).
6. De los Contratos de Servicios a los Clientes: esta no fue evacuada en la audiencia de juicio.
7. Comprobantes y vouches de pago: esta no fue evacuada en la oportunidad de la audiencia de juicio; no obstante, este sentenciador observa que la misma se compagina con la del numeral 1 de la solicitud de exhibición.

Este Juzgador considera oportuno traer a colación lo instaurado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prevé se cita:
“Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje..” (Negrilla, subrayado y destacado del Tribunal)

Por lo que, se observa de acuerdo a la norma trascrita que uno de los sujetos procesales (demandante o demandado) puede solicitar la exhibición de los documentos que se hallen en poder de su adversario -según la manifestación del solicitante de la exhibición-.

Los documentos cuya exhibición requiera, pueden consistir en: 1) Aquellos que presuma que su contraparte tiene en su poder; o, 2) Aquellos que por mandato legal debe llevar el patrono; siendo que la solicitud de promoción deberá llenar unos extremos establecidos por el legislador de acuerdo a la exhibición que se solicite.

Así las cosas, en el supuesto de que:

1) Se trate de aquellos documentos que según su manifestación se halle en poder de su adversario, el promovente de la exhibición deberá (carga procesal):
“….acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario…”

2) Se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, solo se requiere la solicitud de exhibición, pues:
“…bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

Extremos normativos importantes a los efectos de que el Juzgador aplique la consecuencia jurídica establecida como efecto de la no exhibición promovida y admitida por el Tribunal, por cuanto:
“…Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.”

Pues ¿Qué daría por cierto el Juzgador si el promovente no acompaño la copia del documento o señala lo que pretende demostrar con la documental cuya exhibición requiere de acuerdo con el contenido de tal documento?

Las anteriores acotaciones son ineluctables para quien juzga pues el promovente solicita la exhibición sin cumplir con los extremos del mencionado articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo cual se evidencia al Folio 80 del expediente, en los siguientes términos se cita:

“(…/…)
2. De los documentos marcados del “A”, comprobante o vouchers de Cheque, por pago, efectuado por la “AGENCIA RIOS, C.A., a mi representado durante el periodo Octubre del año 2.005, que consigna en un folio útil al presente escrito.
3. Compendio de lista de pagos por evento y semanales, realizados al ciudadano: JOSE RAFAEL SILVA, correspondientes al periodo del 01 de Enero de 1.998 hasta el 22 de Diciembre del 2.005, por la AGENCIA RÍOS C.A.
4. Libro de Horas Extras llevados por la empresa, desde el año 1.998.
5. Libro de Control de Días de Descanso desde el año de 1.998.
6. Nominas llevadas por la empresa y correspondientes al periodo Enero del año 1.998 _ Diciembre de 2.005, así como todos los recibos de pago del ciudadano: JOSÉ RAFAEL SILVA.
7. Contratos de Servicios del cliente celebrados entre la AGENCIA RIOS C.A. y cada uno de sus clientes, desde Enero del año 1.998 hasta el mes de Diciembre del año 2.005.
8. Todos los Comprobantes o vauchers de cheques por lo pagos efectuados por la empresa AGENCIA RIOS C.A. al ciudadano JOSE RAFAEL SILVA.
(…/…)”

En consecuencia, dada los extremos de promoción y evacuación de la prueba de exhibición este Juzgador establece lo siguiente:
1. De los Comprobantes de Cheque: en virtud de la consignación de las documentales que rielan del folio 128 al 136 -promovidas por la accionada- la prueba de exhibición pierde su objeto. Y Así se Establece.
2. Compendio de Listas de Pago por Eventos: esta es una solicitud de exhibición en la cual el promovente no cumplió los extremos legales de promoción (acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario), por lo que mal puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se Establece.
3. Del Libro de Horas Extras: aún y cuando se trata de un documento que por mandato legal debe llevar el patrono (articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo), no es factible aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que, ¿dado los extremos de promoción del actor, qué se debe tener por cierto ante la no exhibición? Y Así se Establece.
4. Del Libro de Días de Descanso: esta es una solicitud de exhibición en la cual el promovente no cumplió los extremos legales de promoción (acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario), por lo que mal puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se Establece.
5. De las Nominas: son documentales que por mandato de la Ley de Dignificacion de Trabajadores y Trabajadoras Residenciales debe llevar el empleador, y en la oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición dichas documentales fueron exhibidas por la accionada, por lo que no resulta procedente la aplicación de la consecuencia jurídica antes mencionada.
6. De los Contratos de Servicios a los Clientes: esta no fue evacuada en la audiencia de juicio.
7. Comprobantes y vouches de pago: esta no fue evacuada en la oportunidad de la audiencia de juicio; no obstante, este sentenciador observa que la misma se compagina con la del numeral 1 de la solicitud de exhibición.

Inspección Judicial:
En el Departamento de Administración de la sociedad de comercio: “AGENCIA RIO, C.A”, y se inspeccionen los compendios o lista de pagos realizados al personal de mesoneros, llevados por la sociedad de comercio desde el mes de Enero de 1.998 hasta el mes de Diciembre del año 2005.
Esta se declaro desistida mediante auto de fecha 27 de Octubre de 2.011 (Ver Folio 204), ante el desistimiento formulado por la parte actora mediante diligencia de fecha 24 de Octubre de 2.011 (Ver Folio 203), por lo que no se hace pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece.

Testimoniales:
De los ciudadanos:
a. Hugo Arroyo Hermoza.
b. Lucilo Antonio Urbano Quijada
Quienes no comparecieron a la audiencia oral y pública de Juicio celebrada en fecha 27 de Octubre del año 2.011, por lo que se declaró desierto el acto, motivo por el que no se emite pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece.

DE LA ACCIONADA (Folios 122 al 127)

Documentales:
 Se consignan NUEVE (09) COMPROBANTES DE PAGO, por conceptos de “Servicios de Mesonero”, marcados “1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9” e insertos del folio 128 al 136, con la siguiente descripción:
Folios Código Cuenta N° Cheque Fecha Entidad Bancaria Beneficiario Monto Bs.
128 015-000188-5 218600 30/01/2001 Plaza José Rafael Silva 18,00
129 0253-002477-9 577349 12/06/2001 Plaza José Rafael Silva 18,00
130 406-000688-4 547481 15/10/2002 Venezuela José Rafael Silva 23,00
131 5100002123 2152 29/12/2003 Venezuela José Rafael Silva 35,00
132 76-0100014757 270154 20/01/2004 Provincial José Rafael Silva 35,00
133 015-000188-5 751465 07/09/2004 Plaza José Rafael Silva 70,00
134 015-000188-5 751604 25/01/2005 Plaza José Rafael Silva 45,00
135 114-102513-6 683529 22/02/2005 Venezuela José Rafael Silva 45,00
136 1060300249 618168 29/05/2006 Mercantil José Rafael Silva 50,00

En la audiencia oral y pública de Juicio celebrada en fecha 27 de Octubre de 2.011, (Reproducción Audiovisual, minuto 23:43) la parte actora no realizó observaciones respecto a las mencionadas documentales y afirmó se compaginan con las documentales cuya exhibición requirió a su contraparte.
Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estas se evidencian los pagos realizados al actor ciudadano: José Rafael Silva por la empresa accionada, de acuerdo al detalle expresado en la tabla. Y Así se Establece.

Informes:
Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que se sirva informar al Tribunal respecto a los particulares siguientes:
a) Si el ciudadano: José Rafael Silva, titular de la cédula de identidad Nro. 12.031.231 aparece inscrito ante ese organismo, en el periodo del 01 de Enero de 1.998 al 22 de Diciembre de 2.006.
b) De los trabajadores afiliados a la empresa “Agencia Río, C.A.” durante los años 1.998, 1.999, 2.000, 2.001, 2.002, 2.003, 2.004, 2.005 y 2.006, con el Nro. Patronal C1-83-2957-2.
No constan en autos las resultas de esta probanza, motivo por el cual no se emite pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece.

Inspección Judicial:
En las instalaciones de la empresa “Agencia Río, C.A.”, ubicada en la siguiente dirección: Avenida Universidad, Quinta Rami Nro. 193-460, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, a los fines de que deje constancia de los siguientes particulares:
1. De las áreas que comportan las instalaciones de la demandada.
2. Del contenido de la nómina de trabajadores de la empresa demandada, en el periodo comprendido del año 1.998 al 2.006.
3. Del cronograma de actividades de la demandada.
4. De cualquier otro hecho o circunstancia que se señale.
Mediante auto de fecha 27 de Octubre de 2.011, (cursante al Folio 205) la misma se declaró Desierta, toda vez que la parte promovente de la misma no compareció en la oportunidad fijada para su evacuación. En consecuencia este Tribunal no emite valoración alguna respecto a esta probanza. Y Así se Establece.

Testimoniales:
De los ciudadanos:
a) Santiago Otero.
b) José Silva.
Quienes no comparecieron a la audiencia oral y pública de Juicio celebrada en fecha 27 de Octubre de 2.011, por lo que se declaró desierto el acto, motivo por el que no se emite pronunciamiento al respecto. Y Así se Establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De acuerdo a los términos en los cuales el actor recurrente planteó la apelación ejercida, este Tribunal observa que el mismo se encuentra circunscrito a lo siguiente:
1. De la revisión del material probatorio cursante a los autos, en el cual se evidencian los pagos realizados por la demandada al hoy actor.
2. La aplicación del Criterio emanado de la Sala de Casación Social en el caso de William Camacaro, en fecha 25 de Septiembre de 2.007, siendo que la recurrida no lo consideró al momento de proferir su decisión.
3. La aplicación al presente caso del Principio Indubio Pro Operario, toda vez que se trata de un trabajador no eventual.

Establecido lo anterior se procederá a la revisión de los hechos denunciados como fundamento del recurso, en el entendido, de que tal situación origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso ejercido.

Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2.007, caso: EDITH RAMON BAEZ MARTINEZ contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

“….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..
….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…” (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

Expuestos los motivos de la apelación de la parte actora, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de la apelación interpuesta en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM.”

Observa este sentenciador que la representación judicial de la parte accionante recurrente, puntualiza objetivamente el recurso de apelación ejercido, por lo que quien decide pasa a analizarlos de la siguiente manera:

Aplicación del Criterio esbozado en un caso, similar al caso de marras, conocido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: William Camacaro, en fecha 25 de Septiembre de 2.009.

Ahora bien, la sentencia en referencia, según se evidencia del portal web del Tribunal Supremo de Justicia, dejo sentado lo siguiente: Declaró Sin Lugar el Recurso de Casación interpuesto, por la representación judicial de la parte actora, analizando las denuncias realizadas en la formalización del recurso, por lo que no es procedente la apelación de la parte actora en este sentido. Y Así se Establece.

No obstante, dado que en el recurso de apelación ejercido se hizo referencia respecto a la errada calificación de eventualidad del servicio prestado por la parte actora, determinado de esa manera por la representación judicial de la parte accionante recurrente, en relación al establecimiento realizado por el Juez de Juicio, este Tribunal pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

Los artículos 40, 113, 114 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen, se citan:
Artículo 40.-
“Se entiende por Trabajador no dependiente, la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patrones”

Artículo 113.-
“Son trabajadores permanentes aquellos que por naturaleza de la labor realizada, esperan prestar servicios durante un periodo de tiempo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e ininterrumpida”

Artículo 115.-
“Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada”. (Negrilla, Destacado y Subrayado del Tribunal)

Ha conceptualizado la doctrina a los trabajadores eventuales y transitorios como aquellos que realizan labores bajo dependencia y subordinación, en periodos cíclicos o transitorios, teniendo como característica principal, estos trabajadores, que no cotizan al seguro social, ni gozan de beneficio sociales.

De la misma manera el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, supra trascrito, establece que para calificar una actividad laboral como ocasional o eventual, debe tomarse en cuenta la forma de prestación de servicio, es decir, continuo y ordinario, lo cual no probo el actor, se evidencia que la tarea realizada era irregular, discontinua y extraordinaria, y que al finalizar la labor finalizaba la prestación de servicio.

Debe observarse que si las mismas son cumplidas de manera discontinua e irregular, la distingue de aquellas actividades cumplidas en forma continua y ordinaria.

Observándose de las actas procesales que el actor prestaba servicio, para la demanda eventualmente, que si bien es cierto, puede encuadrase en una relación laboral, no puede calificarse de permanente; es decir, que es eventual.

De la revisión del material probatorio cursante en los autos, se evidencia para quien decide que, los pagos realizados por la empresa demandada al hoy actor son eventuales, que no se encuentran revestidos de periodicidad, tal como lo estableció el Juzgado a quo en las consideraciones para decidir del fallo, apreciación que comparte este Juzgador.

De la misma manera se apreció de los recibos de pago que el actor prestó servicios por periodos discontinuos, durante tales períodos los pagos no eran cancelados de forma regular, por jornada de trabajo, si no de manera esporádica por eventos realizados, por cuanto eran cancelados por eventos realizados, constándose de dichas probanzas que el actor participaba, en un evento cada tres meses o mas, evidenciándose así mismo que los pagos por los servicios prestados, no eran sufragados a la finalización del evento si no en días subsiguientes, siendo los montos de los mismos variables, dando certeza a quién decide, de que el actor no era un trabajador de nómina fija, ya que realizaba labores ocasionales a disposición de la demandada por eventualidad y temporalidad, es decir, cuando eran requeridos su servicios, no quedando tampoco evidenciado que la actividad realizada por el trabajador, fuese en forma exclusiva para el patrono; por lo tanto, no existe duda, de que la empresa ha venido contratando al actor como un trabajador eventual, de tal forma que la relación de trabajo cesaba al momento en que terminaba la prestación de servicio, si bien, la actividad del actor, se encuadra dentro de una relación laboral, no puede calificarse está como permanente a los efectos de gozar de la estabilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, por ser esta, en virtud de la naturaleza del servicio prestado, una relación típicamente eventual, no continua no dependiente. Y Así se Decide.

DECISION
Por las razones antes expuestas, este Tribunal SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: JOSE RAFAEL SILVA, contra la empresa: “AGENCIA RIO, C.A.”

No se condena en costa a la parte actora por la naturaleza del asunto.

Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo. Lìbrese boleta.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los doce (12) días del mes de Marzo del año 2.012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

El Juez,

Abg.- OMAR JOSE MARTÍNEZ SULBARÁN

La Secretaria;

Abg. Loredana Massaroni.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo la una de la tarde (01:00 P.M.), de conformidad con lo establecido en los artículos 147 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-

La Secretaria;

Abg. Loredana Massaroni.
Exp. Nro. GP02-R-2011-000473.
OJMS/LM/Elizabeth J. Guzmán C.-