TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 26 de enero de 2012
201º y 152º
EXPEDIENTE N° 2674
SENTENCIA DEFINITIVA N° 1079
El 15 de abril de 2011 la ciudadana Maria Virginia Rojas, titular de la cédula de identidad N° V- 16.803.958, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 135.539, interpuso por ante este juzgado recurso contencioso tributario actuando en su carácter de apoderada judicial de CORPORACION MARAPLAY, C.A., siendo su última modificación por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 14 de agosto de 2002, bajo el N° 25, Tomo 164-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-3093803-1, con domicilio procesal en la Avenida San Jacinto, Urbanización San Jacinto, Galpón N° 03, Municipio Girardot, estado Aragua, contra la resolución culminatoria de sumario administrativo N° CNC-D-RCS-016/2011 del 28 de febrero de 2011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, en la cual confirmó el acta de reparo Nº CNC/IN/2009-040 del 15 de diciembre de 2009, donde comprobó la existencia de una deuda por concepto de contribuciones especiales y regalías, para el período fiscal comprendido entre el 1º de abril de 2005 hasta el 30 de abril 2009, ambas fechas inclusive, mas intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes veintidós millones setenta y ocho mil ochocientos cuarenta y uno sin céntimos (BsF. 22.078.841,00).
I
ANTECEDENTES
El 15 de diciembre de 2009 la administración tributaria emitió el acta de reparo Nº CNC/IN/2009-040 por cuanto comprobó la existencia de una deuda por concepto de contribuciones especiales y regalías en los períodos fiscales comprendidos entre el 1º de abril de 2005 al 30 de abril de 2009
El 13 de enero de 2010 la contribuyente fue notificada del acta de reparo Nº CNC/IN/2009-040.
El 18 de febrero de 2010 la contribuyente interpuso escrito de descargos contra el acta de reparo antes mencionada.
El 28 de febrero de 2011 la administración tributaria emitió la resolución culminatoria de sumario administrativo N° CNC-D-RCS-016/2011 en la cual confirmó el acta de reparo CNC/IN/2009-040 del 15 de diciembre del 2009, notificada a la contribuyente el 13 de enero de 2010 y constató la existencia de una deuda por concepto de contribuciones especiales y regalías, para los períodos fiscales comprendidos entre el 1º de abril de 2005 hasta el 30 de abril 2009, ambas fechas inclusive, mas intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes veintidós millones setenta y ocho mil ochocientos cuarenta y uno sin céntimos (BsF. 22.078.841,00).
El 11 de marzo de 2011 la contribuyente fue notificada de la resolución culminatoria del sumario administrativo N° CNC-D-RCS-016/2011.
El 15 de abril de 2011 los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron recurso contencioso tributario ante este tribunal contra la resolución culminatoria del sumario administrativo N° CNC-D-RCS-016/2011.
El 29 de abril de 2011 el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario de nulidad y le fue asignado el N° 2674 al expediente. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 08 de agosto de 2011 se dicto auto dando por recibida la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de bingo y Máquinas Traganíqueles.
El 18 de junio de 2011 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto, de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación de la administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho de conformidad con el artículo 268 eiusdem.
El 10 de octubre de 2011 se venció el lapso de promoción de pruebas; el tribual ordenó agregar lo escritos presentados por las partes de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 18 de octubre de 2011 sin haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 eiusdem.
El 17 de noviembre de 2011 venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 08 de diciembre de 2011 se venció el término para la presentación de los informes. El apoderado judicial de la contribuyente presentó su escrito y la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de 60 días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La contribuyente alega que presentó el escrito de descargos el 18 de febrero de 2010. La instrucción del sumario concluyó el 12 de marzo de 2010. La resolución culminatoria del sumario fue notificada en la tarde del 11 de marzo de 2011 a persona adulta distinta del representante legal de conformidad con lo señalado en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario, es decir, que surtiría efectos el 18 abril de 2011 fuera del lapso de un año que vencía el 12 de mazo de 2011. La ciudadana Yanny Lucrecia Hermoso Oropeza, cédula de identidad N° 12.875.090, no es representante legal de la compañía sino sólo una empleada adscrita a la gerencia. Por los motivos expuestos solicita se declara la nulidad del acta de reparo y se de por concluido el sumario, tal como lo contempla el artículo 192 eiusdem.
La recurrente afirma que admitió parcialmente el contenido del acta de reparo y pagó lo atinente a las contribuciones especiales así como lo intereses moratorios relacionados con aquellas, según consta en la planilla de liquidación y pago de accesorio de la contribución especial N° 001180 del 26 de enero de 2010.
La contribuyente no está de acuerdo con la determinación de regalías y sus intereses moratorios y presentó los descargos correspondientes.
De la normativa que rige los bingos, casinos y máquinas traganíqueles no se evidencia que la Comisión Nacional de Casinos tenga, a través de una ley formal, la competencia para exigir regalías. Sólo es a través de un elemento sub-legal, el reglamento, que aparece dispuesto este tributo, vulnerándose claramente el principio de la legalidad conforme a los numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario.
El acta de reparo y la resolución impugnada no expresan pormenorizadamente los elementos probatorios necesarios para la emisión de un acto administrativo válido puesto que nunca ha tenido el número máquinas o puestos que señala la resolución y el acta. La administración presumió hechos sin probarlos incurriendo en abuso o exceso de poder.
La recurrente rechaza los intereses moratorios con base en la sentencia N° 1490 del 13 de julio de 2007 de la Sala Constitucional, caso Telcel, C. A. y la N° 00557 del 07 de mayo de 2008.
III
ALEGATOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS
La Comisión de Casinos dictó el reparo mediante el procedimiento de fiscalización sobre base cierta y presuntiva para el período comprendido entre el 1° de abril de 2005 y el 30 de abril de 2009, en los cuales la licenciataria dejó de pagar la contribución especial de Bs. 9.182,06 y los intereses moratorios por Bs. 6.698,21.
Igualmente dejó de pagar Bs. 6.147.268,88 por concepto de las regalías establecidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la cantidad de Bs. 2.233.327,17 por concepto de intereses moratorios.
El reparo anterior fue determinado en la resolución culminatoria del sumario N° CNC-D-RCS-016/2011 del 28 de febrero de 2011 notificada a la contribuyente en la persona de Yanny Lucrecia Hermoso Oropeza, cédula de identidad N° 12.875.090, el 11 de marzo de 2011 a las 5:30 pm en su carácter de administradora.
Sobre la incompetencia manifestada por la recurrente de la Comisión Nacional de Casinos de establecer regalías a través de un reglamento, expone esta lo siguiente:
…la potestad de regular distinta situaciones que la ley no prevé y que escapan a los supuestos hipotéticos plasmados por el legislador, pueden ser asumidos a través de la potestad reglamentaria que detentan los órganos y entes que ejercen el Poder Público, por lo que sólo le corresponde a este órgano administrativo aplicar de forma irrestricta la Ley, es decir que no le está dado a la Administración desconocer disposiciones normativas de rango legal, salvo que existan decisiones judiciales precedentes que haya desaplicado en forma difusa normas por inconstitucionalidad, verbigracia 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, facultad que sólo corresponde a los tribunales de la República…”.
La Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es una ley formal y establece el pago mensual de las regalías por concepto de explotación de cada mesa de juego de casino y máquinas traganíqueles, tal como se puede apreciar en los artículos 41 y 42 de la misma.
Por estos razonamientos, la Comisión Nacional de Casinos rechaza la incompetencia aducida por la contribuyente.
En cuanto a la omisión de los órganos ante los cuales deben interponerse los recurso, comprueba la administración que en el acta de reparo N° CNC/IN/2009-040 del 15 de diciembre de 2009, notificada el 13 de enero de 2010, consta de manera explícita y clara las defensa que puede ejercer la licenciataria, el lapso para interponerlas y ante que organismos puede ejercerlas, que no es otro que la Comisión Nacional de Casinos.
Rechaza la Comisión Nacional de Casinos la supuesta confusión entre los procedimientos de verificación y fiscalización, puesto que en el acta de reparo N° N° CNC/IN/2009-040 del 15 de diciembre de 2009 se demuestra que el procedimiento fue el de determinación sobre base cierta y presuntiva por lo cual no puede haber confusión.
En cuanto al número de máquinas sobre las cuales corresponden pagar las regalías, la contribuyente se inició con 105 y mediante acta de inspección N° CNC/IN/AIL/2009/0041 del 18 de agosto de 2009 se observaron 664 máquinas de las cuales 12 son multipuestos, para un total de 1791, motivo por el cual rechaza la pretensión de la contribuyente.
La Comisión Nacional de Casinos alega que las jurisprudencias aludidas por la contribuyente sobre los intereses moratorios se refieren al Código Orgánico de 1994, mientras que en los períodos a que se contrae esta causa se le aplica el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 vigente, por lo cual rechaza este argumento de la recurrente.
La Comisión Nacional de Casinos considera extinguida la deuda por concepto de contribuciones especiales por Bs. 9.182,06 así como los intereses moratorios por Bs. 6.698,21, según se evidencia de la planilla de liquidación y pago accesorio de la contribución especial N° 001223.
Con relación al allanamiento parcial por parte de la contribuyente, la Comisión Nacional de Casinos aplicó la sanción establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario correspondiente al 10% del tributo omitido, para un total de Bs. 1.453,50.
Por concepto de regalías la Comisión Nacional de Casinos determinó la cantidad de Bs. 6.147.268,88 e intereses moratorios por Bs. 4.203.376,26 y por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, la sanción impuesta asciende a Bs. 11.728.195,86 (112,5% del tributo omitido).
Total del reparo:
Multa por contribuciones especiales: Bs. 1.453,50.
Regalías, intereses moratorios y multa: Bs. 22.078.841,00.
En cuanto a la notificación de la resolución culminatoria del sumario notificada a la ciudadana Yanni Lucrecia Hermoso Oropeza, cédula de identidad N° 12.875.090, lo fue en su condición de administradora, conforme al numeral 1 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario el cual dispone que se haga personalmente entregándola al contribuyente o responsable.
Por otra parte, sumado a lo anterior, establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 168 en concordancia con el 28, que el gerente, director o administrador de firmas personales y sociedades civiles o mercantiles se entenderán facultados para ser notificados a nombre de estas entidades.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En virtud del contenido del acto administrativo impugnado, dictado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la contribuyente Corporación Maraplay, C. A., el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a la supuesta caducidad de la resolución culminatoria del sumario y a la procedencia del reparo en el caso de contribuciones especiales y regalías.
En primer lugar analiza el juez la supuesta caducidad de la resolución culminatoria del sumario.
El acta de reparo N° CNC/IN/2009-040 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 15 de diciembre de 2009 fue notificada a la contribuyente el 13 de enero de 2010 en la persona de su apoderado cédula de identidad N° 9.433.602 (folio 168).
Los artículos 161, 162 y 163 del Código Orgánico Tributario disponen:
Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:
1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.
2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.
Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.
Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.
(Subrayado por el juez).
Esto significa que el plazo de 15 días hábiles establecido en el artículo 185 eiusdem para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y pagar el tributo resultante se inició el 14 de enero de 2010 y culminó el 03 de febrero de 2010 (verificado por el juez en el calendario).
Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

A su vez, el artículo 188 del Código Orgánico Tributario dispone:
Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

(…)
El plazo de 25 días hábiles previsto en el artículo 188 ibidem para efectuar los descargos se inició el 04 de febrero de 2010 y culminó el 12 de marzo de 2010 (verificado por el juez en el calendario).
Artículo 192. La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.
(…)
La administración tributaria disponía de un plazo máximo de un año (1) contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos para dictar la resolución culminatoria del sumario de conformidad con el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, año que se inició el 13 de marzo de 2010 y venció el 13 de marzo de 2011.
Sin embargo, la resolución culminatoria del sumario N° CNC-D-RCS-016/2011 fue dictada el 28 de febrero de 2011 por la Comisión Nacional de Casinos y notificada a la contribuyente el 11 de marzo de 2011 a las 5.30 pm en la persona de la ciudadana Yanny Lucrecia Hermoso Oropeza, cédula de identidad N° 12.875.090 a la que la Comisión Nacional de Casinos identificó con el cargo de administradora en la boleta de notificación (folio 61).
No obstante, la recurrente afirma que: “… la ciudadana Yanny Lucrecia Hermoso Oropeza, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 12.875.090, no es representante legal de la Compañía (como erróneamente se expresa en la boleta de Notificación presentada) es sólo una eficiente empleada adscrita a la Gerencia...”. (folio 2).
La Comisión Nacional de Casinos fundamenta su afirmación de que la ciudadana Yanny Lucrecia Hermoso Oropeza, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 12.875.090, es administradora de la contribuyente en que así aparece en la boleta de notificación y con base en dicha boleta afirma también que: “…la ciudadana Yanny Lucrecia Hermoso Oropeza, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 12.875.090 en su condición de Administradora, quien es responsable solidaria por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administran…”.
También afirma la Comisión Nacional e Casinos (folio 60) que la ciudadana Yanny Hermoso, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.875.090 es la representante legal de la empresa.
Según criterio de este juzgador hay que diferenciar claramente los cargos que las empresas le dan a sus empleados tales, como contador, administrador, vendedor, relacionista, recepcionista, archivador y otros, y la naturaleza de un administrador de los bienes de las empresas con responsabilidad solidaria sobre tributos, multas e impuestos. El cargo de empleado como administrador lo ocupa normalmente un profesional de esa área que hace trabajos de oficina , así como el contador también lo es y trabaja en el departamento de contabilidad, y por el hecho de llamarse así no necesariamente es el administrador de los bienes de una empresa y menos su representante legal.
En el acta de asamblea general extraordinaria de los accionistas de Corporación Maraplay, C. A. del 16 de diciembre de 2004 se nombra como gerente general al ciudadano Manuel Norberto de Macedo, cédula de identidad N° 6.525.728 y comisario al Lic. José Antonio Madriz, cédula de identidad N° 13.382, sin que aparezca ningún otro nombramiento como administrador o administradora.
En los estatutos de la contribuyente autenticados el 14 de agosto de 2002 (folios 16 y siguientes) en sus cláusulas décima octava y vigésima (folio 20) se estipula:
DÉCIMA OCTAVA: ADMINISTRACIÓN: La compañía será administrada por un (1) Gerente General, quien se mantendrá en su cargo hasta tanto sea reemplazado por una Asamblea Extraordinaria de Accionistas convocada para tal fin.
VIGÉSIMA : FACULTADES DEL GERENTE GENERAL: El Gerente General administrará la compañía con las siguientes facultades: (…) 3) Ejercer la representación legal de la compañía (…) Darse por citados en juicios (…).

Verifica el juez que en ninguno de los documentos que cursan insertos en el expediente se puede constatar que la ciudadana Yanny Hermoso, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.875.090 es la representante legal de la empresa o que es la administradora de los bienes de la empresa y menos que tenga responsabilidad solidaria sobre tributos, multas y accesorios, razones por las cuales este juzgador declara que la notificación de la resolución culminatoria del sumario se encuadra dentro de lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:
(…)
2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
(…)
(Subrayado por el juez)
Una vez decidido el punto anterior, el juez pasa a analizar el contenido del artículo 192 eiusdem.
Artículo 192. La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.
(Subrayado por el Juez).
En este artículo se destacan dos aspectos completamente diferenciados, el primero está contenido en el primer párrafo del artículo, es decir que la administración tributaria tiene un plazo de un año a partir del vencimiento del plazo para presentar el escrito de descargos para dictar la resolución culminatoria del sumario, lo cual efectivamente cumplió en la presente causa.
El segundo aspecto es que la administración tributaria debe notificar validamente la resolución culminatoria del sumario efectivamente dentro del plazo de un año establecido para dictarla, si no lo hace el acta quedará invalidada.
Se han discutido varios criterios para establecer que es lo que se debe entender por notificación válida, especialmente cuado se hace a persona distinta al contribuyente, responsable, director, gerente o administrador.
Una corriente afirma que el hecho de notificar a una persona distinta ya se entiende que es una notificación valida a partir del mismo momento de la misma.
Sin embargo de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 eiusdem la notificación surtió efectos al quinto día hábil siguiente al 11 de marzo de 2011 de conformidad con lo señalado en el artículo 164 ibidem, es decir, surtió efectos el 18 de marzo de 2011, fecha esta fuera del lapso que tenía la administración tributaria para dictar la resolución culminatoria del sumario que vencía el 13 de marzo de 2011.
Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de haber sido verificada.

Entiende el juez que los efectos son los legales, no puede ser de otra forma y la caducidad es indiscutiblemente una institución legal sujeta a los efectos legales y en criterio de este juzgador la notificación no es valida hasta transcurridos los 5 días, no solo para ejercer recursos sino también para la extensión de los diferentes lapsos que establece la ley..
Son cuatro los lapsos que deben computarse a objeto de verificar si la resolución culminatoria del sumario administrativo fue dictada y válidamente notificada dentro del plazo máximo de un (1) año; a saber: i) el lapso de cinco días de diferimiento por no haber sido notificado personalmente el acta fiscal; ii) el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal; iii) el de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del vencimiento de los quince anteriores, para presentar el escrito de descargos y, iiii) el de un (1) año calendario o continuo contado a partir del vencimiento de los veinticinco (25) días hábiles de los descargos.
La sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00981 del 07 de octubre de 2010, caso: Escalante San Cristobal, C.A. explica claramente como debe efectuarse el cómputo de caducidad del sumario administrativo y especialmente el contenido del artículo 192 del Código Orgánico Tributario.:
“…Ahora bien, observa esta Sala que el referido procedimiento de fiscalización y determinación seguido a la sociedad mercantil Escalante San Cristóbal, C.A., se encuentra previsto en la Sección Sexta del Capítulo III del Código Orgánico Tributario (2001), el cual se encuentra delimitado en sus artículos 185, 188, 189, 191 y 192, que disponen:
“Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.
Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.”

“Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial. (…)”

“Artículo 189. Vencido el plazo dispuesto en el artículo anterior, siempre que el contribuyente o responsable hubiere formulado los descargos, y no se trate de un asunto de mero derecho, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes. Dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiéndose prorrogar por un período igual, cuando el anterior no fuere suficiente y siempre que medien razones que lo justifiquen, los cuales se harán constar en el expediente.
Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.
Parágrafo Único: El lapso previsto en este artículo no limita las facultades de la Administración Tributaria de promover y evacuar en cualquier momento, las pruebas que estime pertinentes.”

“Artículo 191. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. (…).”

“Artículo 192: La Administración dispondrá de un plazo máximo de un (1) año, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria del Sumario.
Si la Administración no notifica válidamente la resolución en el lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el acta invalidada y sin efecto legal alguno, al igual que los actos cumplidos en el Sumario.
Los elementos probatorios acumulados en el Sumario así concluido podrán ser apreciados en otro sumario, siempre que así se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y las demás excepciones que considere procedentes.” (Destacado de la Sala).

De la normativa parcialmente transcrita se observa que el referido procedimiento consagra que una vez levantada el acta fiscal los contribuyentes o responsables tienen un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, para consignar su declaración en caso de no haber sido presentada, corregir la que hubieren presentado o allanarse al pago de las cantidades reparadas; luego, una vez transcurridos estos quince (15) días hábiles, sin que se hubiere presentado la declaración omitida, rectificada o se hubiere producido el pago, la Administración Tributaria dará por iniciado el respectivo sumario administrativo, concediendo a dichos contribuyentes o responsables un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que presenten los descargos.
Asimismo, al vencimiento de estos veinticinco (25) días hábiles contará la Administración Tributaria con el plazo máximo de un (1) año dentro del cual deberá tomar su decisión y notificarla, emitiendo de esta manera la Resolución Culminatoria del Sumario; por tales motivos, tanto la decisión como la notificación deben producirse dentro del indicado plazo máximo de un (1) año, computado por días calendarios o continuos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001, contándose, en consecuencia, desde el día siguiente a aquel en que vence el lapso para presentar el escrito de descargos (25 días hábiles) y terminando el mismo día del año calendario siguiente a aquél.
Con base en lo expuesto, destaca esta Sala que son tres (3) los lapsos que deben computarse a objeto de verificar si la Resolución Culminatoria del Sumario administrativo fue dictada y válidamente notificada dentro del plazo máximo de un (1) año; a saber: i) el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal; ii) el de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del vencimiento de los quince (15) anteriores, para presentar el escrito de descargos; y iii) el de un (1) año calendario o continuo, contado a partir del vencimiento de los veinticinco (25) días hábiles de los descargos. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 00615 y 00542 de fechas 8 de marzo de 2006 y 6 de mayo de 2009, Casos: Industrias Azucareras S.A. y Café Continental, C.A., respectivamente).
Precisado lo anterior, y de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, esta Alzada observa que el Acta de Reparo fue levantada el 29 de noviembre de 2006, momento desde el cual comenzaba a contarse el lapso de quince (15) días para que la contribuyente pudiese allanarse al pago, y que vencía el 20 de diciembre de 2006; en consecuencia, a partir de la referida fecha comenzaban a correr los veinticinco (25) días hábiles para presentar el escrito de descargos, el cual fue presentado tempestivamente en fecha 26 de enero de 2007 (último día para presentar escrito de descargos); siendo ello así, el plazo de un (1) año continuo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha, comenzaba a discurrir a partir del 29 de enero de 2007 (primer día hábil siguiente), debiendo concluir el 28 de enero de 2008, indistintamente se hubiere o no abierto el lapso probatorio.
En sintonía con lo expuesto, esta Alzada observa que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2008-01-66 fue dictada en fecha 25 de enero de 2008, y notificada por el aludido Instituto a la empresa Escalante San Cristóbal, C.A., el 1 de febrero de 2008, por lo que ya se había cumplido el lapso de un (1) año que señala el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Asimismo, es de destacar que el lapso probatorio previsto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario (2001), así como los demás términos previstos en el resto del referido ordenamiento jurídico, incluyendo los días inhábiles por vacaciones colectivas, se deben computar dentro del lapso de caducidad del sumario administrativo, esto es, aquel de un (1) año previsto en el artículo 192 eiusdem, en virtud que éste es un lapso fatal que no admite interrupción o suspensión (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 8 de abril de 2003, Caso: Osmar Enrique Gómez), y que además se calcula conforme al artículo 10 numeral 1 del mencionado Código.
Conforme a las consideraciones antes expuestas es criterio de esta Sala que el pronunciamiento del a quo respecto a la caducidad del sumario administrativo se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual quedan desechados los argumentos de la parte actora sobre la inaplicabilidad del artículo 192 eiusdem, así como de los alegatos sobre interrupción o suspensión del lapso de caducidad. Así se declara…”.
(Subrayado por el juez).
Por los motivos expuestos este tribunal declara que la resolución culminatoria del sumario administrativo fue notificada a la contribuyente en forma extemporánea, fuera del lapso de un año que exige el artículo 192 del código Orgánico Tributario, por lo tanto queda la resolución culminatoria del sumario administrativo Nº CNC-D-RCS-D-RCS-016/2011 del 28 de febrero de 2.011, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, nula y sin efecto legal alguno. Así se decide.
Una vez decidida la incidencia anterior, el juez considera inoficioso decidir sobre el resto de las pretensiones de las partes. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto la ciudadana Maria Virginia Rojas, actuando en su carácter de apoderada judicial de CORPORACION MARAPLAY, C.A., contra la resolución culminatoria de sumario administrativo N° CNC-D-RCS-016/2011 del 28 de febrero de 2011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, en la cual confirmó el acta de reparo Nº CNC/IN/2009-040 del 15 de diciembre de 2009, donde comprobó la existencia de una deuda por concepto de contribuciones especiales y regalías, para el período fiscal comprendido entre el 1º de abril de 2005 hasta el 30 de abril 2009, ambas fechas inclusive, mas intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes veintidós millones setenta y ocho mil ochocientos cuarenta y uno sin céntimos (BsF. 22.078.841,00).
2) NULA y sin efecto legal alguno la resolución culminatoria del sumario N° CNC-D-RCS-016/2011 del 28 de febrero de 2011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente y al Contralor General de la República. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 2674
JAYG/ms/ps