TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
YADIRA DEL ROSARIO PINTO DE GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.864.590, de este domicilio.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
GLEMNY GONZALEZ y ROSAMARY TORTOLERO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 149.393 y 149.392, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
HUGO EDUARDO GARCIA PELEGRIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-2.783.113, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
ANGEL VILLAVERDE, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.43.872, de este domicilio.

MOTIVO.-
DIVORCIO (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y SECUESTRO)
EXPEDIENTE: 11.254

En el juicio de divorcio, incoado por la ciudadana YADIRA DEL ROSARIO PINTO DE GARCIA, contra el ciudadano HUGO EDUARDO GARCIA PELEGRIN, que conoce el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 13 de marzo de 2012, dictó sentencia interlocutoria, en la cual niega las medidas cautelares solicitada por la parte actora, de cuya decisión apeló el 20 de marzo del 2012, la abogada GLEMNY GONZALEZ, apoderada judicial de la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 26 de marzo de 2012, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele dio entrada el 24 de abril del 2.012, bajo el número 11.254, y el curso de Ley.-
Consta igualmente que el 16 de mayo de 2012, la abogada GLEMNY GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, presentó escrito contentivo de informes. Ese mismo día compareció el abogado ANGEL VILLAVERDE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia consignó copia fotostática de documento público, contentivo de capitulaciones matrimoniales de los ciudadanos HUGO GARCIA y YADIRA PINTO.
El 04 de junio de 2012, esta Alzada fijó un lapso de 30 días dentro de los cuales se dictará el fallo correspondiente; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Escrito libelar, presentado por la ciudadana YADIRA PINTO, asistida por las abogadas GLEMNY GONZALEZ y ROSAMARY TORTOLERO, en el cual se lee:
“…CAPITULO VIII
PETITORIO
Solicito a este Tribunal PRIMERO: El divorcio en conformidad con el Articulo 185 numerales 2 y 3 del Código Civil Vigente. SEGUNDO: se decreten provisionalmente mientras dure el presente procedimiento, medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble distinguido con el N° 9-B ubicado en el Edificio Residencias El Encanto II, piso 9, de la Urbanización Prebo, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia, del Estado Carabobo en fecha 18 de Julio de 1.996, anotado bajo el N° 30, Folios 1 al 3, Protocolo N° l°, Tomo N°l. TERCERO: Se decreto provisionalmente mientras dure el presente procedimiento, medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por Un local Comercial identificado con las siglas MZ-5, ubicado en el Segundo Nivel del Centro Comercial Paseo La Granja, situado en la tercera etapa de la Urbanización Las Quintas, Jurisdicción del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo que tiene una superficie de TREINTA Y CINCO METROS CUADRADOS (35MTS2) dentro de los siguientes linderos: NORTE: Local MZ-6, SUR: Local MZ-4, ESTE: Pasillo de CIRCULACIÓN INTERNO; y OESTE: Local MZ-3 perteneciente a la comunidad conyugal mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico de los Municipios Naguanagua y San Diego el Estado Carabobo de fecha 28 de Diciembre de 1.999 anotado bajo el N° 41, folios 1 al 4, Protocolo Io, Tomo 31. CUARTO: Se decreten provisionalmente mientras dure el presente procedimiento, medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un lote de terreno que forma parte de una mayor extensión del lote de terreno denominado Estancias del Valle, ubicado en la parroquia Simón Bolívar, Municipio Bejuma del Estado Carabobo, marcado con el N°36, con una extensión de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS (2.142MTS2) cuyos linderos y medidas son: NORTE: Con la parcela N° 35 en CINCUENTA Y UN METROS (51MTS) su frente con vía interna de penetración de CUARENTA Y DOS METROS (42MTS) y OESTE: Con el lote N°27 con CUARENTA Y DOS METROS (42MTS) perteneciente a la Comunidad Conyugal mediante documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Bejuma del Estado Carabobo en fecha 07 de Julio de 2.006 anotado bajo el N° 15. Protocolo Io. Tomo 1. Todo QUINTO: Igualmente solicito medida de secuestro sobre los vehículos: MARCA: CHEVROLET, MODELO: GRAN VITARA, AÑO: 2.001. CLASE: CAMIONETA, TIPO: SEDAN, USO: PARTICULAR, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: 8LDFTD62V10001118, SERIAL DEL MOTOR: 132515, PLACA: ACW190 y sobre el vehiculo: MARCA: PEUGEOT, MODELO: 307, TIPO: SEDAN, SERIAL DE CHASIS: 8AD3DRFJE8G064128, SERIAL DE CARROCERIA: CH8AD3DRFJE8G064128, AÑO: 2.008, PLACA: AA600BG. SEXTO: A si mismo solicito verificación, investigación y pronunciamiento de este distinguido Tribunal de los fondos que reposaban en las referidas cuentas: Cuenta Corriente en el Banco Mercantil N° 1189007029 a nombre del ciudadano HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN. Y Cuenta de Ahorro en el Banco Mercantil COMMERCEBANK, domiciliado en la siguiente dirección, 3105 NW 107 FTH AV. MIAMI FLORIDA 33172 CUENTA N° 8301108120 a nombre de HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN Y YADIRA DEL ROSARIO PINTO DE GARCÍA. Estas solicitudes la realizo ciudadano Juez, por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que existe presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, con la única finalidad de proteger los bienes de la comunidad conyugal ya que el ciudadano HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN, ha sustraído bienes y dinero de nuestras cuentas sin haberlo participado a mi persona, constituyendo esto en un grave perjuicio a mis derechos sobre esos bienes. SÉPTIMO: Que el ciudadano HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN, me siga pasando la pensión de DOS MIL BOLÍVARES (2.000,00) mensuales hasta la culminación ce vinculo matrimonial OCTAVO: Que se proceda a la Liquidación de bienes que conforman la Comunidad Conyugal por depender económicamente de el e incapacitada para trabajar por mi condición de salud y por la edad que tengo: además de su comportamiento que considero doloso, en la administración de los bienes de la comunidad conyugal…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 13 de marzo de 2012, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:
“… Ahora bien, analizados previamente los recaudos acompañados y al adminicularlos en conjunto, este Juzgador encuentra que la accionante YADIRA DEL ROSARIO PINTO de GARCIA, con el acta de matrimonio que acompaña, demuestra la existencia del matrimonio con el accionado desde el día dos (02) de septiembre de 1997, y con los instrumentos valorados en los numerales 3, 4, 5 y 6 del presente capitulo, pretende demostrar la existencia de la comunidad de gananciales que dice haber adquirido con el demandado en dicha unión matrimonial, en razón de estro, quien aquí decide procedió a examinar el documento que en copia fotostática corre inserto al folio ciento once (111) al ciento catorce (114) de la pieza principal contentivo de Capitulaciones Matrimoniales celebradas entre las partes, el cual se evidencia que fue protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del hoy Municipio Valencia, Estado Carabobo, en fecha 25/08/97, bajo el N° 45, folios 4 al 4, Protocolo 2°, Tomo 1°….
….Por lo tanto, en esta etapa del proceso este Juzgador encuentra que la accionante no demuestra la existencia de la presunción del derecho que reclama o fumus bonis iuris, y así se establece.
En este mismo orden de ideas, con los recaudos examinados por este juzgador ya mencionados, quedó evidenciado que: a) El inmueble identificado en" él aparte "Segundo" de su demanda, fue adquirido por el demandado antes del matrimonio y está incluido en el documento de Capitulaciones Matrimoniales; b) El local comercial descrito en el aparte "Tercero" del libelo de demanda, fue adquirido por ambos cónyuges, por lo tanto, no existe riesgo que pueda ser enajenada la parte que le corresponde a la actora sin su consentimiento, lo que se traduce en la inexistencia del riesgo necesario para el decreto cautelar; c) Respecto a los vehículos identificados en el particular "Quinto" de la demanda, las pruebas acompañadas para sustentar esta solicitud no satisfacen los requisitos de Ley; M d) Las cuentas bancarias descritas en el particular "Sexto" del escrito de demanda, en los términos en que la parte actora solicita esta medida constituye una innominada y como lo ha establecido nuestra Máxima Jurisdicción, dicha medida no puede tener carácter económico y aunado al hecho que solo consigna copias fotostáticas de vauchers, no permiten que este juzgador pueda decretar la medida solicitada, ante la omisión de los requisitos de Ley. Y así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho establecidas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley NIEGA EL DECRETO de las medidas cautelares solicitadas por la ciudadana YADIRA DEL ROSARIO PINTO de GARCÍA…”
c) Diligencia de fecha 20 de marzo de 2012, suscrita por la abogada GLEMNY GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en la cual apela de la sentencia dictada el 13/03/2012.
d) Auto dictado el 26 de marzo de 2012, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la diligencia de fecha 20 de los corrientes, suscrita por la abogada GLEMNY GONZÁLEZ, Inpreabogado No. 149.393, actuando en su carácter de apoderada judicial de Ja parte actora, en la cual APELA del auto dictado por este Tribunal en fecha 13 del presente mes y año, se oye dicha apelación EN AMBOS EFECTOS. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 295 del Código de Procedimiento Civil, remítase la PIEZA ORIGINAL DEL CUADERNO DE MEDIDAS al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Colóquese copia certificada del presente auto en la pieza principal del expediente, a los fines consiguientes, para cuya obtención se comisiona suficientemente a la ciudadana Delia Carrillo, Asistente Judicial de este Tribunal. La Secretaria firmará la certificación y copias en cada uno de sus folios de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil…”
c) Auto dictado por el Tribunal “a-quo” el 21 de marzo de 2011, en el cual se lee:
“…Vista la Apelación de fecha 18-03-2.011 que corre en el folio (04) interpuesta por el Abogado en ejercicio JEAN CARLOS PRADA inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 116.281 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MELANY DAILY PARRA CASTRO, parte demandante de autos contra la decisión dictada en fecha 10 de Marzo del 2.011 y que corre inserta en los folios (02 y 03) de la Pieza Separada del Cuaderno de Medidas, se oye en UN SOLO EFECTO dicha Apelación. En consecuencia, remítanse con oficio al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines de la distribución de la pieza Separada del Cuaderno de Medidas, de conformidad con lo establecido en el Articulo 295 del Código de Procedimiento Civil y que forma parte del expediente signado con el N° 22.497.…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 13 de marzo de 2012, en la cual negó las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y secuestro solicitada por la parte actora.
En el escrito de informes presentado en esta Alzada, por la abogada GLEMNY GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, señala que la apelación contra la decisión del Tribunal “a-quo”, que negó acordar las medidas cautelares solicitadas, en favor de su representada la ciudadana YADIRA DEL ROSARIO PINTO, lo fue dada la forma equivoca en que el “a-quo” examina una de las pruebas aportadas por ambas partes (Las Capitulaciones) errando en sus consideraciones al fijar que en uno de los inmuebles donde se solicita la medida de prohibición de enajenar y gravar detallado en el aparte segundo del escrito libelar, fue adquirido durante la relación concubinaria existente entre su poderdante y la parte accionada, tan cierto es, que en el mismo escrito de pruebas se consigna copias que certifican la relación existente entre ambos, y hasta la fecha no se ha celebrado liquidación de esta comunidad, además de ello, en las capitulaciones matrimoniales no esta el inmueble detallado en la controversia, por lo cual, solicita considere la negativa de dicho decreto sobre la medida solicitada y examine nuevamente este medio de prueba el cual fue consignado por ambas partes, por cuanto existe, presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) por todas la situaciones que se han presentado en el transcurso de este proceso judicial, y si bien es cierto que para que proceda el decreto de la medida cautelar deben llenarse los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, también es cierto que su cargo goza de amplia discrecionalidad, en consecuencia no solo debe evaluarse estas formalidades, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del retardo de la actividad judicial, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte accionada o contra quien recae la medida y si así es alegado por la parte solicitante; debe ser apreciado en conjunto pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba; y esta mas que observado por la parte demandante, que existe un interés particular de que el referido bien inmueble, pertenece a una comunidad concubinaria previa al matrimonio, y la cual no consta en documento registrado (las capitulaciones matrimoniales) las cuales no objetamos que existan o contengan algún vicio que vulnere su validez, lo que si objetamos y es donde el apreciado Juez basa su decisión es que en las capitulaciones matrimoniales no aparece reflejado el bien inmueble sobre el cual solicitamos la medida cautelar provisional de prohibición de enajenar y gravar, ya que en la actualidad existe presunción grave, de que la parte accionada, desee disponer del bien referido, dilapidando o disponiendo fraudulentamente de los bienes del patrimonio de la comunidad concubinaria existente entre su representada demandado, todo ello en resguardo de los bienes patrimoniales de una comunidad de gananciales.
Asimismo señala que, paralelo a este procedimiento Civil incoado por su representada, la ciudadana YADIRA DEL ROSARIO PINTO DE GARCÍA, se apertura un procedimiento penal en contra de su cónyuge, el ciudadano HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN el cual fue imputado por la Fiscalía Trigésima Primera (31°) por el presunto delito de violencia psicológica, y presentado ante los Tribunales de Violencia de esta jurisdicción; dicho asunto fue llevado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, signado con el numero GP01-S-2011-000394, en el cual, el referido ciudadano, es declarado culpable por la comisión del delito de violencia psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en consecuencia condena a cumplir la pena de un (01) año de prisión, con pena accesoria de cumplir programas de orientación impartidos por el Instituto Nacional de la Mujer del Ministerio del Poder Popular para Asuntos de la Mujer y la Igualdad de Géneros conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para la Relaciones de Interior y Justicia, a los fines de promover cambio culturales e incentivarle valores de respecto e igualdad entre hombre y mujeres; se hace mención a este procedimiento, por cuanto en el mismo, el ciudadano HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN, de forma descarada, no solo negó la existencia de la relación concubinaria existente antes del matrimonio con su representada, sino que además de ello la insinuó como encuentros sexuales ocasionales, obviando que el mismo solicito en mas de una oportunidad documentos en los cuales identificaba y calificaba a su representada como su esposa (previo al matrimonio), todo esto con el fin de esquivar la responsabilidad que implica la comunidad concubinaria en la partición de los bienes adquiridos en ella; que efectivamente existe un vinculo posterior a esta unión concubinaria como lo es el matrimonio entre ellos; pero también es cierto que no se realizo la partición de la Comunidad Concubinaria de dichos bienes, igualmente alegan lucro parasitario de parte de su representada, faltando de este modo a todos los principios de caballerosidad, respeto y dignidad hacia su esposa, todo porque sabe perfectamente que ella esta en su derecho de exigir la partición que le corresponde por Ley; por todo lo antes expuesto solicita se reconsidere la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, en su negativa de acordar las Medidas Cautelares solicitadas a los fines de resguardar los derechos invocados por su representada.
El abogado ANGEL VILLAVERDE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia consigno copia fotostática simple de documento público, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, en fecha 25 de agosto de 1.997, registrado bajo el No. 45, folios 1 al 4, protocolo 2°, Tomo No. 1; contentivo de capitulación matrimonial de los ciudadanos HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN y YADIRA DEL ROSARIO PINTO, y solicita que la presente apelación sea declarada sin lugar, toda vez que el documento antes mencionado es prueba fehaciente que sustenta la improcedencia de la apelación.
En el caso sub-examine es de observarse que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal, como la tutela mediata; así, una vez firme la sentencia de fondo, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, o bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso.
Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
Con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado por parte del solicitante de la medida cautelar aparezca verosímil.
Este Sentenciador considera necesario destacar que, por propio mandato de Ley, el solicitante de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión; sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, los cuales, tal como fue señalado, lo son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos.
Por otra parte, la referida Sala, en sentencia dictada el 27 de julio de 2004, sentencia N° 00733, estableció:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de Alzada)
Observándose que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad al momento de analizar el contenido del expediente, tanto para decretar o no una medida, como para dictaminar sobre la procedencia o no de la oposición a la medidas cautelar decretada.
En el caso sub-examine, la ciudadana YADIRA PINTO, demanda por divorcio al ciudadano HUGO GARCIA PELEGRIN, de conformidad con lo establecido en el artículo 185, ordinales 2 y 3, del Código Civil, solicitando se decrete provisionalmente medida de prohibición de enajenar y gravar sobre tres bienes inmuebles y secuestro sobre dos vehículos; siendo que en esta Alzada el abogado ANGEL VILLAVERDE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia consignó copia simple de documento público, contentiva de las capitulaciones matrimoniales celebradas por la ciudadana YADIRA PINTO y HUGO GARCIA, el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, el 25 de agosto de 1997, bajo el N° 45, folios 1 al 4, Protocolo 2°, Tomo N° 1; el cual se valora in limine litis, a los solos efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, sin que dicha valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia; dándole, por ser éste copia de documento público, valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido del mismo; Y ASI SE DECIDE.
En este sentido, es de observarse que las capitulaciones matrimoniales, tienen particulares efectos regulados por el legislador los cuales se traen a colación a los solos efectos del presente pronunciamiento; siendo que el Código Civil establece:
141.- “El matrimonio, en lo que se relaciona con los bienes, se rige por las convenciones de las partes y por la Ley”.
143.- “Las capitulaciones matrimoniales deberán constituirse por instrumento otorgado ante un registrador Subalterno antes de la celebración del matrimonio; pero podrán hacerse constar por documento autentico que deberá ser inscrito en la Oficina Subalterna de Registro de la Jurisdicción del lugar donde se celebre el matrimonio, antes de la celebración de éste, so pena de nulidad”
144.- “Para la validez de las modificaciones en las capitulaciones matrimoniales, es necesario que se registren con anterioridad a la celebración del matrimonio, de conformidad con el artículo precedente, y que todas las personas que han sido parte en las capitulaciones presten su consentimiento a la modificación”.
En el caso de autos, examine, del escrito libelar, se desprende que la ciudadana YADIRA PINTO, parte demandante, asistida de abogadas, solicita se decrete medida de:
A) Prohibición de enajenar y gravar, sobre los siguientes bienes inmuebles:
1) Un Apartamento distinguido con el N° 9-B ubicado en el Edificio Residencias El Encanto II, piso 9, de la Urbanización Prebo, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia, del Estado Carabobo, adquirido en fecha 18 de Julio de 1.996, anotado bajo el N° 30, Folios 1 al 3, Protocolo N° l°, Tomo N°1.
2) Un local Comercial identificado con las siglas MZ-5, ubicado en el Segundo Nivel del Centro Comercial Paseo La Granja, situado en la tercera etapa de la Urbanización Las Quintas, Jurisdicción del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo que tiene una superficie de TREINTA Y CINCO METROS CUADRADOS (35MTS2) dentro de los siguientes linderos: NORTE: Local MZ-6, SUR: Local MZ-4, ESTE: Pasillo de CIRCULACIÓN INTERNO; y OESTE: Local MZ-3, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico de los Municipios Naguanagua y San Diego el Estado Carabobo de fecha 28 de Diciembre de 1.999 anotado bajo el N° 41, folios 1 al 4, Protocolo Io, Tomo 31.
3) Un inmueble constituido por un lote de terreno que forma parte de una mayor extensión del lote de terreno denominado Estancias del Valle, ubicado en la parroquia Simón Bolívar, Municipio Bejuma del Estado Carabobo, marcado con el N°36, con una extensión de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS (2.142MTS2) cuyos linderos y medidas son: NORTE: Con la parcela N° 35 en CINCUENTA Y UN METROS (51MTS) su frente con vía interna de penetración de CUARENTA Y DOS METROS (42MTS) y OESTE: Con el lote N°27 con CUARENTA Y DOS METROS (42MTS), según documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Bejuma del Estado Carabobo en fecha 07 de Julio de 2.006 , anotado bajo el N° 15. Protocolo Io. Tomo 1.
B) Secuestro sobre los vehículos:
1) MARCA: CHEVROLET, MODELO: GRAN VITARA, AÑO: 2.001. CLASE: CAMIONETA, TIPO: SEDAN, USO: PARTICULAR, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: 8LDFTD62V10001118, SERIAL DEL MOTOR: 132515, PLACA: ACW190.
2) MARCA: PEUGEOT, MODELO: 307, TIPO: SEDAN, SERIAL DE CHASIS: 8AD3DRFJE8G064128, SERIAL DE CARROCERIA: CH8AD3DRFJE8G064128, AÑO: 2.008, PLACA: AA600BG.
C) Verificación, investigación de los fondos que reposaban en las cuentas: Cuenta Corriente en el Banco Mercantil N° 1189007029 a nombre del ciudadano HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN. Y Cuenta de Ahorro en el Banco Mercantil COMMERCEBANK, domiciliado en la siguiente dirección, 3105 NW 107 FTH AV. MIAMI FLORIDA 33172 CUENTA N° 8301108120 a nombre de HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN Y YADIRA DEL ROSARIO PINTO DE GARCÍA.
Ahora bien, observa este Sentenciador que la propia solicitante de la medida señala que el inmueble consistente en el Apartamento distinguido con el N° 9-B ubicado en el Edificio Residencias El Encanto II, piso 9, de la Urbanización Prebo, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia, del Estado Carabobo, adquirido en fecha 18 de Julio de 1.996, anotado bajo el N° 30, Folios 1 al 3, Protocolo N° l°, Tomo N°1; fue adquirido en fecha el 18 de julio de 1996, por el demandado, y siendo que los mismos contrajeron matrimonio en fecha 02 de septiembre de 1997, es forzoso concluir que dicho bien fue adquirido por el ciudadano HUGO GARCIA, antes de contraer matrimonio, por tanto constituye un bien propio del mismo; y si bien pudiese existir la presunta relación concubinaria alegada por la solicitante no es en este juicio que debiera hacer valer tales derechos por cuanto el criterio imperante determina que dicha relación estable de hecho debe ser declarada por un Tribunal, Y ASI SE ESTABLECE.
Establecido lo anterior, siendo que las partes antes de contraer matrimonio, suscribieron capitulaciones matrimoniales, excluyendo los bienes propios de la comunidad de gananciales; y que si bien pudiese interpretarse de una lectura literal que el Tribunal “a-quo” erró al señalar “…está incluido en el documento de capitulaciones matrimoniales…”; entiende este Sentenciador que lo que pretendió fue precisar que dada la capitulación suscrita por las partes, los bienes propios de los cónyuges fueron excluidos de la comunidad conyugal, lo que degenera en que, no se encuentra presente el olor a buen derecho (fumus boni iuris); por lo que se niega el decreto de la medida cautelar solicitada, Y ASI SE DECIDE.
Con relación a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles constituidos por:
a) Un local Comercial identificado con las siglas MZ-5, ubicado en el Segundo Nivel del Centro Comercial Paseo La Granja, situado en la tercera etapa de la Urbanización Las Quintas, Jurisdicción del Municipio Naguanagua, del Estado Carabobo que tiene una superficie de TREINTA Y CINCO METROS CUADRADOS (35MTS2) dentro de los siguientes linderos: NORTE: Local MZ-6, SUR: Local MZ-4, ESTE: Pasillo de CIRCULACIÓN INTERNO; y OESTE: Local MZ-3, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico de los Municipios Naguanagua y San Diego el Estado Carabobo de fecha 28 de Diciembre de 1.999 anotado bajo el N° 41, folios 1 al 4, Protocolo Io, Tomo 31, y .
b) Un inmueble constituido por un lote de terreno que forma parte de una mayor extensión del lote de terreno denominado Estancias del Valle, ubicado en la parroquia Simón Bolívar, Municipio Bejuma del Estado Carabobo, marcado con el N°36, con una extensión de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS METROS CUADRADOS (2.142MTS2) cuyos linderos y medidas son: NORTE: Con la parcela N° 35 en CINCUENTA Y UN METROS (51MTS) su frente con vía interna de penetración de CUARENTA Y DOS METROS (42MTS) y OESTE: Con el lote N°27 con CUARENTA Y DOS METROS (42MTS), según documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Bejuma del Estado Carabobo en fecha 07 de Julio de 2.006 , anotado bajo el N° 15. Protocolo Io. Tomo 1.
La doctrina ha definido el “periculum in mora”, como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”
…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).
Observando este Sentenciador que el primero de los inmuebles fue adquirido en plena propiedad por los cónyuges y que el segundo fue adquirido a nombre de la solicitante de la medida y si bien de los documentos acompañados a los autos se desprende el fumus boni iuris no corre a los autos ninguna prueba que, por lo menos de forma presuntiva se materialice la existencia del periculum in mora, por lo que se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre dichos inmuebles; Y ASI SE DECIDE.
Con relación a la medida de secuestro sobre los vehículos:
a) MARCA: CHEVROLET, MODELO: GRAN VITARA, AÑO: 2.001. CLASE: CAMIONETA, TIPO: SEDAN, USO: PARTICULAR, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: 8LDFTD62V10001118, SERIAL DEL MOTOR: 132515, PLACA: ACW190.
a) MARCA: PEUGEOT, MODELO: 307, TIPO: SEDAN, SERIAL DE CHASIS: 8AD3DRFJE8G064128, SERIAL DE CARROCERIA: CH8AD3DRFJE8G064128, AÑO: 2.008, PLACA: AA600BG;
Y la verificación, investigación de los fondos que reposaban en las cuentas: Cuenta Corriente en el Banco Mercantil N° 1189007029 a nombre del ciudadano HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN. Y Cuenta de Ahorro en el Banco Mercantil COMMERCEBANK, domiciliado en la siguiente dirección, 3105 NW 107 FTH AV. MIAMI FLORIDA 33172 CUENTA N° 8301108120 a nombre de HUGO EDUARDO GARCÍA PELEGRIN Y YADIRA DEL ROSARIO PINTO DE GARCÍA.
Es de observarse que analizadas las actas que corren en autos, solo consta, auto en el cual se abre el presente cuaderno de medidas, escrito presentado por la apoderada actora en fecha 27/07/2011; diligencia de fecha 05/03/2012, suscrita por la abogada MARGOT LOPEZ, en su carácter de autos; auto dictado el 13/03/2012, en el cual acordó la certificación de copias; copia certificada del escrito libelar, copia certificada del auto de admisión de fecha 08/04/2011; sentencia interlocutoria dictada el 13 de marzo de 2012, diligencia contentiva de apelación, auto que oye la apelación; de las cuales no se desprenden los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva el derecho invocado, y no pudiendo precisarse en esta incidencia la existencia del fumus boni iuris, que no es otra cosa que el olor a buen derecho; dado que esta Alzada, por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no le esta dado suplir la conducta omisiva de la recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, es forzoso concluir, que al no desprenderse de los recaudos acompañados la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, no se encuentra cumplido el primer requisito de procedencia, para que se decreten las cautelares solicitadas, por la hoy recurrente en apelación, por lo que se niega el decreto de dichas medidas; Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, la apelación interpuesta por la abogada GLEMNY GONZALEZ, apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 13 de marzo de 2.012, que negó la solicitud de las medidas cautelares de de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Transito de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 20 de marzo del 2012, por la abogada GLEMNY GONZALEZ, apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 13 de marzo del 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, solicitadas por la parte demandante.- SEGUNDO.- SE NIEGAN la solicitud de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y secuestro.
Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° y 153°.
El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 11:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 272/12.-
La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO