TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO.-
Valencia, 29 de marzo de 2012
Años 201º y 153º
DEMANDANTES: DIMATEL, C.A., sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 30 de julio de 2007, bajo el número 52, Tomo 65-A, y el ciudadano ANDRES HERMOLO MARQUEZ DELGADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.878.735, ambos de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL: GABRIEL ENRIQUE ROMERO AURE, abogado en ejercicio de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 19.108.602, inscrito en el I.P.S.A. bajo el número 172.620.
DEMANDADOS: JOSE ALEJANDRO IZAGUIRRE ARAUJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 6.914.843
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE OBLIGACION DE HACER, DAÑOS Y PERJUICIOS.
EXPEDIENTE: Nro. 54.340.
Vista la solicitud de medida cautelar formulada en la demanda, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las mismas, al respecto de la cual observa:
La tutela judicial efectiva es sin duda, la principal obligación de un Estado que se propugne como Estado de Derecho y de Justicia; ese valor, postulado ahora con rango constitucional, deviene en máxima y principio, esto es, constituye para los órganos de la Administración de Justicia un verdadero “deber” y para los justiciables un verdadero “derecho”. En efecto, el artículo 2 del Texto Fundamental dispone:
“Artículo 2 CRBV. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
Ante el hecho que se ha elevado a rango constitucional el derecho de accionar, esto es, el derecho de toda persona de acceder a los órganos de la Administración de Justicia para lograr la decisión correspondiente en un tiempo adecuado; el artículo 26 de la Carta Magna postula:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Ahora bien, por cuanto no puede haber un estado de Derecho y de Justicia si los órganos de administración de justicia no ofrecen una tutela judicial efectiva.
En este sentido, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No existe duda alguna que el conocimiento y decisión de las diversas controversias que vinculan y relacionan a los ciudadanos constituye la manera “normal en que los órganos jurisdiccionales cumplen la tutela judicial; y toda “tutela” lleva implícita la idea de “protección” y “salvaguarda”, de manera que pareciera que toda tutela en cuanto es tutela debe ser “efectiva”, es inconcebible que hablemos de tutela judicial y esta no sea efectiva.
El sistema de tutela preventiva, pues a pesar de que los procesos se cumplan normalmente, dentro de los lapsos establecidos, cumpliendo con las formas y actos procesales, indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad, de inefectividad, y ello genera que los “valores” y “principios” del Estado de Derecho y de justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar, y en general, de toda tutela preventiva.
Sin embargo, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción. Estos requisitos están constituidos por el fumus bonis iuris, o presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A ello se le suma el periculum in damni o la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Siendo así, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos.
Ahora bien, expuesto lo anterior procede el Tribunal a determinar si en el caso de autos se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por el legislador procesal. El decreto de las medidas cautelares innominadas debe responder, según lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia, al cumplimiento de los requisitos atinentes al fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni y, en tal virtud, entra a analizar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, que según lo precisado tanto por las normas adjetivas correspondientes (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil), como por la Doctrina y Jurisprudencia del Máximo Tribunal, son los siguientes:
1. La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, la cual supone que quien solicite la medida sea titular del derecho que reclama y tenga fundadas probabilidades de éxito en la sentencia de fondo, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar y está constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega, al menos, a la presunción de que quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
2. El peligro en la mora o periculum in mora, que consiste en el temor fundado de que el transcurso del tiempo que se debe esperar para que se satisfaga el derecho que se reclama, pueda hacer nugatoria la sentencia que reconozca el derecho, o pueda hacer que se frustre la satisfacción del derecho, en la medida que esta llegue tarde, para reparar el daño o restablecer la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
3. El periculum in damni, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.
Así tenemos que en la solicitud de la medida cautelar innominada el accionante lo requiere en los siguientes términos:
“La narrativa de los hechos y la misma pretensión, llevan implícita la afirmación de que el demandado JOSE ALEJANDRO IZAGUIRRE ARAUJO, hoy está lesionando gravemente a mi persona y a la sociedad mercantil DIMATEL, C.A. en su justo derecho para percatarse que en verdad y por una actitud viciado, se le está causando un daño de difícil reparación (…)
1. El peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito. En el caso de marras constituido por que al demorar el trámite procesal puede el accionado iniciar acciones destinadas a desconocer los derechos de terceros y de los propios socios de la accionadas.
2. En segundo lugar, se exige la “posición jurídico tutelable” o verosimilitud de buen derecho”, esto es conocido comúnmente como “fumus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el maestro PIERO CALAMANDREI, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido. En este caso constituida por el acta Registrada y que se acompañó al libelo de demanda la cual fue firmada por el demandado.
3. En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión, conocido en doctrina como “Periculum in damni”, recordando su más remoto antecedente en la “cautio damni infecti” en los procedimiento pretorianos concebidos a modo de las ´estipulaciones´. Constituido por el comportamiento del demandado cuya conducta ha causado y sigue causando un daño no solo a mi sino a la sociedad mercantil DIMATEL, C.A.
(… omisis …)
Para precisar y aplicar al caso concreto de la situación fáctica planteada en esta demanda las anteriores nociones es bueno adicionar lo siguiente:
el accionado ha pretendido burlar la buena fe de mi mandante y de los terceros relacionados con la empresa DIMATEL, CA toda vez que con su actitud gravosa pone en zozobra el giro comercial de la empresa y entendemos que existen fines inconfesables perseguidos y detrás de este accionar, como pretender desconocer las decisiones válidamente tomadas por la Asamblea de Accionistas en fecha 05 de Diciembre de 2011.
Ahora bien, como quiera que de esta Asamblea se levantó acta, la cual fue otorgada por el demandado y registrada válidamente causando de inmediato efectos frente a terceros solicito:
Medida cautelar innominada, Que respalde, mantenga y autorice los efectos que la Ley otorga a dicha acta celebrada en fecha 05 de Diciembre de 2011 y Registrada en fecha 23 de Diciembre de 2011, anotada bajo el Nro. 43 Tomo 234-A por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estados Carabobo, en consecuencia: Primero: se dicte medida cautelar innominada consistente en mantener los efectos del acta de Asamblea Extraordinaria celebrada válidamente en fecha 05 de Diciembre de 2011 y Registrada en fecha 23 de Diciembre de 2011, anotada bajo el Nro. 43 Tomo 234-A por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo manteniendo su vigencia mientras no sea la misma anulada por sentencia firme de un Tribunal competente si ese fuera el caso. Segundo: Se notifique de esta Cautelar al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.
Por otra parte, en el libelo de la demanda alega:
“Ciudadano Juez, siguiendo con el recuento fáctico, como quiera que la sociedad de comercio DIMATEL, C.A., en una empresa que tradicionalmente ha cumplido con sus obligaciones tanto con sus socios como con terceros, preocupa sobremanera el hecho de que uno de sus socios no permita cumplir con algunas obligaciones formales y más aun impida el desarrollo de las actividades generales de desenvolvimiento diario de la empresa.
… omisis …
Hay un hecho que comportan una deliberada voluntad de causar daño por parte del demandado. En efecto, la asamblea que se efectuó en fecha 05 de Diciembre de 2011 aunque fue efectuada con la presencia, participación y voto del accionado y aunque este firmó las actas que se presentaron al registro de las mismas se negó de manera rotunda y sin razonamiento alguno a firmar el libro de actas en el cual consta tanto el acta de asamblea como las nuevas acciones que se emitieron como consecuencia de lo decidido en la asamblea celebrada válidamente.”.
Así tenemos, que tanto de la demanda como de la solicitud de protección cautelar la parte actora pretende que el accionado cumpla con una obligación de hacer, que a su decir, fue incumplida y la cual consiste en firmar el libro de Actas de Asambleas. Por ello exige de este Tribunal mediante una cautelar, la protección de los efectos que se deducen del acta de asamblea extraordinaria celebrada válidamente en fecha 05 de Diciembre de 2011 y Registrada en fecha 23 del mismo mes y año, manteniendo su vigencia, todo ello en virtud que a su decir, el accionado pretende burlar la buena fe de terceros relacionados con DIMATEL, C.A., y por este motivo demanda.
Así pues, de los hechos narrados en el libelo, este Jurisdicente aprecia que de la acción incoada se deriva un statu quo, valga decir, un estado del momento actual, que pone en riesgo el “GOODWILL” de la sociedad de comercio accionante, ya que, por un lado el accionado suscribió el acta y esta fue registrada, pero no lo hizo en el libro de accionistas y por ello el actor pretende que éste cumpla con su obligación de firmarlo.
Al respecto del Goodwill o Reputación Comercial Condicionante, Víctor Bentata en su obra TEORIA GENERAL DE LAS PRÀCTICAS ECONÒMICAS ILÌCITAS, publicada por la editorial Jurídica Venezolana del Instituto Nacional de Protección Intelectual, Universidad de Los Andes, Caracas, 1995, pág. 100, señala:
“La reputación comercial es un poder de atracción creado por la continuidad de un esfuerzo cualitativo y cuantitativo representativo de una inversión y de un esfuerzo exitoso. Es precisamente el goodwill lo que diferencia un negocio existente de otro nuevo que penetra, o intenta penetrar, en el mercado. El límite de acción del negocio nuevo esta en su obligación de no interferencia, es decir en la prohibición de hacer creer que en el fondo se trata del mismo interés pese a la existencia de variantes superficiales. (…)
La reputación comercial (goodwill, fonds de commerce) es el motor invisible que hace al consumidor moverse en dirección a una fuente de producción o de venta. Ello implica una localización espacial del establecimiento que la posee. Si no existen consumidores, tampoco podrá existir una reputación afectable.
La reputación es en sustancia el buen recuerdo que deja en el consumidor el consumo de un bien y que ejerce un “magnetismo” inconsciente sobre su comportamiento económico al buscar reabastecerse. Es este poder de dirigir que el Estado debe proteger para impedir que “resbale”, se “desplace” sin contrapartida económica o sea abusivamente apropiado por otro.(Destacado de este Tribunal).
Así entiende este Jurisdicente en este estado de la causa que toda sociedad de comercio tiene el derecho de exigir protección, mediante las acciones que la ley le concede, del “goodwill o reputación comercial” que posea, por tanto, entiende que en principio con la obligación de hacer demandada el accionante pretende evitar que la discusión entre las partes contendientes sobre la necesidad de la firma del acta afecte el goodwill o reputación comercial, razón por la cual este Juzgador considera que con la cautela solicitada si está exigiendo se proteja la ejecución del fallo, en el sentido que con la cautelar lo que se pretende es mantener la reputación comercial de la accionante, por tanto, surge la necesidad de examinar si se encuentran satisfechos los extremos que la ley exige para que pueda ser otorgada la protección cautelar mediante una medida innominada. Y así se establece.
Una vez establecida la necesidad de examinar si están llenos los extremos de ley para el decreto cautelar, este Tribunal en cuanto a la presunción de buen derecho, observa que la parte actora acompaña copia del acta registrada el 23 de diciembre de 2011, bajo el número 43 del Tomo 234-A, la cual en esta etapa del proceso y solo a los efectos del decreto cautelar se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se evidencia que la misma fue certificada por el accionante y en donde como hecho relevante se aprecia que el accionante certifica lo alegado en esa oportunidad por el demandado de autos y que éste suscribió el acta, por lo tanto, sin que ello implique adelanto de opinión sobre el fondo de lo debatido, en estado de la causa se encuentra, cuando menos en apariencia, debidamente fundada, con lo cual considera este Juzgador satisfecho el requisito de presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”. Y así se declara.
El carácter urgente de las medidas cautelares, viene dado por su razón de ser, evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos, se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa, entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares, es sumario, vale decir, de cognición en el grado de simple apariencia y no de certeza…”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3-4-2003 (S.A. Rex en Amparo).
En cuando al peligro de inejecutabilidad del fallo o fumus periculum in mora, alega el demandante que el accionado en el caso de marras puede demorar el trámite procesal puede el accionado iniciar acciones destinadas a desconocer los derechos de terceros y de los propios socios de la accionada; de la revisión de las copias certificadas del expediente registral aportado a los autos por la actora, y al cual se le concede valor probatorio como antes se mencionó, se evidencia que el accionado formuló una serie de objeciones al momento de celebrar la asamblea el 5 de diciembre de 2011, y la cual fue registrada a pesar de ello, mediante la certificación expedida por el actor, por lo tanto, este documento público posee valor mientras no sea declarada su nulidad por cualquiera de las causas que establece la ley, por consiguiente, solo a los efectos del decreto cautelar y en esta etapa del proceso este Jurisdicente considera satisfecho el periculum in mora. Y así se declara.
En cuanto al periculum in damni, requisito exigido por la doctrina para el decreto de las medidas cautelares innominadas, y que consiste en el peligro que una de las partes pueda causar a la otra, daños de difícil reparación, queda demostrado con la copia del acta de la empresa DIMATEL C.A., que existe una pugna entre socios que amenaza el “Goodwill o reputación comercial”, de dicha empresa, es por lo que a criterio de este Jurisdicente y en esta etapa del proceso, existe el fundado peligro de que se causen daños a la reputación comercial de la accionante, con lo cual en criterio de este sentenciador y sin que ello implique pronunciamiento en cuanto al fondo de lo debatido, se considera satisfecho el periculum in damni. Y así se declara.
Cumplido como se encuentran los extremos de ley y dado que se genera un statu quo la circunstancia donde un acta que se encuentra debidamente registrada y firmada a decir de la parte accionante en otro instrumento distinto al libro de actas de asamblea de la sociedad de comercio DIMATEL C.A., y la cual constituyen en este estado del proceso un documento público válido y a los solos efectos de proteger en este estado del proceso el goodwill que ampara a la sociedad de comercio accionante será decretada la medida cautelar innominada dejando expresa constancia que sobre dicha acta podrán recaer cualquier decisión que sobre su validez tome otro Tribunal de la República que la anule por sentencia definitivamente firme e incluso también podrán recaer otra medida cautelar que se tome sobre la misma y tampoco la presente cautelar interfiere con el giro comercial que protege, ya que con el presente decreto cautelar lo que se pretende es proteger la reputación comercial , y así se establece.
Satisfechos como se encuentran los extremos procesales de procedencia de las medidas cautelares innominadas de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA que consisten en: MANTENER los efectos del acta de Asamblea Extraordinaria celebrada válidamente en fecha 05 de Diciembre de 2011 y Registrada en fecha 23 de Diciembre de 2011, anotada bajo el Nro. 43 Tomo 234-A por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; para proteger su Reputación Comercial en beneficio de los terceros, mientras no sea la misma anulada por sentencia definitivamente firme de un Tribunal competente si ese fuera el caso y sin que ello impida que sobre dicha acta de asamblea pueda recaer cualquier otra medida cautelar que tenga a bien decretar otro Tribunal de la República; esta medida cautelar tampoco interfiere sobre el giro comercial de la empresa, ni tampoco limita los derechos y acciones que poseen las partes contendiente o terceros a la presente causa.
A los fines de la práctica de las medida cautelar innominada decretada en la presente causa, se acuerda oficiar al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines que asiente como nota informativa el decreto de la presente cautelar y se acompañe copia del presente decreto cautelar.
El Juez Provisorio,
La Secretaria Temporal,
Abog. PASTOR POLO
Abog. SIDIA GUDIÑO R.
En esta misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libró Oficio Nro. 321. Se libró certificación.
La Secretaria Temporal,
EXP. Nro. 54.340/PP