REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DEMANDANTE: Sociedad de Comercio CHIMPIRE, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 22 de octubre de 1.986, bajo el Nro.41, Tomo 2-A, Pro, y de este domicilio, representada por el ciudadano RAFAEL QUERALES PALACIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.491.394. APODERADOS JUDICIALES: ANTONIO GUZMAN BARRIOS y MARISOL DAVILA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 20.270 y 55.919 ambos de este domicilio. DEMANDADO: JUAN FRANCISCO SULBARAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.271.512, y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES: ARNALDO JOSE MORENO y ANTONIO LANZA SCIOSCIA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.19.186 y 39.824 y ambos de este domicilio. MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (APELACIÓN DE MUNICIPIO). EXPEDIENTE No. 49.141 I ANTECEDENTES Subieron las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO GUZMAN BARRIOS, Inpreabogado Nro.20.270, actuando con su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad de Comercio CHIMPIRE, C.A., identificado en autos, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 17 de diciembre de 2.004 por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y la cual fue oída en un solo efecto por el a quo por auto de fecha 07 de marzo de 2.005. Por auto de fecha 28 de abril de 2005, este Tribunal recibió del Juzgado Distribuidor de Primera Instancia el mencionado cuaderno de medidas dándole entrada con el mismo número de la pieza principal que encuentra también en este Tribunal por apelación de la sentencia definitiva bajo el Nro. 49.141. Tramitado el procedimiento conforme a la Ley, procede de seguidas esta instancia a decidir la presente incidencia, previas las siguientes consideraciones: II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se encuentra sometido a la revisión de esta Instancia el recurso procesal de apelación ejercido por el abogado ANTONIO GUZMAN BARRIOS, Inpreabogado Nro. 20.270, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de Sociedad de Comercio CHIMPIRE, C.A., contra la sentencia interlocutoria de fecha 17 de diciembre de 2.004, dictado por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “…Visto el escrito de oposición formulada por el ciudadano, JUAN FRANCISCO SULBARAN RIVERA, asistido por el abogado ARNALDO JOSE MORENO LEON, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 19.186 y este domicilio, la cual corre inserta a los folios 12 y 13 del Cuaderno Separado de Medidas, este tribunal pasa a determinar lo siguiente: El demandado formula su oposición y argumenta en otros aspectos el opositor que no se han cumplido los extremos articulo 585 de la Ley adjetiva, es decir el fumus boni iuris de la existencia de un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora, relativo al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; además el opositor aduce que tampoco cumple con los requisitos del articulo 599 ordinal 7 mo, del Código de Procedimiento Civil, relativas a la medidas de Secuestro, pues bien, se encuentra solvento en los cánones de arrendamiento de los meses de febrero, marzo, abril y mayo del 2004 según constan en consignación efectuada ante el tribunal de Municipio expediente Nro. 3049. Asimismo aduce que se desprende de la Inspección Judicial que el inmueble presenta deterioros, cuando en realidad es falta de mantenimiento menor, ya que los deterioros del techo y el piso son reparaciones consideradas mayores que corresponde al arrendador y es evidente que los posibles danos mayores que presenta el inmueble se deba a la conducta omisiva de la arrendadora. Ahora bien, en el lapso probatorio solamente la parte accionada, promovió las pruebas respectivas y reproduce y opone el acta constitutiva de la Sociedad de Comercio CHINPIRE, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo de fecha 22 de octubre de 1986, bajo el Nro. 41, Tomo 2 A par demostrar según los estatutos sociales, el cargo de presidente de la junta directiva CHINPIRE C.A., lo ejerce el Socio ELIAS QUERALES MELENDEZ. Igualmente opone a los fines demostrar la solvencia en los cánones de arrendamiento, original de recibo Nro. 00730, expedido el 30 de enero del 2004 por la Empresa García Contreras Valencia S.R.L. correspondiente al canon de arrendamiento del mes de enero del 2004 y consigna recibos correspondiente a la consignación arrendaticia de los mecedse febrero, marzo, abril y mayo del 2004, reproduce y opone comunicación de fecha 10 de Noviembre del 2001 y solicita la prueba de informe. Al capitulo Cuarto solicita Inspección Judicial, la cual fue evacuada en fecha 21 de Julio del 2004. Consta al folio 29, oficio emitido por la sociedad de comercio García Contreras Valencia S.R.L. Observa quien aquí decide que es evidente que la acción que nos ocupa es por Resolución de contrato de arrendamiento, que tiene su fundamento, en la falta de pago de las pensiones de arrendamientos, subarrendamiento y deterioro del inmueble objeto del contrato de arrendamiento. Aun cuando existe motivo para presumir el buen derecho del demandante, quien acompaño el contrato de arrendamiento y la falta de pago alegada en el escrito libelar; constituye parte del fondo del asunto y que pueden ser perfectamente destruidas en cuanto a su valor en el contradictorio de Ley; pues bien, determinar si las consignaciones arrendaticia fueron legítimamente efectuada a fin evidenciar la solvencia del inquilino, corresponde decidirse en la definitiva del fallo. Por otra parte al apreciar la Inspección ocular, el tribunal dejo constancia en los particulares, Primero, Segundo, tercero y séptimo de ciertas hechos inverosímiles, referente a pintura, friso de paredes y mantenimiento del inmueble y en relación a los particulares cuarto, Quinto, Sexto y Octavo existen reparaciones menores, dejándose constancia con el asesoramiento del experto que la estructura son de vieja data, lo que denota que el inquilino efectuó las mejoras o reparaciones a que estaba obligado según el contrato. Se aprecia de la prueba de informe consignada a los autos, expedida por la Sociedad de comercio García Contreras Valencia S.R.L. que el inquilino cumplió con su obligación de comunicar la necesidad de las reparaciones que requería el inmueble. Instrumento que no fue impugnado ni desconocido por el demandante en tiempo útil, a tenor de lo estatuido en el artículo 444 del Código de procedimiento Civil. En consecuencia se desprende que no existe deterioro del inmueble por causas imputables al arrendatario. Asimismo, al producirse la oposición a la medida preventiva de Embargo y Secuestro el opositor esta sujeto a destruir los presupuestos por los cuales fue decretada la medida, contenida en los artículo 585 y 599 ordinal 7mo del Código de Procedimiento Civil y no consta a los autos que el opositor desvirtuara o acompañara elementos probatorios suficientes que puedan enervar los supuestos antes señalados. En consecuencia este tribunal Sexto de los Municipios Valencia Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo ; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Leyes declara CON LUGAR la oposición interpuesta por el demandado de auto, JUAN FRANCISCO SULBARAN, Asistido por el Abogado ARNALDO MORENO LEON . Y así se decide…”. Este Tribunal para decidir observa: Que por auto de fecha 30 de junio de 2004, la recurrida decreta medida de secuestro de conformidad con lo establecido en el ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil así como decreta medida preventiva de embargo conforme con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 588 eiusdem; sobre los bienes propiedad del demandado. Desprendiéndose igualmente que mediante escritos presentados en fechas 8 y 15 de julio de 2004 el apoderado judicial del demandado se opone a las medidas decretadas alegando que el accionante no logro demostrar los requisitos exigidos para la procedencia de la mismas, que incumplió en demostrar el “fumus boni iuris” y “periculum in mora”. Asimismo se observa que mediante sentencia interlocutoria de fecha 17 de diciembre de 2004, la recurrida declara CON LUGAR la oposición interpuesta por la parte demandada, decisión esta que fue recurrida por el apoderado judicial de la parte actora. Ahora bien, en cuanto a los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares típicas la Sala de Casación Social en sentencia Nº 387, de fecha 21 de septiembre de 2000, (expediente Nº 00-162), asentó: (...) dichas medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el de operar como medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes. En tal sentido, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo.” Por otra parte, la Sala de Casación Civil ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino De Andrade y otra, lo siguiente: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.”. (Resaltado de la Sala). Por otra parte, es también necesario resaltar la sentencia de la Sala de Casación Civil dictada con ponencia del Magistrado Dr. Luís Antonio Ortíz Hernández, de fecha 13 de agosto de 2009, (expediente Exp. AA20-C-2009-000165), de la cual se destaca que el alcance de la cosa juzgada formal en las medidas preventivas es distinto al de otras causas y lo deja asentado en los siguientes términos: “Ello es así, porque las providencias que acuerdan medidas preventivas son susceptibles de ejecución inmediata, de allí que, además de ser congruentes y motivadas, deben indicar el Tribunal que las pronuncia, el nombre de las partes y sus apoderados, así como contener una síntesis clara y lacónica de los términos en que fue planteada la pretensión cautelar, su resistencia (oposición) -si la hubiere- y evidentemente, la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, todo lo cual es necesario, tanto para su ejecución, como para establecer el alcance de la cosa juzgada formal de la providencia que concedió la tutela cautelar. En el caso de las decisiones que niegan medidas preventivas, también es imperiosa la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, por cuanto, si bien es cierto que por su naturaleza no son susceptibles de ejecución, tal determinación es eventualmente necesaria para establecer el alcance de la cosa juzgada formal de la providencia que denegó la tutela cautelar. En efecto, ha sido un tema arduamente debatido por la doctrina extranjera si las decisiones dictadas en el proceso cautelar producen efectos de cosa juzgada y si es posible o no el planteamiento de nuevas solicitudes o peticiones de medidas preventivas, y consecuencialmente, providencias ulteriores sobre lo ya debatido o resuelto en la incidencia. La opinión predominante se inclina por reconocer que las decisiones cautelares sólo producen cosa juzgada formal (inmutabilidad del fallo por preclusión de la posibilidad de impugnación) con ciertos límites, y en ningún caso cosa juzgada material o sustancial (inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto). Así, por ejemplo, María Pía Calderón Cuadrado, en Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, en su intento por delimitar el problema sostiene que “…la cuestión no es si la resolución cautelar es inmutable como tal, es decir, si goza de cosa juzgada formal, sino si sus efectos lo son…”./(…). “Nos hayamos ante lo que Guasp denomina . Límite que no supone una negación de esta cualidad en las resoluciones (o en los efectos de las resoluciones) que por él pudieran verse afectadas, como su propio nombre indica, una limitación en la duración de esa inatacabilidad, de esa inmutabilidad típica de la cosa juzgada”. (CALDERÓN CUADRADO, María Pía, Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil, Colección Estudios de Derecho Procesal, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1992, pp. 258 y 262). En relación con la variabilidad de las medidas preventivas y la cosa juzgada, Piero Calamandrei, en Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, sostiene: “El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada.(...) a) De una parte, las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...) También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige. /(...) b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal.” (CALAMANDREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro S.A. Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 89 a 91). Esta Sala comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia. En efecto, durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada formal, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización (ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Claro está, la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia de mérito mediante la concesión de medidas preventivas (tutela cautelar) como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (ex artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no implica que el Juez pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir respecto del alzamiento o modificación de la ya concedida, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica, de allí que el sentenciador deba juzgar con mucha prudencia las circunstancias de cada caso, es decir, si el cambio de circunstancias que se alega como fundamento de la pretensión de modificación obedece realmente a hechos nuevos, es decir, suscitados con posterioridad a la concesión o negativa de la medida, o si la invocación y prueba de los mismos era imposible o no se hizo por causas desconocidas o no imputables al justiciable para el momento de plantear la solicitud previamente concedida o denegada, es decir, siempre que no haya mediado negligencia del mismo en su actividad de alegación y prueba de los presupuestos para el otorgamiento de la medida, de allí la importancia de que la providencia cautelar cumpla no sólo con los requisitos de congruencia y motivación, sino también con el de determinación, tanto subjetiva como objetiva.”. Así mismo, con respecto a la obligación que tienen los jueces de motivar el decreto de medidas cautelares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 19 de febrero de 2009, expediente Nro.AA20-C-2008-000589 caso: E. Garcia en avocamiento. Señalo: “…De modo que, siendo de carácter obligatorio la motivación del decreto cautelar, no consiente la Sala el desconocimiento de la ley y la jurisprudencia por parte de la jueza respecto al proceso cautelar, al haber acordado las medidas innominadas el 5 de junio de 2008, oportunidad en que se recibió y se admitió el libelo de la demanda, sin que mediara motivación alguna en el decreto que acordó las mismas, siendo su deber la exposición de las razones de hecho y de derecho que justifiquen la procedencia de las medidas solicitadas. Así como tampoco realizó un análisis del libelo y las probanzas anexas que le permitieran decretar la medida, obviando que la providencia cautelar solo debe ser otorgada cuando existan en autos medios de pruebas que constituyan presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y el derecho reclamado, lo cual evidencia la violación de la ley y la jurisprudencia, y constituye un error grave al haberlas decretado sin motivación alguna y sin soporte probatorio básico que sustente su análisis. Así pues, la jueza a través de las medidas decretadas generó la desposesión de las empresas del ciudadano Ernesto García García, mostrando con tal proceder el desconocimiento del proceso cautelar y la violación flagrante del derecho a la defensa, al debido proceso y a la propiedad, con lo cual colocó en desigualdad a las partes, cuando su deber es velar por la realización de la justicia; garantizando los derechos constitucionales y actuando como un juez imparcial e independiente. De la misma manera, se constató que la juez excedió sus límites al decidir las medidas solicitadas, siendo que en el proceso cautelar, en ningún caso puede pretenderse, a propósito de la solicitud de una medida cautelar, un adelanto de opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, pues ello conlleva a que tal decisión sea nula, por lo que, en modo alguno las medidas innominadas pueden constituir un adelantamiento de la ejecución del fallo. Por lo que la juez al haber decretado tales medidas, sustituyó lo peticionado en el libelo, lo cual constituye un adelanto de ejecución, desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares.….” Por otra parte, la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro.AA20-C-2009-000267, Sent. Nro.00576, caso: N. Adrian contra J.E. Guillen y otros, señala: “…En materia de medidas preventivas, la tendencia jurisprudencial actual ha dicho que el requisito de la motivación es insoslayable tanto en los decretos que las acuerdan como en aquellos en los que las niegan, así, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente número 04-1796, caso LUIS ENRIQUE HERRERA GAMBOA, ratificada por esa misma Sala, entre otras, en sentencia N° 1201 del 25 de junio de 2007, expediente N° 05-2024, caso ARNOUT DE MELO y otros, estableció que “siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto”. En esta misma línea de evolución jurisprudencial, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 04-805, caso OPERADORA COLONA C.A., dejó claro que “en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada”. En razón de los criterios jurisprudenciales antes mencionados y los cuales hace suyo este Juzgador para resolver la presente incidencia, resulta claro que para el decreto de las medidas cautelares deben necesariamente demostrarse concurrentemente la existencia de los requisitos que la doctrina denomina como la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); y que el alcance de la cosa juzgada formal que se produce con el mismo puede ser modificado en razón de que este decreto cautelar emanada con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, ello implica que este decreto puede ser afectado posteriormente por distintas razones. Entre los fundamentos por los cuales la parte accionada realiza su oposición a la medida y exige el levantamiento de la medida cautelar, lo hace con ocasión al hecho que no se llenó el extremo de ley exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que la parte actora realizó una alegación impropia del fumus periculum in mora así como tampoco acompañó ningún medio de prueba en el lapso probatorio de la presente incidencia que haga presumir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto este Juzgador observa que reiteradamente la jurisprudencia patria sostiene que la parte actora solicitante de la medida cautelar debe alegar y probar hechos que sanamente apreciados, produzcan la convicción necesaria en el juzgador que la conducta del demandado puede poner en peligro la ejecución del fallo que debe dictarse, pues el solo hecho de que el demandado tenga conocimiento del juicio, de lugar por si solo a que traspase, dilapide o esconda bienes que estén a su nombre, no puede considerarse como suficiente alegación del periculum in mora y que por ello quede el accionante relevado de la obligación de probarlo y de igual manera debe también señalar como demuestra la presunción grave del derecho reclamado. En el caso de autos, se observa que la demandante no demostró ningún hecho o conducta del demandado que permita considerar en riesgo la ejecución del eventual fallo que debe dictarse en la presente causa, pues se limitó a solicitar en su libelo de demanda textualmente lo siguiente: “a los fines de garantizar las resultas de esta demanda, solicito que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585, 588, 591 y Numeral Séptimo del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, se decreten y practique medidas preventivas de Embargo sobre bienes propiedad de el demandado, hasta cubrir el doble de los cánones adeudados más las costas y costos que prudencialmente calcule este tribunal e igualmente solicito se decrete medida de Secuestro sobre el inmueble objeto de esta acción y se le designe depositaría.” y aunado a ello, se evidencia que el decreto dictado por la recurrida no se encontraba motivado. Ahora bien, se observa que mediante sentencia interlocutoria de fecha 17 de diciembre de 2004, la recurrida declara CON LUGAR la oposición interpuesta por la parte demandada, decisión esta que fue recurrida por el apoderado judicial de la parte actora. De modo pues que la demandante no logró, en la incidencia cautelar, llevar a la convicción a la recurrida que existe riesgo de infructuosidad o inejecutabilidad del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, dado que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrentes, es decir, deben encontrarse cumplidos ambos requisitos, por lo que ante la falta de uno de ellos, la medida cautelar pierde el soporte que la ley exige para su decreto, por otra parte, este juzgador al examinar el decreto cautelar aprecia una falta absoluta de motivación que en adición a la falta de pruebas del accionante durante el trámite de la incidencia cautelar llevan a este Jurisdicente a coincidir con la recurrida en declarar con lugar la oposición interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, pero sobre todo por la falta de motivación del decreto cautelar, por los anteriores razonamientos expuesto en el presente fallo, por consiguiente, debe ser declarado sin lugar la apelación ejercida por el accionante de autos contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 17 de diciembre 2004 y su respectiva aclaratoria de fecha 31 de enero de 2005, lo cual será señalada de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo y así se decide. Así mismo se ordena remitir el oficio correspondiente a las estadísticas al Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, participándole de la presente decisión. III DISPOSITIVA En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado ANTONIO GUZMAN BARRIOS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CHIMPIRE, C.A. parte actora contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 17 de diciembre 2004 y su respectiva aclaratoria de fecha 31 de enero de 2005. Se condena en costa al recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Remítase el presente expediente en su oportunidad. Publíquese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año Dos Mil Doce. Años: 201º y 153° El Juez Provisorio, Abog. PASTOR POLO La Secretaria, Abog. MAYELA OSTOS FUENMAYOR En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m.). Se libro oficio Nro.291. La Secretaria, Exp. N° 49.141. PP/mo/aa.