REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Valencia, 09 de febrero de 2012 201° y 152° EXPEDIENTE N° 2465 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1089 01 de julio de 2010, se recibió recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico por ante el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), por la ciudadana Desirée del Velle Rodríguez Betancourt, titular de la cédula de identidad N° V-14.251.007, en su carácter de apoderada judicial de COMPAÑÍA ANONIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (C.A INVEGA), estando inscrita su última modificación estatutaria por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 06 de diciembre de 2007, bajo el N° 63, tomo 101-A, en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-0002115-3 y con aporte N° 537.246, con domicilio en el Callejón Mañongo Oeste, Granja Esmeralda, Naguanagua estado Carabobo, contra el silencio administrativo en relación al recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la resolución culminatoria del sumario N° 283-2008-08-112 del 25 de agosto de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), mediante la cual se le impuso a la contribuyente multa por incumplimiento de deberes formales (aportes insolutos del 2%) establecidos en el artículo 10 de la Ley sobre el INCES y aportes del ½%, durante los períodos comprendidos entres entre el 3er trimestre de 2003 hasta el 2do trimestre de 2007. Reparo total: bolívares fuertes trescientos cincuenta y un mil setecientos diez con once céntimos (BsF 351.710,11). I ANTECEDENTES El 06 de agosto de 2007 el INCES emitió la providencia administrativa N° 282.007-07-264 mediante la cual autorizó al ciudadano José Cedeño, titular de la cédula de identidad N° 9.969.829, para la práctica de la fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias de COMPAÑÍA ANONIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (C.A INVEGA). El 26 de noviembre de 2007 el INCES dictó el acta de reparo N° 282.007-07-264 e informe de fiscalización S/N en la que impuso a la contribuyente multa por incumplimiento de deberes formales (aportes insolutos del 2%) establecidos en el artículo 10 de la Ley sobre el INCES y aportes del ½% durante los períodos comprendidos entres entre el 3er trimestre de 2003 hasta el 2do trimestre de 2007. Multa total del reparo: bolívares ciento cuarenta y dos millones quinientos ochenta y un mil setecientos noventa y tres sin céntimos (Bs 142.581.793,00) bolívares fuertes ciento cuarenta y dos mil quinientos ochenta y uno con setenta y nueve céntimos (BsF 142.581,79). El 10 de diciembre de 2007 la contribuyente fue notificada los actos administrativos antes identificados. El 06 de febrero de 2008 el apoderado judicial de la contribuyente interpuso por ante el INCES escrito de descargos contra el acta de reparo N° 282.007-07-264. El 25 de agosto de 2008 el INCES emitió la resolución culminatoria del sumario N° 283-2008-08-112 en la que declaró improcedente el escrito de descargos y modificó el acta de reparo N° 282.007-07-264 por cuanto constató que la contribuyente en los periodos comprendidos entre el 3er trimestre de 2003 y el 2do de 2007: 1.- omitió ingresos tributarios; 2.- retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas y, 3.- comprobó la falta de pago del tributo. Reparo total: bolívares fuertes trescientos cincuenta y un mil setecientos diez con once céntimos (BsF 351.710,11). El 11 de septiembre de 2008 la contribuyente fue notificada del acto administrativo supra identificado. El 15 de octubre de 2008 la representación de la contribuyente interpuso por ante el INCES recurso jerárquico y el contencioso tributario subsidiario contra la resolución culminatoria del sumario N° 283-2008-08-112. El 10 de septiembre de 2009 el INCES dictó oficio N° 210.100-332-315 mediante el cual admite el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y prescinde de la apertura del lapso probatorio conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario. El 02 de octubre de 2009 el INCES notificó a la contribuyente del acto administrativo antes mencionado. El 26 de mayo de 2010 el INCES mediante comunicado S/N ordenó la remisión de la presente causa a este juzgado. El 01 de julio de 2010 el tribunal recibió oficio N° 470.002-513 del 30 de junio de 2010 emanado del INCES mediante el cual remitió recurso contencioso tributario subsidiario al jerárquico. El 23 de julio de 2010 el tribunal dio entrada al presente recurso y le asignó el N° 2465. Se libraron las notificaciones de ley y solicitó al INCES el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario. El 24 de septiembre de 2010 la abogada Desire Rodríguez suscribió diligencia en la que se dio por notificada y solicitó se practiquen las notificaciones libradas en la entrada. El 23 de febrero de 2011 el tribunal dejó sin efecto la consignación del alguacil del 01 de noviembre de 2010, en virtud de que la abogada Desire Rodríguez quien se dio por notificada no poseía el carácter con que actuó. El 28 de febrero de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente consignó copia del poder presentando el original para su vista y devolución previa certificación y solicitó se ratifique el oficio dirigido al INCES mediante el cual se requirió el expediente administrativo. En vista de la diligencia antes mencionada quedó notificada tácitamente la contribuyente que correspondió a la última de las boletas libradas en la entrada. El 10 de marzo de 2011 el tribunal admitió el presente recurso de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem. El 24 de marzo de 2011 venció el lapso de promoción de pruebas; el tribunal ordenó agregar el escrito de pruebas consignado en esa misma fecha por la contribuyente de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión a las pruebas conforme al artículo 270 del Código Orgánico Tributario. El 1° de abril de 2011 sin haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas por el apoderado de la contribuyente de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de evacuación de pruebas de veinte (20) días de despacho según lo previsto en el artículo 271 eiusdem. El 05 de mayo de 2011 venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario. El 26 de mayo de 2011 venció el término para la presentación de los informes; el tribunal ordenó agregar el escrito consignado por la representación de la contribuyente y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario. El 25 de julio de 2011 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. II ALEGATOS DE LA RECURRENTE La contribuyente alega que conforme a los artículos 5 y 1091 del Código de Comercio y la carta de solicitud de exoneración que anexa al recurso, no está obligada al aporte del 2%. La contribuyente se dedica a la compra y venta de ganado. La contribuyente afirma que promueve comprobantes de diversos pagos al INCE en el año 2007. La recurrente promueve además como prueba la exoneración del impuesto sobre la reta por explotación primaria emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central del SENIAT N° 019995, con fundamento en el Decreto N° 838 del 31 de mayo de 2000 y afirma que según los artículos 5 y 200 del Código de Comercio no está sujeto a los aportes establecidos en el artículo 10 de la Ley sobre el INCES pues no es una compañía de comercio y no ejerce actos de comercio. También promueve diversos certificados, constancias, cartas y providencias que demuestran su condición de productor primario exonerado de impuestos. III ALEGATOS DEL INCES La fiscalización abarcó los periodos comprendidos entre el 3er trimestre de 2003 y el 2do trimestre de 2007 y se extendió a seis años debido al impago de los aportes del 2% y conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario. La contribuyente no presentó pagos de los aportes del 2% contemplados en el artículo 10 ordinal 2° de la Ley sobre el INCE alegando su exoneración conforme a los artículos 5 y 1091 del Código de Comercio según carta de exoneración que anexa al expediente. Sin embargo, por no existir pronunciamiento previo por parte del INCES y presumiendo la obligatoriedad del 2% por cuanto la contribuyente comercializa productos transformados como quesos, procedió a levantar el acta de reparo. De igual forma, la contribuyente sólo canceló los aportes del ½% hasta 2006, por lo cual también se incluyó en el reparo, más los intereses moratorios. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En virtud del contenido del acto administrativo impugnado, dictado por el INCES, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la contribuyente Inversiones Venezolanas Ganaderas, C. A. (INVEGA), el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe determinar si la contribuyente está o no exonerada del pago de los aportes del 2% al INCES en su condición de que su actividad es la de explotación primaria por la dedicación exclusiva a la actividad agropecuaria en Venezuela. El artículo 14 de la vigente Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista y el artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación establecen: Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1º) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2º) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia. 3º) Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 10 y 20 de este artículo. 4º) Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto. Artículo 14. El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades. 2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la indicación de la procedencia. 3. Los aportes provenientes de la Ley de Presupuesto y los aportes extraordinarios que le asigne el Ejecutivo Nacional. 4. Los bienes, derechos y acciones de cualquier naturaleza que le sean transferidos, adscritos o asignados por el Ejecutivo Nacional. 5. Las transferencias y los ingresos provenientes de órganos de cooperación internacional, de acuerdo a las normas vigentes para tal efecto. 6. El producto de las multas impuestas por el incumplimiento de las obligaciones señaladas por el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. 7. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto. 8. Los demás aportes, ingresos o bienes destinados al cumplimiento de la misión y objetivos del Instituto, percibidos por cualquier otro título legal. (Subrayado por el juez) Observa el juez en los folios 142 y siguientes que los diferentes ministerios que regulan la actividad agropecuaria califican a la contribuyente como productor agrícola vegetal, animal y pesquero y exoneran del impuesto sobre la renta a la contribuyente. En criterio del juez, que el hecho de que la contribuyente, como actividad complementaria a su objetivo principal de actividad agropecuaria y la magnitud de la misma, elabore y produzca queso, no es suficiente para cambiar su condición de producción primaria pues conforme al artículo 5 del Código de Comercio no se trata de un acto de comercio. En principio, es a partir de tales normas y sobre la base de que dicho aporte constituye una contribución de carácter tributario especialmente afectada al financiamiento de las actividades y gastos propios del INCES, que este tribunal ha de determinar si Inversiones Venezolanas Ganaderas, C. A. (INVEGA) es sujeto pasivo del aludido gravamen, a cuyo fin deberá también considerar la naturaleza jurídica del aportante y los fundamentos del legislador patrio sobre tales particulares. Ahora bien, de los elementos contenidos en el expediente se aprecia que los apoderados de la referida sociedad mercantil invocan como un hecho incuestionable que desde su constitución ésta se ha dedicado exclusivamente a la actividad exclusivamente de tipo agrícola y pecuario de producción animal que no constituyen actos de industria o comercio; por el contrario, representan actos de naturaleza netamente agrícola y pecuaria. Planteada la controversia en los términos antes expuestos, resulta de obligada consecuencia considerar, en primer término, que Inversiones Venezolanas Ganaderas, C. A. fue constituida y existe bajo la forma de compañía anónima, lo que impone analizar la normativa prevista en el Código de Comercio, concretamente en sus artículos 5 y 200, cuyos textos son del tenor siguiente: Artículo 5.- No son actos de comercio la compra de frutos, de mercancías u otros efectos para el uso o consumo del adquirente o de su familia, ni la reventa que se haga de ellos. Tampoco es acto de comercio la venta que el propietario, el labrador o el criador hagan de los productos del fundo que explotan. Artículo 200.- Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria. Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil. Parágrafo Único.- El Estado, por medio de los organismos administrativos competentes, vigilará el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las Compañías Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitada. (Subrayado por el Juez). En este orden de ideas, se observa de los autos, concretamente del escrito recursorio, así como de los certificados del Registro Nacional de Productores, Asociaciones, Empresas de Servicio y Organizaciones Asociativas Económicas de Productores Agrícolas (folios 142 y siguientes del expediente) que la actividad que desarrolla la recurrente está dedicada netamente a la actividad exclusivamente agrícola y pecuaria. Visto lo anterior, este tribunal considera oportuno ratificar el criterio expuesto en la sentencia No. 00917 del 15 de mayo de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecnoconsult Ingenieros Consultores, S.A.), mediante el cual se dejó sentado lo siguiente: “…No obstante el examen de la argumentación que antecede, resulta de obligada consecuencia a esta Sala considerar, en primer término, que TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES, S.A. fue constituida y existe bajo la forma de compañía anónima y como tal, sobre la base de lo prescrito en el artículo 200 del Código de Comercio, siempre tendrá carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo la excepción prevista para las sociedades que se dediquen de forma exclusiva a la explotación agrícola o pecuaria y aquella derivada de la calificación de civil dada por ley especial, supuestos que no se suceden en el presente caso…”. (Destacado de la Sala). En atención a los citados artículos y acogiendo la sentencia antes indicada, se estima que la empresa Inversiones Venezolanas Ganaderas, C. A., a pesar de haber sido constituida y existir bajo la forma de compañía anónima, su actividad está orientada al sub sector agrícola vegetal, animal y pesquero, por lo que se reputa su actividad como de explotación agrícola y pecuaria y por tanto, sobre la base de la excepción prevista en el artículo 200 del Código de Comercio, sus actos no tienen carácter mercantil. En función de los argumentos que anteceden y ratificando el criterio sentado por dicha Sala en el fallo No. 00917 del 15 de mayo de 2001 (Caso. Tecnoconsult Ingenieros Consultores, S.A.), se debe concluir que la empresa Inversiones Venezolanas Ganaderas, C. A., no es sujeto pasivo de la contribución prevista en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyo hecho imponible está indefectiblemente vinculado al ejercicio de actividades comerciales e industriales, en virtud de que la recurrente ejerce actividades de explotación agrícola y pecuaria no consideradas por el Código de Comercio en su artículo 200, como actos de comercio. Por tanto, resulta forzoso para este tribunal declarar procedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado por los apoderados judiciales de la empresa recurrente y, por consiguiente, improcedente la exigencia dispuesta a su cargo en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2008-08-112 del 22 de agosto de 2008, expedida por el Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES), la cual se declara nula. Así se decide. Hecho el anterior pronunciamiento, considera este tribunal inoficioso resolver sobre los otros alegatos esgrimidos por la representación judicial de Inversiones Venezolanas Ganaderas, C. A. en el escrito de fundamentación a su apelación. Así se declara. Por las razones expuestas, el tribunal declara con lugar el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la empresa Inversiones Venezolanas Ganaderas, C. A. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la ciudadana Desirée del Velle Rodríguez Betancourt en su carácter de apoderada judicial de COMPAÑÍA ANONIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (C.A INVEGA), contra el silencio administrativo en relación al recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la resolución culminatoria del sumario N° 283-2008-08-112 del 25 de agosto de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), mediante la cual se le impuso a la contribuyente multa por incumplimiento de deberes formales (aportes insolutos del 2%) establecidos en el artículo 10 de la Ley sobre el INCES y aportes del ½%, durante los períodos comprendidos entres entre el 3er trimestre de 2003 hasta el 2do trimestre de 2007. Reparo total: bolívares fuertes trescientos cincuenta y un mil setecientos diez con once céntimos (BsF 351.710,11). 2) NULA y sin efecto legal la resolución culminatoria del sumario N° 283-2008-08-112 del 25 de agosto de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) mediante la cual se le impuso a la contribuyente multa por incumplimiento de deberes formales (aportes insolutos del 2%) establecidos en el artículo 10 de la Ley sobre el INCES y aportes del ½%, durante los períodos comprendidos entres entre el 3er trimestre de 2003 hasta el 2do trimestre de 2007. Reparo total: bolívares fuertes trescientos cincuenta y un mil setecientos diez con once céntimos (BsF 351.710,11). Notifíquese de la presente decisión mediante oficio a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, al Contralor General de la República y al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), así mismo notifíquese mediante boleta a Inversiones Venezolanas Ganaderas, C.A (C.A INVEGA). Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los nueve (09) día del mes de febrero de dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Titular, Abg. José Alberto Yanes García. La Secretaria Titular, Abg. Mitzy Sánchez M. En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios y boleta. Se cumplió con lo ordenado. La Secretaria Titular, Abg. Mitzy Sánchez M. Exp. Nº 2465 JAYG/ms/lr.