TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 2 de agosto de 2012
Años 202º y 153º

ASUNTO: GP01-R-2012-000084
PONENTE: JOSE DANIEL USECHE ARRIETA

Corresponde a esta Sala conocer de la Apelación interpuesta por los abogados ELOY RUTMAN CISNEROS, titular de la cédula de identidad No. 3.573.620, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogados bajo el No. 11.034 y MIGUEL VASQUEZ PERNIA, titular de la cédula de Identidad 13.790.229, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogados bajo el No. 122.193, actuando como Apoderados Judiciales de la Empresa TOMCAR C.A., en contra de la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, de fecha 06 de Febrero de 2012, en la cual se decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI y FABRISIO CAPUZZI BURGIO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 Numeral 1 del Código Penal, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de abril de 2012 se dió cuenta en la Sala N° 1, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Edo. Carabobo, el asunto signado bajo el N° GP01-R-2012-000084, contentivo de RECURSO DE APELACION interpuesto por los abogados ELOY RUTMAN CISNEROS y MIGUEL VASQUEZ PERNIA, Apoderados Judiciales de la Empresa TOMCAR C.A, en contra de la decisión dictada en fecha 06-02-2012 por el Tribunal Segundo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Puerto Cabello, en la causa principal No GP01-P-2008-000538; correspondiéndole la ponencia a la Juez suplente, Dra. Liliana Palencia Rodríguez.

En fecha 30 de abril de 2012 se da por recibida la causa principal Nº GP11-P-2008-538 con oficio N-C2-0480-2012 de fecha 15-04-2012 procedente del Tribunal Segundo en Funciones de Control de Este Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Cabello, la cual guarda relación con el recurso N-GP01-R-2012-000084, constante de cuatro piezas.

En fecha 07 de mayo de 2012 esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones ADMITE el recurso de apelación interpuesto por los abogados ELOY RUTMAN CISNEROS y MIGUEL VASQUEZ PERNIA, actuando como apoderados judiciales de la empresa TOMCAR C.A y fijo audiencia para el 17/05/2012 a las 10:30 am.

En fecha 09 de mayo de 2012 se ordena librar boletas notificando a las partes de la audiencia fijada.

En fecha 14 de mayo de 2012 se agregó a la causa escrito constante de un (1) folio, suscrito por el Abg. Miguel Vásquez, mediante el cual consigna jurisprudencia relativa a las Nulidades.

En fecha 15 de mayo de 2012 asume el conocimiento de la causa el Juez JOSE DANIEL USECHE ARRIETA, quien se encontraba de reposo médico, queda debidamente conformada esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones por los Jueces, DIANA CALABRESE CANACHE, LAUDELINA GARRIDO APONTE y JOSE DANIEL USECHE ARRIETA (PONENTE).

En fecha 17 de mayo de 2012 mediante auto se difiere la Audiencia fijada se refija y para el día 24-05-2012 a las 10:30 AM.

En fecha 17 de mayo 2012 se levanta acta de diferimiento de la Audiencia fijada, notificándose a las partes presentes del diferimiento de la Audiencia para el dia 24-05-2012 a las 10:30am.

En fecha 24 de mayo de 2012 se difiere mediante acta la Audiencia pautada y se refija para el día 11-06-2012 a las 10:30am.

En fecha 11 de junio de 2012, asume el conocimiento del asunto la Dra. Liliana Palencia; en la misma fecha se realiza la Audiencia Oral y Pública en la presente Causa.

En fecha 19 de Junio de 2012, se agregó a la causa escrito de dos (2) folios, mediante el cual consigna copia impresa de decisión de sala civil del Tribunal supremo de Justicia.

Realizada como ha sido la audiencia y cumplidas las garantías constitucionales relativas a la tramitación del presente asunto ante esta Alzada, corresponde a esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo, pronunciar su decisión, lo cual realiza en los términos siguientes:

I. DE LA DECISION RECURRIDA

Seguidamente se hace una trascripción parcial de la decisión recurrida:

“…Decisión: SOBRESEIMIENTO.
Vista la Resolución de fecha 05-12-2011, cursante en los folios del 73 al 82 de la cuarta pieza de las actuaciones, emanada de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y suscrita por la Abogada LICET MARINA LOEZ VILLAROEL, en la cual ratifica la solicitud de Sobreseimiento de la causa, realizada por el ex fiscal OSCAR ESTEBAN ALVAREZ ANZIANI, respecto a los ciudadanos IRENE SURGIO DE CAPUZZI, C.1. E-328~616 y FABRICIO CAPUZZI BURGIO C.1. 7.166.095, corresponde a este Tribunal dictar el Sobreseimiento, de conformidad con el único Aparte del Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; y al respecto, se observa:
DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA.
Por cuanto en fecha 01-02-2.011, se celebró Audiencia Especial en virtud de la solicitud de Sobreseimiento formulada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Abogado Oscar Esteban Alvarez Anziani, se procede a dejar constancia de lo ocurrido en dicha audiencia, a saber: Se dividió la continencia de la causa por la incomparecencia de dos de los investigados PATRICIA MARIA CAPUZZI SCAGLlATI y MAXIMILlANO GIUSEPPE CAPÚZZI SURGIO y a solicitud de la representación legal de los denunciantes, Abogado ELOY RUTMAN,. El representante Fiscal Abogado ALEJANDRO DEL MORAL, se opuso al Sobreseimiento, en virtud de considerar que no fueron bien recabados los datos para esclarecer la investigación del hecho punible, solicitó del Tribunal no aceptar la Solicitud de Sobreseimiento, y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, a los fines de un nuevo pronunciamiento. En la parte dispositiva de la decisión, el Tribunal, ordenó la Remisión inmediata de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.
Remitidas como fueron las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, la misma dictó Resolución en fecha, 05-12-2011, suscrita por la Abogada LICET MARINA LOEZ VILLAROEL, en la cual ratifica la solicitud de Sobreseimiento de la causa, realizada por el ex fiscal OSCAR ESTE SAN ALVAREZ ANZIANI, respecto a los ciudadanos IRENE SURGIO DE CAPUZZI, C.1. E-328-616 y FABRICIO CAPUZZI SURGIO C.1. 7.166.095
DE LA SOLICITUD DE SOSRESEIMIENTO.
El ex Fiscal Octavo del Ministerio Público, Abogado OSCAR ALVAREZ ANZIANI, en su solicitud, expresa lo siguiente:
Ciudadana Juez, en fecha 11 de diciembre del año 2007 el ciudadano identificado como: José Tomás Puche Piña, en su carácter presidente de la sociedad mercantil denominada TOMCAR CA almacén, domiciliada en la ciudad de Puerto Cabello, e inscrita ... asistido por la abogada: Nefertis Bácernas, presentó ante el despacho fiscal escrito mediante el cual denunció lo siguiente: " En fecha 8 de junio de 2007 se celebró contrato de venta con la persona integrante de la Sucesión Capuzzi, de un inmueble constituido por una parcela de terreno con las bienchurías sobre ella construidas ... el precio se estableció en: Dos mil ochocientos cincuenta millones de bolívares, de los cuales mi representada canceló la cantidad de: Bs. 800 millones a los vendedores en fecha 8 de junio del año 2007. En fecha 2 de noviembre de 2007 los apoderados judiciales de TOMCAR CA almacén, practicaron una notificación judicial. .. a los miembros de la sucesión Capuzzi ... para que en fecha 7 de noviembre de 2007 concurrieran a la firma y protocolización del documento de compraventa pautado en la ciudad de Puerto Cabello, en la sede del registro inmobiliario ... en fecha 6 de noviembre de 2007, los vendedores (miembros de la sucesión Capuzzi) no asistieron al acto fijado para la protocolización del documento de venta y no cumplieron o la entrega de la planilla forma 33 debidamente cancelada, (dejándose constancia por ante la notaría segunda de la ciudad de Puerto Cabello) ... en fecha 20 de noviembre de 2007 los miembros de la sucesión decidieron no otorgar el documento definitivo de compraventa ... al respecto señalaron: " ... sólo nos quedaría a la parte contratante ... por parte del vendedor hacer la tradición legal del señalado inmueble, lo cual, debe hacerse mediante la protocolización del documento contentivo de dicho negocio jurídico ... y por parte del comprador, termina de pagar el precio de la cosa vendida ... indicaron los ciudadanos denunciantes en un capítulo denominado del presunto delito lo siguiente: En fecha 26 de noviembre de 2007, por ante el registro público del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, los identificados vendedores ... otorgaron un documento de préstamo por la cantidad de: siete mil quinientos millones, a través de apoderado, y en el mismo acto constituyeron hipoteca de primer grado sobre inmueble que ya se había enajenado ... el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, , Mercantil y, Agrario, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello ... decretó medidas cautelares de prohibición de enajenar sobre inmueble. Respecto estos hechos terminan por sellar como cometido el delito de Estafa Calificada, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral primero del Código Penal Venezolano. En fecha 11 de diciembre de 2007 al recibir la anterior denuncia con sus anexos, constituidos por distintos documentos, se dictó acto de inicio de investigación penal de conformidad con el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 34 numeral quinto de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numerales 1 y 2 de Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado bajo la nomenclatura interna 08-F8-218-08, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad ... en la presente causa consta la práctica de la siguientes diligencias realizadas por los funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 25 del Comando Regional No. 2 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, los cuales son a saber: 1.- Acta de entrevista de fecha 11 de febrero de 2008, ... realizar a la ciudadana: Patrica María Capuzzi de Scaglíati, ... quien manifestó: "Nuestra relación con empresa Tomcar C:A. es por un contrato de arrendamiento que actualmente está corriendo normalmente y en segundo contrato de opción de compraventa sobre el mismo inmueble firmado en junio del año 2007 y que claramente señalan su cláusula sexta y por la cual me amparo, ya que nosotros en nuestra condición de oferentes vendedores, desistimos de la venta de dicho inmueble, por lo que, realizamos la devolución del dinero que ellos habían entregado por concepto ... era 800 millones de bolívares en calidad de arras .... 2.- Acta de entrevista de fecha 11 de febrero de 2008, ... realizada a la ciudadana: Irene Burgio de Capuzzi; ... quien manifestó" soy parte beneficiaria de una sucesión de mi esposo por herencia y bienes conyugales, que se tratan parte de un terreno que se encuentra arrendado a la empresa TOMCAR, sólo eso tengo conocimiento ya que por mi edad he delegado esas funciones a mis hijos .... " 3.- Acta de entrevista de fecha 12 de febrero de 2008, realizada al ciudadano: Fabricio Capuzzi Burgio, quien manifestó: "tenemos un terreno donde actualmente se encuentra arrendado la empresa TOMCAR, ... con quien inicialmente hicimos trámites de negociación para la venta del bien, pero después desistimos motivado a que ya no queríamos vender basados en una cláusula existente en el contrato de opción de compraventa, en el contenido del documento existe la cláusula sexta que dice claramente que podemos desistir del contrato ... " 4.Acta de entrevista de fecha 12 de febrero de 2008 realizada al ciudadano:
Maximiliano G. Capuzzi Burgio, quien manifestó: " ... simplemente decidimos no vender el terreno y cumplimos con lo que dice el contrato en la cláusula sexta ... lo único diferente es que tuvimos que hacer el pago del dinero a través del tribunal ya que se negaron a recibir el pago ... " 5.- Acta de entrevista de fecha 14 de febrero de 2008, realizada al ciudadano José Tomás Puche Piña, ... el cual indicó: " ... en cuanto a lo denunciado ante la Fiscalía de el Ministerio Público ... ratifico lo expuesto en todo y cada una de su partes ... "6.- Acta de investigación de fecha 29 febrero de 2008 en la cual se deja constancia de la dirigencia policial en la cual se trasladó el Cabo Segundo José Rivera Barrios a la sede del empresa Servicios Papeleras, ubicado en ... para entregar boleta de citación al ciudadano: Alfredo Solarte Simonovis ... , siendo recibido por la ciudadana .. manifestando que recibiría la boleta, por cuanto dicho ciudadano se encontraba fuera del país. Por todo lo antes expuesto, ratifico en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito de solicitud de Sobreseimiento presentado en fecha 09-05-2008, el cual corre inserto a los folios (1 al 18) ambos inclusive con sus respectivos anexos, dicha solicitud obedece a que el hecho objeto del proceso no es típico, relacionado con la presunta comisión del delito de Estafa Calificada, previsto y sancionado en el Artículo 464 numeral 10 del Reformado Código penal Venezolano, y por lo tanto considero que los representantes de la empresa TOMCAR C.A., Almacén, no han sido sorprendidos en su buena fe, como consecuencia de artificios y maniobras capaces de engañar, induciéndoles en error, ya que por documento autenticado por ante un Notario Público; acompañado a la misma denuncia, previeron las partes contratantes varias alternativas, entre ellas concreta y precisamente, el desistimiento de la venta por parte de los oferentes, en razón de lo antes expuesto y analizado, no quedó demostrada en actas la existencia de la Estafa o Fraude alguna por parte de los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, PATRICIA MARIA CAPUZZI SCAGLlATI, FABRISIO CAPUZZI BURGIO y MAXIMILlANO GIUSEPPE CAPÚZZI BURGIO, suficientemente identificados en autos, ni la realización de ninguna otra conducta delictiva en relación con los hechos investigados en perjuicio de le Empresa TOMCAR C.A., ALMACEN o de los representantes de esta o de alguno de ellos en particular, por cuanto los hechos a que se refiere la denuncia y versó la investigación, no son típicos, es decir, no son constitutivos de delito. Es por lo que, estima esta representación fiscal que no existe en este caso elemento de convicción alguno para el ejercicio positivo de la acción penal en contra de los antes nombrados ciudadanos y, en consecuencia, con el debido respeto y acatamiento de la ley solicito se decrete el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, de conformidad a lo establecido en el Artículo 318 numeral 2° del Código orgánico Procesal Penal, es todo". . Omissis
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El ciudadano JOSE TOMAS PUCHE PIÑA, titular de la cédula de identidad N° V- 1.136.840, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio TOMCAR, C.A. ALMACEN, asistido por la ciudadana abogada Nefertis Elena Barcenas Ortiz, Inscrita en el inpreabogado bajo el N°. 22.458, denuncia a los ciudadanos IRENE SURGIO DE CAPUZZI, PATRICIA MARIA CAPUZZI SCAGLlATI, FABRISIO CAPUZZI SURGIO y MAXIMILlANO GIUSEPPE CAPÚZZI SURGIO, por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad, por los hechos derivados de la suscripción en fecha 08-06-2007 de un contrato de OPCION DE COMPRA-VENTA, inserto a los folios del 42 al 47ambos inclusive de la primera pieza de las actuaciones, contrato este realizado sobre un inmueble perfectamente identificado en el aludido contrato, el cual quedó anotado bajo el N° 14 tomo 157, de los libros de autenticaciones llevados al afecto por ante la Notaría Quinta de la Ciudad de Valencia;, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464, Numeral 1 del Código Penal vigente, el cual establece:
"En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las penas siguientes: 1. Prisión de uno a cinco años, a quien habiendo vendido un inmueble por documento. privado o autenticado y recibido el precio del negocio o parte del mismo, lo gravare a favor de otra persona sin el expreso consentimiento del comprador o sin garantizar a éste el pleno cumplimiento del contrato celebrado ... "
Como puede evidenciarse del contenido de la norma sustantiva penal, se requiere para la consumación del delito en cuestión la concurrencia de: 1.- Que el sujeto activo haya vendido un inmueble por documento privado o bien por documento autenticado. 2.- Que el vendedor haya recibido la totalidad del precio estipulado por el negocio o parte del mismo. 3.- Que el vendedor grave el inmueble vendido a favor de persona distinta al comprador sin el consentimiento de éste, o no le garantice al comprador el pleno cumplimiento del contrato celebrado.
Ahora bien el conflicto principal radica en que el Ministerio Público y los ciudadanos denunciados, son del criterio de que el contrato de Opción de Compra venta son actos preparatorios para la venta definitiva, mientras que el denunciante y sus apoderados judiciales insisten en que el "CONTRATO DE OPCION DE COMPRA-VENTA", es una venta a plazos; y por lo tanto, consideran éstos, que los ciudadanos denunciados, incurrieron en la comisión del delito de Estafa Calificada, por el cual se les denuncia.
En primer término, se pasa a verificar si en el presente caso, concurren los requisitos señalados en la norma sustantiva penal para la configuración del delito en cuestión, así tenemos: En relación al N° 1 Que el sujeto activo haya vendido un inmueble por documento privado o bien por documento autenticado.
Como se indicó ut-supra, las partes en fecha 08-06-2007 suscribieron un contrato de OPCION DE COMPRA- VENTA del inmueble perfectamente identificado en el mismo, por ante la Notaría Quinta de la Ciudad de Valencia, el cual quedó anotado bajo el N° 14 tomo 157, de los libros de autenticaciones llevados al afecto por la referida Notaria Pública, por lo que, se debe en primer lugar despejar la dicotomía existente entre las partes de si ese contrato de Opción de Compra venta son actos preparatorios para la venta definitiva, o bien si es una venta a plazo.
Según el Diccionario de Derecho Usual "G Cabanellas:
"apelan: "Facultad de elegir o escoger'. "Elección o escogimiento". "Convenio en que, dentro de determinadas cláusulas, queda al arbitrio de una de las partes ejercer un derecho, realizar una prestación o adquirir una cosa". Como sinónimo "Alternativa", opción entre dos cosas.
CONTRATO DE OPCION: Ossorio y Gallardo en la obra dedicada a él, define este contrato como aquel en que el "propietario de una cosa o derecho concede a otra persona, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero".
COMPRA VENTA: "Habrá compra venta cuando una de las partes se obligue a transferir la propiedad de una cosa a la otra, y ésta se obligue a recibirla ya pagar por ella un precio cierto en dinero",
CONTRATO DE VENTA A PLAZO O A CREDITO: "Aquella en la cual el comparador recibe en el acto la cosa que adquiere, cuyo precio satisface en varias veces en pagos parciales, llamadas cuotas establecidas por meses o lapsos mayores o menores, según se trate de cosas muebles o inmuebles, en los cuales suelen concederse plazos anuales".
De lo anterior se desprende, que no hay lugar a duda alguna, para llegar a la conclusión de que el contrato de Opción de Compra venta son actos preparatorios para la venta definitiva, máxime en este caso cuando en las cláusulas 1, 2, 3 Y 7 se utiliza los términos: " ... Los OFERENTES VENDEDORES, se comprometen a vender y la OFERIDA COMPRADORA, se compromete a comprar un inmueble ... ". " ... Los OFERENTES VENDEDORES, se comprometen a vender a la OFERIDA COMPRADORA, el inmueble ante indicado ... ". "De concretarse la venta serán por cuenta de la OFERIDA COMPRADORA, todas los gastos de redacción de documentos, protocolización de los documentos de compra venta y cualquier otro análogo que cause compromiso así como el contrato definitiva de compra venta ... "Se estipuló como opción para la compra venta un plazo: " ... La presente opción de compra venta en un plazo de 90 días continuos o naturales prorrogables por 90 día más ... "" y un precio definitivo de: DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (8s. 2.850.000.000,00) hoy DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES FUERTES ( Bs. F 285.000.000,00); aunado a todo ello, las partes sujetaron el contrato a una condición resolutoria tal y como se evidencia de la cláusula sexta cuando señala:
"Se establece como Cláusula Penal por concepto de daños y perjuicios que se ocasionen por incumplimiento de las obligaciones que las partes asumen en este documento, la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (8s. 800.000.000,00). "LA OFERIDA-COMPRADORA" conviene en que si en el plazo convenido, no se celebra la compra venta definitiva del inmueble por una causa no imputable a LOS OFERENTESVENDEDORES, estos, es decir, LOS OFERENTES-VENDEDORES harán suya la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 800.000.000,00), que se están entregando en calidad de arras en el momento de la celebración del presente contrato establecida como justa indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de "LA OFERIDA- COMPRADORA". Si "LOS OFERENTES VENDEDORES" desistieren de la venta, estarán obligados a restituir la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS ( Bs.800.000.000,00), recibidos a titulo de arras, más la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS ( Bs. 800.000.000,00) establecida como Cláusula Penal como justa indemnización por daños y perjuicios. La devolución de estas cantidades deberán ser hechas en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de vencimiento de esta Opción, sin que esta suma genere ningún tipo de intereses, no siendo la misma indexable, vale decir, que ella no sufrirá variación alguna por efecto de la inflación. Ambas partes conviene en que las cantidades señaladas constituyen el máximo de la indemnización que puedan reclamarse mutuamente y a los fines de la procedencia de la Cláusula Penal aquí determinada, nadan deberán probar las partes, sino que la misma procederá de pleno derecho al darse el supuesto de hecho descrito en este instrumento. No obstante, lo antes establecido, cualquiera de las partes contratantes podrá exigir a la otra el cumplimiento del contrato, judicial o extrajudicial". (sic). (negrilla de la suscrita Jueza).
En este sentido el artículo 1264 del Código Civil establece:
"Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención",
El artículo 1258 ejusdem, dispone:
La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.
El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena si no la hubiere estipulado por el simple retardo" . (negrilla de la suscrita Jueza).
Pues bien, como puede apreciarse del contenido de la cláusula sexta transcrita, las partes convinieron expresamente, que en caso de incumplimiento, la sanción o pena era estrictamente de carácter pecuniaria, más no de carácter penal que es precisamente la que contempla la norma penal invocada por el denunciante, prisión de uno a cinco años. En este sentido los oferente vendedores por su incumplimiento están ofertando por ante la jurisdicción civil la totalidad de las cantidades convenidas en la cláusula sexta del tanto aludido contrato de opción de compra venta, todo lo cual puede observarse de los folios 52 al 65 y 152 al 156 de la primera pieza de las actuaciones.
En efecto, es cierto que los oferentes vendedores, en fecha 26-11-2007 constituyeron hipoteca de primer grado (gravamen) sobre el inmueble en conflicto a favor entidad mercantil "SERVICIOS PAPELERAS, C.A" (SERPACA), sin el consentimiento de los oferentes compradores, pero no es menos cierto, que por las consideraciones que se dejan establecidas ut supra, los oferentes vendedores no estaban ni están impedidos, ni legal ni contractualmente para constituir el gravamen en cuestión, ya que la única y expresa obligación para el supuesto de incumplimiento, es la de cancelar los conceptos estipulados en la cláusula sexta del contrato de opción de compra venta, y lo están haciendo a través de la oferta real de pago realizada en fecha 23-11-2007 por ante Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo expediente N° O.A-656-07 acumulado al expediente N° 16.200, situación esta que descarta el tercer supuesto o requisito exigido en el numeral 1 del Artículo 464 del Código Penal, para la consumación el delito allí tipificado, esto es, o no le garantice al comprador el pleno cumplimiento del contrato celebrado".
Por otra parte, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
"Finalidad del proceso: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión".
Consta de la investigación y de los autos, que los Oferentes Compradores están en posesión del inmueble objeto de la controversia por mediar entre las partes en litigio un Contrato de Arrendamiento, el cual se mantiene vigente y adicionalmente suscribieron en fecha 08-06-2007 el contrato de OPCION DE COMPRA- VENTA sobre el mismo inmueble, por ante la Notaría Quinta de la Ciudad de Valencia, el cual quedó anotado bajo el N° 14 tomo 157, de los libros de autenticaciones llevados al afecto por la referida Notaria Pública, de lo que se colige que en definitiva estamos en presencia de una relación contractual arrendaticia con opción a compra del mismo inmueble, por lo tanto, no debe hablarse ni entenderse que en este caso concreto se está en presencia de una venta a plazos, puesto qué dicha figura se da sólo en los casos de arrendamiento con opción a compra de bienes muebles, por disponerlo así el artículo 1579 del Código Civil al establecer:
" ... Se entenderá que son ventas a plazo los arrendamientos de cosas muebles con la obligación de transmitir al arrendatario en cualQuier tiempo la propiedad de las cosas arrendadas".
De todo lo anterior se concluye, que no estamos en presencia de la exigencia del numeral 1 del 464 del Código Penal vigente, en el supuesto: quien habiendo vendido un inmueble ... ". Es decir, que no estamos en presencia de una venta definitiva o a plazos, si no más bien, de actos preparatorios para la venta definitiva; y así se decide.
Por otro lado se destaca que por notoriedad judicial, este Tribunal tiene conocimiento que por ante la jurisdicción civil, se ventila un juicio entre las mismas partes por cumplimiento del referido contrato de opción de compra venta, cuestión ésta sobre la cual, le esta vedado pronunciarse a este Tribunal de la jurisdicción penal, asistiendo la razón al Ministerio Público al expresar: " ... por cuanto los hechos a que se refiere la denuncia y versó la investigación, no son típicos, es decir, no son constitutivo de delito. Es por ello que el representante Fiscal estima, que no existen en este caso, elementos de convicción alguno para el ejercicio positivo de la acción penal en contra de los antes nombrados ciudadanos y, en consecuencia, con el debido respeto y acatamiento de la Ley, solicitó se decrete el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Criterio que comparte totalmente esta juzgadora, siendo lo procedente y ajustado a derecho, decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, y FABRISIO CAPUZZI BURGIO, por cuanto los hechos a que se refiere la denuncia y versó la investigación, no son típicos, es decir, no revisten carácter penal, todo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 Numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal; y así se decide.
DISPOSITIV A
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de los ciudadanos IRENE SURGIO DE CAPUZZI y FABRISIO CAPUZZI SURGIO, plenamente identificados en el encabezamiento de la presente decisión, a quienes se les adelantó el presente asunto, por la presunta comisión del delito de: ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 Numeral 1 del Código Penal; de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho imputado no es típico.
Segundo: Ofíciese a los Organismos Competentes a los fines de la exclusión de los referidos ciudadanos del sistema computarizado (SIIPOL) llevados por ese Organismo;. Tercero: Notifíquese a las partes de la publicación de la presente decisión.

II. DEL RECURSO DE APELACION.

Los abogados recurrentes abogados ELOY RUTMAN CISNEROS, y MIGUEL VASQUEZ PERNIA, actuando como Apoderados Judiciales de la Empresa TOMCAR C.A., representada por el ciudadano JOSE TOMAS PUCHE OMAÑA, fundamentan el recurso de apelación en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO: Se trata de un caso clásico de Extensión Jurisdiccional, también llamada principio de absorción, prevista en el Artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, donde los Tribunales Penales están facultados para examinar cuestiones de derecho privado que se presenten, con motivo de la denuncia de hechos a investigar ante la Fiscalía del Ministerio Público, donde la parte denunciante, además de explicitar los motivos fundamentales de su pretensión, en este caso, el de Fraude, presenta a la vindicta pública copia certificada íntegra de las actuaciones que hayan sido practicadas en la esfera extrapenal, que contribuyen de manera exacta a la tipificación del delito. En estos supuestos, el sistema penal, con la convicción y la certeza suficiente, debidamente documentada, procede de inmediato en el interés de la víctima y del orden jurídico.
En el caso que nos ocupa, fueron consignados con la denuncia, entre otros, los siguientes documentos certificados: Copia Certificada del Contrato denominado nominalmente "opción de compra venta", suscritos por los miembros de la Sucesión IRENE BURGIO DE CAPUZZI, de nacionalidad italiana, viuda, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E- 328.616, PATRICIA CAPUZZI DE SCAGLlATI, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad N° 7.158.961, FABRIZIO CAPUZZI, venezolano, casado, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.166.095 y MAXIMILlANO CAPUZZI, venezolano, casado, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.595.439 con la Sociedad Mercantil TOMCAR C.A. Almacén, autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, el día 8 de julio de 2007, en anexo de la denuncia; Copia Certificada del Contrato de Préstamo suscrito por la Abogada Eloina Hernández de González, en representación de la Sucesión CAPUZZI con el ciudadano ALFREDO SOLARTE SIMONOVIS, donde consta la hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble objeto de la Venta inicial ya señalada, de fecha 26 de noviembre del 2007 en anexo de la denuncia; de la denuncia y copia certificada de Expediente que cursa en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, vinculada a demanda de cumplimiento de Contrato intentada por la representación judicial de la Empresa TOMCAR C.A., en fecha 23 de noviembre del 2007, las medidas cautelares decretadas por la jurisdicción, de fecha 27 de noviembre del 2007 la cual consta en anexo de la denuncia penal ya señalada.
En fecha 10 de noviembre del 2008 la juez de Control número 1, decretó la aceptación del Sobreseimiento Fiscal. En fecha 8 de enero del 2009, presentamos formal Recurso de Apelación, en similares términos a los utilizados en el presente escrito, en su encabezamiento, donde denunciamos tres vicios de nulidad del Sobreseimiento judicial, la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, falta grave de motivación y contradicción manifiesta en el Auto referido y Violación de la ley por errónea interpretación de una norma jurídica. En fecha 23 de julio 2009 la Corte de Apelaciones, Sala 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, decretó, luego de debate público, la nulidad del auto de Sobreseimiento, reponiendo la causa a otro juez de Control del Circuito, Extensión Puerto Cabello. Luego de cinco o seis intentos fallidos para celebrar la audiencia, por inasistencia contumaz de dos de los imputados el día 1-2-11, el juez acordó dividir la continencia de la causa, con dos de los imputados, y celebró la Audiencia, en la cual decidió no aceptar la solicitud de Sobreseimiento Fiscal, enviando las Actuaciones con el auto fundado a la Fiscalía Superior. En esa Audiencia, la Fiscalía del Ministerio Público, en el momento de ejercer su derecho expresó: me opongo al Sobreseimiento, en virtud de considerar que no fueron recabados los datos para esclarecer la investigación del hecho punible. Esta opinión de la vindicta pública, en audiencia, la recoge la juzgadora en el Auto que estamos apelando, Folio 104. El juez de la causa, luego de oídas las partes, acordó negar el Sobreseimiento Fiscal. En el auto fundado se lee "Tras la revisión pormenorizada de las Actuaciones, este Tribunal evidencia que la Vindicta Pública ciertamente no practicó de manera cabal las diligencias tendentes al esclarecimiento del hecho e incurrió en retardo procesal al no practicarlas, no recopiló toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar el acto conclusivo" Mas tarde, la misma juzgadora dice: "En efecto, sólo se analizó el tipo penal de la denuncia interpuesta sin mirar e investigar que los hechos pudo encuadrarlos en otro artículo. Si el contrato de opción no era de venta sino de contrato preliminar como dice la defensa, el delito no era el del ordinal 1 del Artículo 464 del Código Penal el del ordinal 6 del Artículo anterior que castiga gravar como libres los bienes gravados, es claro que con la opción se produjo un gravamen sobre el terreno y con la Hipoteca posterior se produjo uno mas grave sobre el mismo objeto, frustrando los derechos del original comprador .. " referido en los Folios 75 y 76 del Auto que estamos apelando. El día 5-12-11, casi un año después, la Fiscalía Superior envía a la juez de Control segunda del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, oficio donde ratifica, "motivadamente", el Sobreseimiento Fiscal, conforme la obliga el dispositivo contenido en el Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. El día dos de febrero del presente año 2012, en Audiencia convocada por la ciudadana Juez, Folio 100, con motivo de la incorporación a las Actuaciones del escrito "motivado" de la Fiscal Superior, sin la presencia de la Víctima, quien según consta en el Acta no estaba "notificada", ni del Abogado Apoderado de la Empresa, y pese a la advertencia de la Fiscalía, la cual consta en la ya referida acta, la ciudadana juez "constituye el Tribunal" en Audiencia, y le da la palabra al Abogado defensor de los imputados, quien le solicita decidir sin audiencia por lo "inoficioso" de la misma y por cuanto "en esta oportunidad ni debe ser escuchada la víctima, puesto que fue escuchada el 1-2-11", acto seguido la juez declara decidir el asunto por auto separado, cerrando el acto con los presentes, sin la presencia de la Víctima ni de su Apoderado, folio 1 01, lo cual realiza el día 6 de febrero del presente año, en donde considera "inoficiosa" la fijación del diferimiento de la referida audiencia, por cuanto los hechos fueron debatidos en la audiencia del 1-212, tal y como exactamente lo solicitó la defensa, utilizando incluso sus propias palabras. El mismo día, seguidamente, sin esperar el contradictorio de su desaguisado, y pasando por encima de la notificación a las partes, Folio 102, en cadena de actos jurídicos absolutamente inválidos, por la ausencia de la única persona interesada en controvertirlos, la Víctima o su Apoderado, pasa la juez a decidir sobre la ratificación "fundada" de Sobreseimiento de la Fiscal Superior, en términos que Impugnamos igualmente, por las siguientes consideraciones jurídicas: 1) QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS ESENCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION numeral 3 del articulo 452 del COPP
Como se ha señalado, la ciudadana juez, en la Audiencia celebrada el día dos de febrero del presente año, convocada por su Despacho, sin la presencia de la Víctima, ni de su Apoderado, pese a la advertencia Fiscal, quebrantó de manera clara y flagrante sus derechos fundamentales, preparando el ambiente para de manera unidireccional, orientar sus pasos según los asertos de la defensa.
Si bien es cierto que el juez está obligado a dictar el Sobreseimiento que provenga de escrito "motivado" del Fiscal Superior, no es menos cierto que la norma le permite dejar a salvo su opinión contraria, la cual no debe provenir únicamente de su valoración, sino también de la opinión que la Víctima tenga sobre la ratificación, la cual, hasta este momento procesal no ha tenido oportunidad de expresar juicio crítico sobre el acto administrativo del Ministerio Público, el cual, pese a ser de ratificación, pero de requerirse motivado, puede estar sujeto a impugnación por vicios en su fundamentación, vale decir anulable, y era en esa audiencia, en principio convocada por la juez, donde la Víctima iba a ejercer el derecho a explayar su inconformidad con la validez del acto, por su falta de motivación y ejercer el control judicial vinculado a la nulidad del mismo, dejando constancia expresa de su inconsistencia. Pudiera la juez haber acogido la argumentación de la Víctima, y en ejercicio del control jurisdiccional sobre los actos fiscales, decretar la nulidad de la ratificación del Sobreseimiento, por vicios en su motivación, devolviendo las Actuaciones a la Fiscalía para que razonara conforme a derecho, o pudiera la juez haber hecho caso omiso, como probablemente hubiese ocurrido, dado los tristes antecedentes de este caso, a los clamores de una de las partes, pero en Audiencia, dejando constancia de su contradicción, porque nadie puede entender que en un proceso donde hayan existido tantas incidencias, la Víctima, que viene trajinando por justicia hace más de tres años, sea dejada de un lado por un capricho de la defensa, muy mal interpretado por la respetada juez, quien además no tomo en cuenta sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se deja de manifiesto la importancia de la victima dentro del proceso penal, tal como señala la sentencia N° A-041 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en fecha 27 de Abril de 2.006 en la que señaló:

"Del análisis de los artículos 19, 26 Y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 Y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido. Es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto al derecho de la víctima que señala: " ... observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 ejusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos ... (J 88 del 8 mar 05)" (subrayado nuestro )

Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición que permite al juez prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Llama altamente la atención es que ha sido criterio reiterado en infinidad de veces de nuestro máximo tribunal la exigencia de la realización de la audiencia para que la victima sea escuchada, por otro lado con solo una audiencia fallida, convocada por la juez a estos fines, sin haber estado citada la víctima ni sus apoderado se haya decidido, posteriormente, prescindir de la audiencia, lo cual se traduce en la violación del debido proceso y a la tutela judicial efectiva y en la llamada injuria constitucional, por haber quebrantado la confianza legítima de la Víctima en ser oída, por la violación de derechos fundamentales como el derecho a ser escuchado el derecho de cumplimiento de las formalidades esenciales, el derecho a la defensa, el derecho de igualdad de las partes, el derecho a conocer los asuntos que se ventilan y son de interés de las partes, al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia patria en decisiones:

Sala Constitucional, Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, de fecha 17-11-2010, sentencia 1153.

En este orden de ideas, esta Sala ha señalado que "... el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas ..." (vid. Sentencia N° 05 del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L)

En cuanto a la tutela judicial eficaz, esta Sala Constitucional ha sostenido que:

" ... El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26) , la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el articulo 26 constitucional instaura. (vid. Sentencia N° 708 de 10 de mayo de 2001).

Como se puede observar el debido proceso garantiza el derecho a ser oído. En sentencia de la Sala Constitucional, Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, de fecha 13-05-2011, sentencia 712.

Aunado al hecho de que en la causa, una vez presentado el sobreseimiento, se fijó una audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no se realizó, siendo que la celebración de L misma no es obligatoria, pero si el juez considera que debe prescindir de la celebración, tiene que hacerlo, en forma motivada, señalar por qué no se realiza, la que de lo contrario, estaría ocasionando injuria constitucional, y una vez fijada debe realizarse la misma.

En este orden de ideas, esta Sala advierte, tal como se señaló en la sentencia N° 1195/04, citada anteriormente, que la falta de notificación a la víctima para ser oída antes de dictar el sobreseimiento, así como la omisión de la realización de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye" ... una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social. .. ", que no puede ser subsanada, sino a través de la nueva realización de dicha audiencia, previa notificación de todos los interesados.

En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas.

Siendo así, cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto, no es posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta, de manera que la falta de notificación de la víctima para ser oída antes de terminar el proceso y la no realización de la audiencia de sobreseimiento, no podía ser convalidada por la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Hiramys Coromoto Torres, toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental de la víctima que no puede ser subsanado.

Sobre el mismo punto de manera muy clara precisa e ilustrativa se pronuncia la Sala Casación Penal, Ponencia del Magistrado Ninoska Beatriz Queipo Briceño, de fecha 24-05-2011, sentencia 196.
Cabe señalar, además, que la víctima adquirió un rol fundamental en el actual proceso penal, lo que significa, que ante una solicitud de sobreseimiento de la causa penal en la cual es parte agraviada, la víctima tiene derecho a ser oído por su interés inminente sobre la resolución de la causa; además, puede intervenir para controlar los alegatos expuestos por el Ministerio Público en la solicitud de sobreseimiento y dar su opinión al respecto, motivo por el cual, el. Tribunal de Control está en la obligación de citar a la víctima para que-comparezca a la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo con el criterio anterior, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha reiterado lo siguiente:

" ... En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las palies y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución ... "
Por otra parte, la Sala Penal en Sentencia N° 686, del 12 de diciembre de 2008, señaló:
" ... De acuerdo con la referida disposición, ante la solicitud de sobreseimiento presentada, el juez de Control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, con el objeto de debatir los fundamentos de dicha petición. Esta convocatoria a la audiencia oral no es más que una efectiva manifestación del derecho a la defensa y una reafirmación del derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, consagrado en el artículo 120, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal .. "
En relación a la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control está obligado a citar a la víctima tal y como lo manda el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal (transcrito ut supra), pues aun cuando exista la posibilidad de citar a las partes a través de sus Defensores o Apoderados Judiciales, en el presente caso, esta Sala pudo verificar que para el día 10 de julio de 2009, fecha en que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara decidió prescindir de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano DANIELE D'ONGHIA COLAPRlCO, víctima en ya la presente causa no se encontraba debidamente citado, pues al vuelto del folio 11 de la octava pieza del expediente, consta consignación por parte del Alguacil de la boleta de notificación negativa. Siendo ello así, mal pudo la instancia omitir la celebración de la audiencia oral antes señalada cuando todas las partes no se encontraban debidamente citadas; situación esta que no fue advertida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara ... "
En este orden de ideas, es preciso indicar que si bien el Juez de Control puede prescindir de la audiencia mediante auto motivado; en el presente caso, ya el Juez de la causa había ordenado la notificación de las partes para la celebración de la audiencia oral establecida en el artículo 323 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que mal podía luego de esa convocatoria prescindir de la audiencia oral en la oportunidad fijada para su celebración, máxime cuando una de las partes específicamente la víctima no está debidamente citada; pues la víctima tiene derecho a ser oída antes de que el Juez decida la solicitud de sobreseimiento; asimismo, el Juez está en la obligación de hacer comparecer a las partes a los actos previstos por la instancia judicial empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, a fin de garantizar a las personas el acceso a los órganos de administración de justicia, y velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso.
Al respecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en Sentencia N° 3744, de fecha 22 de diciembre de 2003; indicó lo siguiente:

La Sala observa, que efectivamente como alegó la víctima en el recurso de casación la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, interpretó erróneamente el contenido del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el presente caso debió efectuarse la audiencia para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento propuesta por el representante del Ministerio Público, por las razones suficientemente especificadas en el presente fallo. Asimismo, el Tribunal de Control estaba obligado a agotar las vías necesarias para hacer comparecer a la víctima a la celebración la audiencia oral, antes de prescindir de ella, de conformidad con el artículo 185 ejusdem ... "
" ... Cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento ( ... ) La Constitución fundamenta la validez de todas las normas del ordenamiento y regula la aplicación de las normas válidas. Es por ello que, siendo la actuación judicial el medio para la emanación de una norma, precisamente de una "norma concreta", de una decisión sujeta a la Constitución, el juez está obligado no solo a garantizar a la persona el acceso a los órganos de administración de justicia, sino a velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso. El proceso no es un fin en sí mismo, lo que parece no es entendido por los procedimentalistas, y el hecho de que tenga un carácter instrumental en relación con la justicia, le imprime a la actuación del juez, el carácter de garante penl1anente del sistema de valores constitucionales y en especial, de la justicia como valor superior (artículo 2 de la Constitución) ... ".
SOLUCION QUE SE PROPONE: que la Corte de Apelaciones decrete la nulidad del Sobreseimiento dictado el día 6 de febrero del presente año, reponiendo la causa a que se celebre una Audiencia Oral, donde la Víctima en las presentes Actuaciones sea escuchada, y pueda argumentar en primera instancia lo que crea conveniente, especialmente en relación a la impugnación de la decisión de la Fiscalía Superior y el correspondiente control jurisdiccional sobre la fundamentación de ese acto, todo ello en aras de garantizar los derechos de nuestro representado
2) VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA y CONTRADICCION E ILOGICIDAD EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA. Numeral 2 y 4 del Artículo 452 del COPP
En concordancia con lo antes planteado, la ciudadana juez, en el auto que estamos apelando, no entra a conocer la decisión de ratificación de la ciudadana Fiscal Superior, en errónea aplicación del Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que la obliga a dictarlo evaluando los parámetros de alto funcionario del Ministerio Público, sino que declara: "vista la resolución de fecha 5-12-2011 ... al respecto se observa", en escasas seis líneas, para trasladarse de inmediato a analizar el debate I celebrado en una Audiencia desarrollada el día primero de febrero de 2011 un año antes, donde la Fiscalía, como lo hemos anotado con anterioridad en su última voluntad legal, le pide a la juez que no acoja el Sobreseimiento, por no estar recabados los datos para esclarecer la investigación; donde estuvo otra magistrada conociendo del debate y donde por cierto, fue la que declaró sin lugar el sobreseimiento fiscal, remitiendo las actuaciones al Fiscal Superior, con las consideraciones que igualmente hemos transcrito. Seguidamente, en el mismo Folio 104, la ciudadana juez transcribe otra solicitud de Sobreseimiento Fiscal, la del ex Fiscal Octavo, la cual no fue presentada en la fecha que alude, sino en otra audiencia, del mes de abril de 2008, solicitud que fue acordada y luego anulado al auto por la Corte de Apelaciones, ordenando la realización de una nueva audiencia. Vale explicar, la ciudadana juez, en su auto fundado, en el mismo Folio, relata dos decisiones Fiscales contradictorias, la de abril de 2008 Y la de febrero de 2011, la primera, la que acuerda el Sobreseimiento y la segunda la que solicita su negativa, por haber comprobado la propia Fiscalía inconsistencias graves en la investigación. luego de transcribir partes fundamentales de las intervenciones realizadas, "pasa a decidir", siguiendo la línea argumentativa del debate del año anterior, donde, como hemos dicho, hubo una decisión, para tomar la contraria, es decir, acordar el sobreseimiento. Esta contradicción vicia de nulidad igualmente el fallo que estamos impugnando, por aparecer en una misma actuación, decisiones contradictorias sobre el mismo debate.

Quizás la omisión de conocer el fondo de la ratificación y su motivación, sea la causa por la cual la juez se exime de cumplir el mandato legal. En efecto, si se lee detenidamente la decisión de la ciudadana Fiscal Superior, fácilmente se deduce que su conclusión de sobreseer está "motivada" en una SENTENCIA CIVIL, emanada de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ventila aún una causa por cumplimiento de contrato, con las mismas personas y el mismo objeto de este proceso penal, que no está firme, pero que además por la vía de, la prejudicialidad de lo penal sobre lo civil, el Ministerio Público no lo ha debido apreciar, por prohibición expresa de las normas vinculadas.
Debido Proceso, que obligan a detener lo civil en la etapa de Informes f nivel de Juez Superior, conforme a lo pautado en el articulo 346 numeral 8, 355 Y 867 del Código de Procedimiento Civil, valga acotar el comentario del Jurista Erick Perez Sarmiento con relación al articulo 34 del COPP: Por otra parte, si el hecho objeto de un proceso penal, es objeto a su vez de un proceso extra-penal en curso, y no se trata de una cuestión sobre el estado civil de las personas, el proceso extra-pe(la deberá paralizarse y esperar a que se resuelva el penal, con independencia de que el proceso pena! haya comenzado primero (ver CPC 348 numeral 8) y el imputado deberá trasladar al proceso sus razones de defensa, para que sean resueltas allí, bajo el principio de extensión jurisdiccional.

Para mayor abundamiento de esta inconstitucionalidad en la motivación del escrito de la Fiscal Superior, la misma juez que dicta el auto que estamos impugnando, en el folio 112, quinto aparte, escribe esta perla: ... "por notoriedad judicial este Tribunal tiene conocimiento que por ante la jurisdicción civil se ventila un juicio entre las mismas partes por cumplimiento del referido contrato de opción de compra venta, cuestión ésta sobre la cual, LE ESTA VEDADO PRONUNCIARSE A ESTE TRIBUNAL DE LA JURISDICCION PENAL (mayúsculas nuestras)" ... quiere decir entonces que la ciudadana juez no cumplió con su deber de analizar la motivación Fiscal, pues de hacerlo, como lo manda la norma, en concordancia con lo narrado por ella misma, debió ejercer de inmediato control jurisdiccional sobre la decisión de la Fiscal Superior, anulando el escrito y remitiéndolo de inmediato al alto Despacho, para su debida rectificación, por lesión constitucional del acto de la vindicta pública.

De la lectura completa del auto, en el cual la juez acuerda el sobreseimiento sin audiencia, se desprende que el mismo, además de contradictorio, se encuentra inmotivado. El artículo 323 del COPP ordena una vez ratificada la solicitud de sobreseimiento por el Fiscal Superior, sin dictamen de la decisión de sobreseimiento, dicha decisión debe cumplir con las características de cualquier acto o decisión judicial como lo establece el 173 del COPP, es decir, con la motivación, esta representación considera que dicho auto no cumple con los requisitos esenciales por lo cual está viciado de nulidad absoluta.

El auto carece de motivación porque simplemente se limita a simular que se llevo a cabo una audiencia.

Una motivación del fallo se debe basar en los hechos esgrimidos, en este caso, en la resolución por la cual la Ciudadana Fiscal Superior considero la ratificación del sobreseimiento, no se puede basar en otra audiencia. Por lo cual ese auto carece de motivación, al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia patria:

Sala Casación Penal, Ponencia del Magistrado Ninoska Beatriz Queipo Briceño, de fecha 24-05-2011, sentencia 196.
Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma, la Sala, en sentencia n° 1893, del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Saja, sostuvo lo siguiente:
"Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado ... "
... " En esos términos, la motivación de la sentencia, como garantía de las partes, el) una exigencia constitucional, que no puede ser limitada por lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal" ... "
SOLUCION QUE SE PROPONE: Que la Corte de Apelaciones anule el auto emanado de la juez segunda de control del circuito judicial penal del Estado Carabobo, por errónea interpretación del Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y contradicción e ilogicidad manifiesta en la decisión, por haber tomado como base de su resolución, un contradictorio realizado en fecha anterior, decidido de otra manera, obviando el análisis de la solicitud del Fiscal Superior y su debida motivación.

3) Solicitud de nulidad por violación del debido proceso por inmotivación en la ratificación de sobreseimiento emanado de la Fiscal Superior. Articulo 190 y siguientes del COPP.

Con base al sostenido criterio de la Sala Constitucional, específica mente en sentencia vinculante de fecha 04 de Marzo de 2.011, N° 221, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en la cual se estableció:

"En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un { medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente I a sanear lo,..,' actos procesales cumplidos en contravención con la ley durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ello, es que el propio Juez se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. " (Negritas y subrayado de la sala) ... "

... " De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes").Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal .. "

En dicha sentencia se deja sentado que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto viciado, excepto cuando se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso.

El artículo 323 del COPP establece la ratificación fiscal y la obligación de motivar la misma; para considerar que un acto está debidamente motivado se deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que se hayan basado para llegar a una conclusión, soportando una serie de razones y elementos diversos que se entrelazan convergiendo en un punto sobre el cual descansa la decisión, además es necesario para que se pueda hablar de una decisión motivada, que se hayan analizados todos y cada uno de los elementos facticos, la carencia de alguno de esos elementos tendría como consecuencia la inmotivacion del fallo.

En el presente caso se realizo audiencia de sobreseimiento en fecha 1 de febrero de 2011, donde la Fiscalía se opuso al Sobreseimiento, cuestión que fue acogida por el órgano jurisdiccional. En el auto motivado de dicha audiencia, del cual se encuentra un extracto en la ratificación fiscal, donde se señala:

El Tribunal para decidir observa:

" .. .Tras la revisión pormenorizada de las actuaciones este tribunal evidencia que la Vindicta Publica ciertamente no practico de manera cabal las diligencias tendentes al esclarecimiento del hecho e incurrió en retardo procesal al no practicarlas, no recopilo toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar el acto conclusivo. Se evidencia que el representante fiscal como director de la investigación penal no analizó todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y en la responsabilidad de los autores. En efecto, sólo analizó el tipo penal de la denuncia interpuesta sin mirar e investigar que los hechos pudo encuadrarlos en otro artículo. Si el contrato de opción no era de venta sino de contrato preliminar como dice la defensa el delito no era el del ordinal 1 del artículo 464 del Código Penal el del ordinal 6 del artículo anterior que castiga gravar como libre los bienes gravados, es claro que con la opción se produjo un gravamen sobre el terreno y con la hipoteca posterior se produjo uno mas grave sobre el mismo objeto, frustrando los derechos del original comprador o interesado en comprar sobre el bien, sea la opción considerada una venta o no: la Fiscalía no entro en acreditar o a desvirtuar la hipótesis planteada. Se dedico únicamente a analizar el camino de la denuncia, la ausencia de investigación ... (Sic) Todo escrito de sobreseimiento debe tener una adecuada motivación basada en la descripci6n y en el conocimiento de cada una de las actuaciones practicadas. Los hechos denunciados no fueron objeto de la debida investigación ... (Sic) estima que lo procedente y ajustado a derecho es no aceptar la solicitud del presente sobreseimiento y enviar las actuaciones a la Fiscal superior ... "

Como muy bien lo expresa el tribunal de control que no acogió el sobreseimiento, podemos estar ante otra clase de defraudación, la establecida en el articulo 463 numeral 6to del Código Penal, que consiste en gravar lo gravado, o decimos nosotros, en una Estafa típica, que comienza luego de simulaciones y retardos para no otorgar la venta y la posterior hipoteca, con otros autores correlacionados, en negocio jurídico fraudulento, que nunca fue investigado, ni declarado sus hacedores, en esta trama de ilícitos no instruidos con la debida idoneidad.

En el delito de estafa, previsto en el artículo 462 del Código Penal, conforme al artículo 413 del Código Zanardelli se considera como uno de sus elementos esenciales para su configuración la existencia de un engaño Ahora bien, según la más calificada doctrina el engaño típico no necesariamente debe ser explícito, sino que también puede ser un engaño implícito.

El engaño explícito o semántico es el que se realiza "a través de manifestaciones que no se correspondan con la realidad" ( M. Cobo del Rosal (coordinador), 1.8. Vives Antón, J. Boix Reig, E. Orts Berenguer y J.C. Crabonell Mateu. "Derecho Penal. Parte Especial". Volumen 11. Valencia, Tirant lo Blanch, 1988, pág. 202.).

El engaño implícito o pragmático tiene como núcleo "la conducta de quien se sitúa, en el seno de una relación contractual sin expresar nada exactamente falso, pero ocultando su intención inicial de no actuar como la relación exige (esto es, como contratante) y defraudar en definitiva, a otro" (ibídem).
Los nombrados autores señalan que, en el ámbito de lo que el Tribunal Supremo Español denomina "contratos criminalizados", se ha admitido "la tipicidad del engaño implícito en multitud de resoluciones" (ibídem). Citan los autores entre otras las sentencias de 11 de junio de 1973, 5 de febrero de 1975, 20 de mayo de 1975, 10 de febrero de 1976, 3 de febrero de 1977, 20 de mayo de 1981, 28 de mayo de 1981 y 26 de marzo de 1982.
La jurisprudencia española ha fijado la línea divisoria entre la estafa y el incumplimiento civil en el momento de aparición de la voluntad de incumplir la prestación convenida: "si el ánimo de incumplir existía inicio" habrá estafa, si surge con posterioridad no.
La significación que tiene esta doctrina jurisprudencial implica que en los contratos civiles criminalizados "es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio satélite o coadyuvante contrato ... " (ibídem). El autor del delito se vale de la confianza y buena fe que rigen el cumplimiento de los contratos. Lo importante es que exista un engaño inequívoco para estimar la concurrencia del delito de estafa, esto es, "signos inequívocos de que, desde un principio, existía la intención de defraudar" (Ibíd., pág. 203).
Estos signos inequívocos de incumplir el contrato por parte de la Sucesión Capuzzi los encontramos en la causa.
Así, en fecha 8 de junio de 2007, por ante la Notaria Quinta de la ciudad de Valencia, se celebró un contrato con la Sucesión Capuzzi de un inmueble que se identifica, por un precio de 2.850.000.000,00 millones de bolívares, hoy 2.850.000,00 millones de bolívares fuertes, de los cuales Tomcar C.A., canceló, en ese mismo acto, la cantidad de 800 millones de bolívares, fijándose un plazo en su cláusula sexta para la cancelación del saldo, fijándose una cláusula penal. El contrato quedó anotado bajo el número 14, Tomo 157, de los Libros de Autenticaciones llevados al efecto por la referida Notaria Pública.
En fecha tan temprana como el 2 de noviembre de 2007 hubo que practicar una notificación judicial a los miembros de la Sucesión Capuzzi, para que en fecha 7 de noviembre de 2007 concurrieran a la firma y protocolización del documento, en la sede del Registro Inmobiliario. Los miembros de la Sucesión Capuzzi no asistieron al acto fijado, Sin explicación de ninguna naturaleza. De seguidas y en fecha 20 de noviembre de 2007, los miembros de la sucesión decidieron no otorgar el documento definitivo, y el 23 de noviembre de 2007 hicieron una oferta real de pago a favor de Tomcar C.A. por la cantidad estipulada en la cláusula penal. En fecha 26 de noviembre de 2007, por ante el Registro Público del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, los representantes de la Sucesión Capuzzi otorgaron un documento de préstamo por la cantidad dé 7.500 millones de bolívares, constituyendo en el mismo acto hipoteca del primer grado sobre el inmueble objeto del contrato. Este contrato del préstamo es evidentemente simulado, por la oportunidad en la que se realiza y la falta de necesidad financiera para convenirlo. Lo que es claro) es la necesidad de enervar la medida cautelar sobre el inmueble de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble acordada por el Tribunal. ..
La conducta procesal y extraprocesal de los miembros de Sucesión Capuzzi apuntan hacía la existencia de un "contrato civil criminalizado", puesto que al inicio los dichos miembros tenían el propósito cierto de incumplir con sus obligaciones como contratantes y, por consiguiente, se configura el delito de estafa previsto en el artículo 462 ... del Código Pena!, del cual son autores materiales.
El Ministerio Publico en la resolución de ratificación dice:

... "Por todo lo anteriormente expuesto y a los fines de sustentar el pronunciamiento de este Superior Despacho, es conveniente puntualizar las siguientes observaciones:
l. Que estamos en presencia de un contrato de promesa bilateral de compraventa y que el mismo no constituyen una venta definitiva.
2. Que en fecha 08 de Junio de 2007, se celebró contrato de promesa venta siendo los oferente s-vendedores IRENE BURGIO DE CAPUZZI, de nacionalidad italiana, viuda, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E- 328.616, PATRICIA CAPUZZI DE SCAGLIATI, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad N° 7.158.961, FABRIZIO CAPUZZI, venezolano, casado, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.166.095 y MAXIMILIANO CAPUZZI, venezolano, casado, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.595.439 (miembros estos de la sucesión CAPUZZI) por una parte y por la otra, la oferida-compradora TOMCAR, C.A ALMACEN, sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 05 de junio de 1987, bajo el N° 5, Tomo 5B, representada por su Director General ciudadano MANUEL SAL V ADOR PIÑA ROMERO, quien es venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad N° 3.604.953 y de este domicilio.
3. Que el precio se estableció en DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA (Bs. 2.850.000,00), de los cuales la oferida-compradora canceló la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIV ARES a los oferidos-vendedores en fecha 08 de junio del año 2007.
4. Que en fecha 02 de noviembre de 2007 los apoderados judiciales TOMCAR C.A ALMACEN practicaron una notificación judicial a los miembros de la sucesión Capuzzi para que en fecha 07 de noviembre del 2007 concurrieran a la firma y protocolización del documento-venta pautado en la ciudad de Puerto cabello, en la sede del Registro Inmobiliario.
5. Que en fecha 06 de Noviembre de 2007, se practicó notificación judicial, por parte del juzgado de los municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del estado Carabobo a los fines de notificar la fecha del otorgamiento.
6. Que en fecha 07 de Noviembre de 2007 los vendedores (miembros de la sucesión Capuzzi) no asistieron al acto fijado para la protocolización del documento de venta y no cumplieron con la entrega de la Planilla forma 33, debidamente cancelada, dejándose constancia por ante la Notaria Segunda de la ciudad de Puerto Cabello. 7. Que en fecha 29 de Noviembre de 2007, los miembros de la Sucesión Capuzzi decidieron no otorgar el documento definitivo de compra venta.
En consecuencia, y luego del análisis de las diligencias de investigación que cursan en autos y de la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Exp 2010-000131 de fecha 27 de Octubre de Dos Mil Diez, respecto al caso en comento en el juicio por cumplimiento de contrato seguido por la sociedad mercantil TOMCAR, C.A. ALMACÉN, contra la SUCESIÓN AMLETO ANTONIO CAPUZZI DI PRINZIO, representada por cada uno de sus miembros, los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, P A TRICIA CAPUZZI DE SCAGLIATI, FABRISIO CAPUZZI y MAXIMILIANO CAPUZZI, donde se esbozan amplios argumentos de los contratos bilaterales de compra venta, con los derechos y obligaciones de cada uno de los contratantes, se concluye que las controversias surgidas con ocasión al incumplimiento de las condiciones preestablecidas en dicha relación contractual, las partes deben obligatoriamente subsumirse a los procedimientos preestablecidos en la Ley que aplica para estos casos, vale decir, someterse a la JURISDICCIÓN CIVIL a donde les corresponde el conocimiento de situaciones como las aquí planteadas.

De la lectura de la ratificación fiscal se desprenden varios hechos graves que vician de nulidad dicho auto por carencia de motivación como bien lo señalamos:

1. Hace un silencio respecto a la última posición Fiscal, de solicitar que se niegue el Sobreseimiento, porque no fueron recabados correctamente los elementos para la investigación, en la audiencia del 12-11, lo que se traduce en una inconformidad Fiscal con el contenido de la instrucción del proceso. El principio de unidad e indivisibilidad del Ministerio Público que significa que "todo funcionario que actúa en el procedimiento lo representa totalmente y tanto sus acciones como sus omisiones en el procedimiento son imputables a la fiscalía según su valor procesal con independencia de la competencia interna y en su caso, de las decisiones o instrucciones generales o particulares que hallan sido emitidas o de su cumplimiento por parte de los funcionarios que, internamente, están obligados a obsérvalas ... " (Julio B.J. Maier. "Derecho Procesal Penal 11. Parte general. Sujetos procesales". Buenos Aires. Editores del Puerto s.r.l., 2003, pag 328). Concluye Maier que aquello que se quiere significar con los principios de unidad e indivisibilidad del oficio, es que "el funcionario que obra por el Ministerio Público vincula a la organización con sus acciones o sus omisiones cualquiera que sea la organización interna y la infracción que a esas reglas de organización halla podido cometer ese funcionario" (ibid pago 331 ).
A su vez, los Profesores Mauricio Duce J. y Cristián Riego R., respecto del principio de unidad enseñan que: " ... cuando actúa cualquier Fiscal del Ministerio Público se entiende que es el total de la institución que se encuentra actuando en esa institución" ("Proceso Penal". Santiago de Chile. Editorial Jurídica de Chile, 2007 pago 544).
Con la guía de estas perspectivas se puede concluir:
1.1 Si un fiscal realiza una solicitud de sobreseimiento de la causa, el Juez puede, previa audiencia de todas las partes, rechazarla y enviar los antecedentes al fiscal superior para los efectos de su ratificación o rectificación.
1.2 Si en la audiencia especial, nombrada supra, el representante del Ministerio Público rechaza la solicitud de sobreseimiento, cualquiera que sea el fundamento del rechazo, la jueza no puede desestimar la solicitud de sobreseimiento por la sencilla razón de que ya no existe. Debió, como lo hizo, rechazar la solicitud de, sobreseimiento que ya no existía, remitir la causa a la Fiscalia Superior para que ésta señalara el derrotero a seguir por el Ministerio Público.
1.3 La fiscal Superior del Ministerio Público abogada Licet Marin López Villarroel, no podía jurídicamente, ratificar la solicitud de sobreseimiento del ex fiscal Oscar Álvarez Anziani, por cuanto dicha solicitud no fue mantenida en la Audiencia Especial de Sobreseimiento sino, por el contrario, fue explícitamente objetada por el ex fiscal Alí Alejandro del Moral, quien pidió el envío de la causa al Fiscal Superior. Menos podía la nombrada fiscal declarar que: " ... se aparta de la solicitud que hiciera el Fiscal Auxiliar Octavo Alí Alejandro del Moral en la Audiencia Especial de Sobreseimiento de fecha 01 de Febrero de 2011, quien expuso: " ... que no fueron bien recabados los datos para esclarecer la investigación del hecho punible que nos ocupa ... ". De modo que, la Fiscal Superior por un acto de magia jurídica hizo desaparecer la actuación del Fiscal Alí del Moral y resucitó la solicitud de sobreseimiento del Fiscal Oscar Álvarez. El artículo 323 del COPP no contiene ninguna varita mágica que permita este tipo de ilusionismo "jurídico".
2. Igualmente, hace silencio de la decisión motivada de la juez de Control que no acogió el Sobreseimiento. Por ello, el inmotivado auto de la Fiscal Superior no supone una doble conformidad, como se pretende. Esta perdonando, ilegalmente, a quien el Ministerio Público ha exigido que se investigue, en su última voluntad.
3. No se pronuncia respecto a si nos encontramos en el supuesto de otro delito distinto al denunciado.
4. Se basa en una decisión de la Sala de Casación Civil, la cual no se encontraba firme, violentando las normas del Debido Proceso, que la obligan a respetar la prejudicilidad penal. Dicha sentencia solo establece que el dinero dado por la victima es para una opción no para una venta a plazo.
5. Relata un cronograma de cómo sucedieron los hechos, obviando que el terreno fue hipotecado días antes de rescindir la venta, circunstancia obviada en la investigación, como también la del negocio jurídico en simulación.

Nuestro representado, la víctima, tiene derecho a conocer las razones por las cuales el Ministerio Público no considera procedente la última voluntad Fiscal. La no resolución de todos los puntos planteados, vicia de nulidad el acto por inmotivado, obligándose el Ministerio Público a razonar su decisión, cualquiera que ella sea.

Solución que se plantea: solicitamos ante la Corte, formalmente se declare la Nulidad Absoluta del Acto producido por la ciudadana Fiscal Superior del Estado Carabobo, por haberlo impedido la inconstitucional decisión que hoy estamos apelando, al suprimir la Audiencia de primera instancia, violentando el derecho de la Víctima a intervenir en el proceso y la posibilidad de impugnar en el acto la infundada decisión del Fiscal Superior del Ministerio Público. Porque de lo que se trata es de cuestionar la validez del acto, más no su posibilidad de ejercicio…”

III. CONTESTACION AL RECURSO.

La defensa de los imputados, abogados ARISTIDES RUBIO HERRERA Y ARISTIDES RUBIO BARRANCO, dieron respuesta escrita al recurso en los siguientes términos:

Yo, ARISTIDES RUBIO HERRERA, abogado en ejercicio, con domicilio en Valencia, Estado Carabobo inscrito en el impre abogado bajo el N° 5.481; con dirección procesal en ESCRITORIO JURIDICO CARABOBO, Centro Comercial La Grieta, 2° Nivel, Oficina 2N-15, Urbanización El Viñedo, Valencia, Estado Carabobo; procediendo con el carácter de defensor de confianza de los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUIZI y FABRISIO CAPUZZI BURGIO, plenamente identificados en el asunto arriba indicado; en la oportunidad de dar contestación; rechazar y contradecir, en todas sus partes, la apelación interpuesta por la representación legal de la empresa TOMCAR C.A., contra el auto publicado en fecha 06 de febrero del año en curso, mediante el cual decretó (una vez mas en la presente Causa) el sobreseimiento, a favor de mis patrocinados antes nombrados, a quienes, según se indica en la parte dispositiva del citado auto, se les adelantó el presente asunto, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho imputado no es. típico." (subrayado del suscrito). Lo cual hago en los términos siguientes:
1. Funda el apelante su primera denuncia en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por supuesto l/Quebrantamiento u omisión de formas esenciales de los actos que causen indefensión." Debe observarse, de entrada, que no se trata sólo de "quebrantamiento u omisión de formas esenciales de los actos", sino además, que ello cause indefensión; tenemos así que son dos los requisitos concurrentes establecidos para la procedencia del motivo en cuestión y ambos requisitos dependen entre si. En este sentido, se pretende en el recurso que, en efecto, se produjo quebrantamiento u omisión de formas esenciales al dictar la ciudadana Jueza de Control 2 el sobreseimiento que nos ocupa, mediante el auto publicado el 06 de febrero del año en curso, prescindiendo de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, con el argumento de que, pese a la ratificación de la solicitud de sobreseimiento por ciudadana Fiscal Superior del Estado Carabobo, ello causó indefensión a la supuesta víctima. En este orden, propone como solución el apelante que la Corte de Apelaciones decrete la nulidad del sobreseimiento dictado, reponiendo la causa a que se celebre una Audiencia Oral, donde la víctima sea escuchada y pueda argumentar en primera instancia lo que crea conveniente, especialmente en relación a la impugnación de la decisión de la Fiscalía Superior y el correspondiente control jurisdiccional sobre la fundamentación de ese acto.
Ahora bien, conforme al contenido de las actas procesales, resulta totalmente improcedente el motivo aducido por la supuesta víctima cuyo planteamiento, antes resumido, comportaría subversión del orden legal establecido y desconocimiento del texto legal expreso en cuanto a la regulación del procedimiento relativo a la incidencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la ciudadana Jueza de Control N° 2, en su decisión de fecha 06 de febrero del presente año, previa al auto de sobreseimiento, expresó con clara y precisa motivación, las razones por las cuales estimó no necesario el debate para comprobar el motivo de tal decisión. A este respecto, señaló: siendo que existe Resolución de parte de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo de fecha 05 de diciembre de 2011, en la cual ratifica la solicitud de sobreseimiento hecha por el Ex fiscal OSCAR ALVAREI ANZlANI, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la mencionada disposición, Si el juez o jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez o jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario ... f (subrayado en este escrito). Por lo cual procedió a considerar el Tribunal inoficiosa la fijación y diferimiento" de la audiencia debido a que, igualmente, los hechos fueron debatidos en la audiencia de fecha 01-02-2011, en presencia y plena intervención de la víctima.
Totalmente reñida con el texto normativo y también con la lógica jurídica, la argumentación acerca de una inexistente vulneración del derecho de la víctima, debido a que, era en esa audiencia, donde ésta "iba a ejercer el derecho a explayar su inconformidad con la validez del acto, por su falta de motivación y ejercer el control judicial vinculado a la nulidad del mismo, dejando constancia expresa de su inconsistencia...". En este orden se llega al exceso imaginativo de que el juez acogiera la argumentación de la víctima, "... y en ejercicio del control jurisdiccional sobre los actos fiscales, decretara la nulidad de la ratificación del sobreseimiento por vicios en su motivación devolviendo las actuaciones a la Fiscalía...", lo que significaría trastocar en su totalidad la regulación establecida en la citada norma.
En fin, las previsiones procedimentales en torno a la incidencia, se encuentran enmarcadas dentro de los principios constitucionales y legales relativos al debido' proceso y respeto al derecho de la víctima a ser oída, puesto que los hechos fueron debatidos ampliamente en la audiencia de fecha 01-02-2011 Y el "pronunciamiento motivado" de la Fiscal Superior del Ministerio Público, en este caso, de ratificación de la petición de sobreseimiento, sencillamente no podía ser soslayada o eludida por la Jueza de Control por mandato expreso y preciso de la norma procedimental citada, so pena de violentar escandalosamente dicho orden legal establecido.
Cosa distinta es que, como en este caso, contra la decisión de la Jueza de Control que, por imperativo legal, decretó el sobreseimiento, pudo la supuesta víctima ejercer el control jurisdiccional a través del recurso ordinario de apelación, lo que no se discute. Sin embargo, con el análisis realizado se demuestra palmariamente la improcedencia del motivo alegado en la primera denuncia del presente recurso. Así solicito se declare.
2. Funda el apelante su segunda denuncia en los numerales 2 y 4 (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por supuesta Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica" y "Contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia". Se observa defectuosa indicación de los numerales del artículo 452 que aparecen en el enunciado del escrito en orden respectivo pero invertido. De mayor gravedad aún es la técnica defectuosa de la interposición, al no atender el apelante al requisito de expresar, "concreta y separadamente", cada motivo con sus fundamentos, pues en este caso, los dos motivos son entremezclados indebidamente, sin que se determine eficientemente en virtud de qué resulta la supuesta y negada violación de la ley por errónea aplicación del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; o, que la motivación del auto que decretó el sobreseimiento deba basarse exclusivamente en los hechos esgrimidos en la resolución por la cual la ciudadana Fiscal Superior consideró la ratificación del sobreseimiento. Por ello, resulta improcedente y fuera de lugar la solución que se propone respecto de esta segunda denuncia incluida en el recurso.
3. Insiste la denunciante en alegar inexistentes motivos de nulidad en relación con los hechos que han sido materia de la investigación a que se refiere la presente causa y respecto de los cuales han sido reiterativos los pronunciamientos de sobreseimiento a favor de las personas investigadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 del Código orgánico Procesal Penal, en razón de que tales hechos no son típicos. AsÍ, en contradicción absoluta a los requerimientos de la táctica recursiva, acumula en un tercer apartado del escrito de apelación, lo referente a la pretendida nulidad del pronunciamiento emitido por la ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo, ensayando consideraciones doctrinarias cuya inaplicabilidad a los hechos atinentes a la causa es evidente.
Intenta la representación de la denunciante aferrarse a la decisión del Tribunal de Control en la audiencia del O 1 de febrero de 2011, que no acogió el sobreseimiento; sin embargo, parece aceptar, en aquella oportunidad y nuevamente ahora con motivo de la presente solicitud de nulidad, que nunca logró probar la hipótesis de la Estafa Agravada prevista en el artículo 462 del Código Penal, originalmente mencionada caprichosamente por la denunciante, para después conformarse con que pudiera haberse concretado "otra clase de defraudación" como a la que se refiere el artículo 463 numeral 6 del Código Penal puesto que, según la denunciante, los miembros de la Sucesión Capuzzi, gravaron lo ya gravado, confundiendo evidentemente, las obligaciones emanadas de un "contrato bilateral de promesa de compraventa" sobre un inmueble, que fue lo que existió entre las partes de esta controversia y, como tal, relación extrapenal, con un gravamen de prohibición de enajenar y gravar como presupuesto de cualquiera de los delitos que infructuosa y temerariamente han imputado a mis representados.
PETITORIO
Por todas los razones expuestas, solicito de la Corte de Apelaciones declare sin lugar la apelación interpuesta. Puerto Cabello, en la fecha de su presentación.

IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La impugnación planteada por el recurrente, se sustenta en denunciar tres vicios en la sentencia dictada por el a quo que decretó el sobreseimiento de la causa, las cuales se centran en lo siguiente:

PRIMERO. Existencia del vicio previsto en el artículo 452 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como es quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, al considerar que la Juzgadora a quo, convocó a la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y decidió el sobreseimiento sin la presencia de todas las partes, sin motivar las razones por las cuales prescindió de la realización de la audiencia, para luego ratificar el sobreseimiento sin oír a la víctima.

SEGUNDO: VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA y CONTRADICCION E ILOGICIDAD EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA. Numerales 2 y 4 del Artículo 452 del COPP, al considerar que la juez acoge el sobreseimiento haciendo referencia de manera contradictoria a la investigación fiscal, en errónea aplicación del Artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Solicitud de nulidad por violación del debido proceso por inmotivación en la ratificación de sobreseimiento emanado de la Fiscal Superior, de conformidad con los artículos 190 y siguientes del COPP, y jurisprudencia del máximo tribunal.

V. ANTECEDENTES DE LA CAUSA EN RELACION AL SOBRESEIMIENTO.

A los efectos de resolver el presente recurso, como quiera que los argumentos tanto de la apelación, así como la defensa están relacionados sobre la legalidad o no de un sobreseimiento dictado con ocasión de una serie de actos procesales realizados en el presente proceso, la sala estima necesario, establecer los antecedentes cronológicos puntuales de la causa, respecto al trámite del sobreseimiento, a fin de proveer lo conducente. Así, es posible observar que:

En fecha 09 de mayo de 2008, el ciudadano Fiscal 8vo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Dr. Oscar Álvarez Anziani, solicitó el sobreseimiento de la causa por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 del Código Penal, en consideración a lo establecido en el artículo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en favor de los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, PATRICIA MARÍA CAPUZZI BURGIO DE SCAGUATI, FABRISIO CAPUZZI BURGIO y MAXIMILIANO GUISEPPE CAPUZZI BURGIO, con motivo de los hechos denunciados mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2007 por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PUCHE PINA con el carácter de Presidente de la empresa TOMCAR C.A ALMACÉN, con ocasión de un contrato de OPCIÓN DE COMPRA VENTA suscrito en fecha 08 de junio de 2007.

En fecha 04 de agosto de 2008, se celebró la audiencia especial prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal a los efectos de debatir los fundamentos de la referida petición y, en efecto, fue decretado el sobreseimiento de la causa por el Juzgado 1º de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Extensión Puerto Cabello, con fundamento en el citado artículo 318, numeral 2 del anteriormente indicado código orgánico. Como consecuencia de lo anterior, el auto motivado correspondiente fue dictado en fecha 10 de noviembre de 2008.

En fecha 08 de enero de 2009, la representación de la denunciante interpuso recurso de apelación, contra el auto antes indicado, mediante escrito y tramitado ante la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, distinguido dicho recurso con las nomenclaturas GP1I-R-2009-000002 de la Extensión Puerto Cabello y, más tarde, GPO1-P-2009-000049, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Sala 2 la cual, en su fallo dictado en fecha 24 de julio de 2009, emitió los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PUCHE OMAÑA, en su carácter de Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil TOMCAR C.A ALMACÉN...
SEGUNDO: De conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la decisión que acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZl, MAXIMILIANO CAPUZZl BURGIO, FABRISIO CAPUZZl BURGIO y PATRICIA CAPUZZl DE SCAGLIATl, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 1 del Circuito Judicial penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de mayo de 2006 y anula la audiencia realizada para debatir dicha solicitud...
TERCERO: REPONE la presente causa al estado en que se fije y celebre nuevamente la Audiencia que pauta el artículo 323 del código Orgánico procesal penal, prescindiendo de los vicios aquí constatados.

En fecha 01 de Febrero de 2011, previa convocatoria de las partes, en el acta de audiencia especial de sobreseimiento, en relación a la representación fiscal se observó lo siguiente “Se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Publico quien expone: Esta representación del Representante de la Vindicta Publica, en virtud de considerar que no fueron bien recabados los datos para esclarecer la investigación del hecho punible que nos ocupa, solicito al juez o a la Jueza, según el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Peal, primer aparte, no sea aceptada la solicitud de sobreseimiento en cuanto a que se considera que han habido nuevos elementos no investigados para la solicitud mencionada, y que las actuaciones sean remitidas conforme al mismo articulo a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico a los fines de un nuevo pronunciamiento al respecto, es todo...”

En fecha 14 de febrero de 2011, en el auto motivado de la audiencia especial de sobreseimiento, el Tribunal Segundo en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo; extensión Puerto Cabello, en relación a la posición del ministerio público estableció:

……Tras la revisión pormenorizada de las actuaciones, este Tribunal evidencia que la vindicta pública ciertamente no practicó de manera cabal las diligencias tendentes al esclarecimiento del hecho, incurrió en retardo procesal al no practicarlas, no recopilo toda la información relativa a los hechos pruebas y elementos de orden factico para sustentar el acto conclusivo. Se evidencia que el Representante Fiscal como director de la investigación Penal, no analizo todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y en la responsabilidad de los autores. En efecto solo analizo el tipo penal de la denuncia interpuesta, sin mirar e investigar que los hechos pudo encuadrarlos en otro articulo. Si el contrato de oposición no era de venta sino un contrato preliminar, como dice la defensa, el delito no era el del ordinal 1 del artículo 464 del Código Penal sino del ordinal 6 del artículo anterior que castiga gravar como libres, los bienes gravados. Es claro que con la opción se produjo un gravamen sobre el terrero y con la hipoteca posterior se produjo una mas grave sobre el mismo objeto, frustrando los derechos del original comprador o interesado de comprar sobre el bien sea la opción considerada una venta o no. La Fiscalia no entro a acreditar o desvirtuar la hipótesis planteada. Se dedico únicamente a analizar el camino de la denuncia, la ausencia de investigación Fiscal constituyo una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o la violación de las garantías de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho. Todo escrito de sobreseimiento debe tener una adecuada motivación basada en la descripción de los hechos y en el conocimiento de cada una de las actuaciones practicadas. Los hechos denunciados no fueron objeto de la debida investigación. Son los hechos denunciados los que van a se ponderados por el Juez, por lo que no basta hace una exposición indiferenciada de los mismos, la solicitud debe comprender una razonamiento lógico y preciso derivado de una tesis clara y detallada de las actuaciones realizadas con expresión del delito en que se encuentra incurso el investigado y el supuesto de los comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal. Una descripción de las circunstancias que rodearon los hechos y los aspectos esenciales y fundamentales relativos a la comisión de los mismos permitirían determinar si el precepto jurídico invocado esta o no ajustado a derecho. Cobra vital importancia la debida relación de los hechos cuando la solicitud fiscal tiene por objeto el sobreseimiento en caso de que el hecho imputado no sea típico, este le cabe completo por la errónea interpretación del Fiscal sobre los hechos narrados, que incluye en atipicidad. El Fiscal se dedico a analizar el tipo señalado en la denuncia y no encuadro en ningún otro. La Causal contemplada en el numeral 2 del articulo 318 de la Ley Procesal, implica que se esta en presencia de un hecho y del sujeto a quien se atribuye, pero dicho hecho no esta revestido en nuestra ley penal como delito, esto apunta a una investigación de conclusiones erradas y no realizas con sentido jurídico pues el Fiscal ha debido analizar si el hecho denunciado es típico, no solo en la norma señalada en la denuncia sino en otra del Código Penal.
Cuando la solicitud de sobreseimiento se refiere a la atipicidad, el Juez de Control tiene plena competencia para su análisis y decisión (Sala Penal 02-02-2010 sentencia 035 ponente Deyanira Nieves)
En tal sentido sometido a la consideración de quien aquí decide, estima que lo procedente y ajustado a derecho es no aceptar la solicitud del presente Sobreseimiento y enviar las actuaciones a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, para que mediante pronunciamiento motivado, ratifique o rectifique la petición fiscal, o en su defecto lo distribuya a un fiscal de proceso distinto, tal y como lo dispone el contenido del articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En consecuencia, este Tribunal Segundo en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto cabello, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no acepta la solicitud de Sobreseimiento de la Causa, presentada por la fiscal Octava del Ministerio Publico a favor de los ciudadanos Irene Burgio de Capuzzi y Fabrisio Capuzzi Burgio, plenamente identificados, (Dividiéndose la Contingencia de la Causa, en relación a Patricia Capuzzi y Maximiliano Capuzzi) y ordena la inmediata remisión de las actuaciones a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del estado Carabao, para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal o en su defecto lo distribuya a un fiscal de proceso distinto, tal como lo dispone el contenido del articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal….

En fecha 15 de febrero de 2011, se remite con oficio a la Fiscalía Superior del estado Carabobo, el asunto en virtud del auto de fecha 14/02/2011, mediante el cual no aceptó la solicitud de sobreseimiento.

En fecha 08 de diciembre de 2011, la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo, en Resolución contenida bajo el OFICIO Nº 08FS-3767-11 de dicha Fiscalía de fecha 05 de Diciembre de 2011 presentada en fecha 08-12-2011, ante el Tribunal de Control Nº 2 extensión Puerto Cabello, presentó acto conclusivo en el cual, ratifica la solicitud de sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, y FABRISIO CAPUZZI BURGIO, y donde aparece como víctima empresa TOMCAR C.A. ALMACEN, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que expone lo siguiente:

“… Por todo lo anteriormente expuesto, este despacho, conforme a lo establecido en el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal se aparta de la solicitud que hiciera el Fiscal Auxiliar Octavo Ali Alejandro del Moral en la audiencia especial de sobreseimiento de fecha 01 de Febrero de 2011 quien expuso “…que no fueron bien recabados los datos para esclarecer la investigación del hecho punible que nos ocupa….”. Y RATIFICA LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO de la causa realizada por el ex fiscal OSCAR ESTEBAN ALVAREZ ANZIANI, respecto a los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, titular de la cedula de identidad nº E- 328.616 y FABRISIO CAPUZZI BURGIO, titular de la cedula de identidad Nº v-7.166.095 por la división de la continencia de la causa; por el delito de ESTAFA CALFICIADA previsto y sancionado en el articulo 464 ordinal 1 del Código Penal Vigente, por cuanto los hechos denunciados en la presente causa NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, y en consecuencia, se acuerda la remisión de la presente causa al TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL Nº 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, en cumplimiento a lo preceptuado en el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En fecha 06 de Febrero de 2012, El tribunal Penal de Control Nº 2 del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello dictó su decisión en los términos siguientes:

DISPOSITIV A
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA a favor de los ciudadanos IRENE SURGIO DE CAPUZZI y FABRISIO CAPUZZI SURGIO, plenamente identificados en el encabezamiento de la presente decisión, a quienes se les adelantó el presente asunto, por la presunta comisión del delito de: ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 Numeral 1 del Código Penal; de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho imputado no es típico.
Segundo: Ofíciese a los Organismos Competentes a los fines de la exclusión de los referidos ciudadanos del sistema computarizado (SIIPOL) llevados por ese Organismo;. Tercero: Notifíquese a las partes de la publicación de la presente decisión.

VI. DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO.

Así, hecha la revisión cronológica de las actuaciones que conforman los antecedentes de la apelación, esta Sala señala lo siguiente:

En el presente caso, se solicita concurrentemente con los motivos señalados en los puntos primero y segundo de impugnación, la nulidad por violación del debido proceso por inmotivación en la ratificación de sobreseimiento emanado de la Fiscal Superior, de conformidad con los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, dada la trascendencia que para el proceso tiene el efectivo cumplimiento de la referida garantía constitucional, y la declaratoria o no con lugar de la referida denuncia, pasa la sala a advertir lo siguiente:

Los recurrentes peticionan la nulidad por violación del debido proceso por inmotivación en la ratificación de sobreseimiento emanado de la Fiscal Superior, de conformidad con los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y jurisprudencia del máximo tribunal.

En tal sentido se observa que el representante de la Fiscalia Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo, en Resolución contenida bajo el OFICIO Nº 08FS-3767-11 de la Fiscalia Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo de fecha 05 de Diciembre de 2011 presentada en fecha 08-12-2011, ante el Tribunal de Control Nº 2 extensión Puerto Cabello, presentó acto conclusivo en el cual, ratifica la solicitud de sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, y FABRISIO CAPUZZI BURGIO, y donde aparece como victima empresa TOMCAR C.A. ALMACEN, de conformidad con lo establecido en el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que expone lo siguiente:

“…Por todo lo anteriormente expuesto y a los fines de sustentar el pronunciamiento de este Superior Despacho, es conveniente puntualizar las siguientes observaciones:
l. Que estamos en presencia de un contrato de promesa bilateral de compraventa y que el mismo no constituyen una venta definitiva.
2. Que en fecha 08 de Junio de 2007, se celebró contrato de promesa venta siendo los oferente s-vendedores IRENE BURGIO DE CAPUZZI, de nacionalidad italiana, viuda, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E- 328.616, PATRICIA CAPUZZI DE SCAGLIATI, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad N° 7.158.961, FABRIZIO CAPUZZI, venezolano, casado, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.166.095 y MAXIMILIANO CAPUZZI, venezolano, casado, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.595.439 (miembros estos de la sucesión CAPUZZI) por una parte y por la otra, la oferida-compradora TOMCAR, C.A ALMACEN, sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 05 de junio de 1987, bajo el N° 5, Tomo 5B, representada por su Director General ciudadano MANUEL SAL V ADOR PIÑA ROMERO, quien es venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad N° 3.604.953 y de este domicilio.
3. Que el precio se estableció en DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA (Bs. 2.850.000,00), de los cuales la oferida-compradora canceló la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIV ARES a los oferidos-vendedores en fecha 08 de junio del año 2007.
4. Que en fecha 02 de noviembre de 2007 los apoderados judiciales TOMCAR C.A ALMACEN practicaron una notificación judicial a los miembros de la sucesión Capuzzi para que en fecha 07 de noviembre del 2007 concurrieran a la firma y protocolización del documento-venta pautado en la ciudad de Puerto cabello, en la sede del Registro Inmobiliario.
5. Que en fecha 06 de Noviembre de 2007, se practicó notificación judicial, por parte del juzgado de los municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del estado Carabobo a los fines de notificar la fecha del otorgamiento.
6. Que en fecha 07 de Noviembre de 2007 los vendedores (miembros de la sucesión Capuzzi) no asistieron al acto fijado para la protocolización del documento de venta y no cumplieron con la entrega de la Planilla forma 33, debidamente cancelada, dejándose constancia por ante la Notaria Segunda de la ciudad de Puerto Cabello. 7. Que en fecha 29 de Noviembre de 2007, los miembros de la Sucesión Capuzzi decidieron no otorgar el documento definitivo de compra venta. En consecuencia, y luego del análisis de las diligencias de investigación que cursan en autos y de la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Exp 2010-000131 de fecha 27 de Octubre de Dos Mil Diez, respecto al caso en comento en el juicio por cumplimiento de contrato seguido por la sociedad mercantil TOMCAR, C.A. ALMACÉN, contra la SUCESIÓN AMLETO ANTONIO CAPUZZI DI PRINZIO, representada por cada uno de sus miembros, los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, P A TRICIA CAPUZZI DE SCAGLIATI, FABRISIO CAPUZZI y MAXIMILIANO CAPUZZI, donde se esbozan amplios argumentos de los contratos bilaterales de compra venta, con los derechos y obligaciones de cada uno de los contratantes, se concluye que las controversias surgidas con ocasión al incumplimiento de las condiciones preestablecidas en dicha relación contractual, las partes deben obligatoriamente subsumirse a los procedimientos preestablecidos en la Ley que aplica para estos casos, vale decir, someterse a la JURISDICCIÓN CIVIL a donde les corresponde el conocimiento de situaciones como las aquí planteadas…”

Sobre este particular los apelantes señalan, varias circunstancias relativas a la nulidad por inmotivacion al decir que:

“…1. Hace un silencio respecto a la última posición Fiscal, de solicitar que se niegue el Sobreseimiento, porque no fueron recabados correctamente los elementos para la investigación, en la audiencia del 12-11, lo que se traduce en una inconformidad Fiscal con el contenido de la instrucción del proceso. El principio de unidad e indivisibilidad del Ministerio Público que significa que "todo funcionario que actúa en el procedimiento lo representa totalmente y tanto sus acciones como sus omisiones en el procedimiento son imputables a la fiscalía según su valor procesal con independencia de la competencia interna y en su caso, de las decisiones o instrucciones generales o particulares que hallan sido emitidas o de su cumplimiento por parte de los funcionarios que, internamente, están obligados a obsérvalas ... " (Julio B.J. Maier. "Derecho Procesal Penal 11. Parte general. Sujetos procesales". Buenos Aires. Editores del Puerto s.r.l., 2003, pag 328). Concluye Maier que aquello que se quiere significar con los principios de unidad e indivisibilidad del oficio, es que "el funcionario que obra por el Ministerio Público vincula a la organización con sus acciones o sus omisiones cualquiera que sea la organización interna y la infracción que a esas reglas de organización halla podido cometer ese funcionario" (ibid pago 331 ).
A su vez, los Profesores Mauricio Duce J. y Cristián Riego R., respecto del principio de unidad enseñan que: "... cuando actúa cualquier Fiscal del Ministerio Público se entiende que es el total de la institución que se encuentra actuando en esa institución" ("Proceso Penal". Santiago de Chile. Editorial Jurídica de Chile, 2007 pago 544).
Con la guía de estas perspectivas se puede concluir:
1.1 Si un fiscal realiza una solicitud de sobreseimiento de la causa, el Juez puede, previa audiencia de todas las partes, rechazarla y enviar los antecedentes al fiscal superior para los efectos de su ratificación o rectificación.
1.2 Si en la audiencia especial, nombrada supra, el representante del Ministerio Público rechaza la solicitud de sobreseimiento, cualquiera que sea el fundamento del rechazo, la jueza no puede desestimar la solicitud de sobreseimiento por la sencilla razón de que ya no existe. Debió, como lo hizo, rechazar la solicitud de, sobreseimiento que ya no existía, remitir la causa a la Fiscalia Superior para que ésta señalara el derrotero a seguir por el Ministerio Público.
1.3 La fiscal Superior del Ministerio Público abogada Licet Marin López Villarroel, no podía jurídicamente, ratificar la solicitud de sobreseimiento del ex fiscal Oscar Álvarez Anziani, por cuanto dicha solicitud no fue mantenida en la Audiencia Especial de Sobreseimiento sino, por el contrario, fue explícitamente objetada por el ex fiscal Alí Alejandro del Moral, quien pidió el envío de la causa al Fiscal Superior. Menos podía la nombrada fiscal declarar que: " ... se aparta de la solicitud que hiciera el Fiscal Auxiliar Octavo Alí Alejandro del Moral en la Audiencia Especial de Sobreseimiento de fecha 01 de Febrero de 2011, quien expuso: " ... que no fueron bien recabados los datos para esclarecer la investigación del hecho punible que nos ocupa ... ". De modo que, la Fiscal Superior por un acto de magia jurídica hizo desaparecer la actuación del Fiscal Alí del Moral y resucitó la solicitud de sobreseimiento del Fiscal Oscar Álvarez. El artículo 323 del COPP no contiene ninguna varita mágica que permita este tipo de ilusionismo "jurídico".
2. Igualmente, hace silencio de la decisión motivada de la juez de Control que no acogió el Sobreseimiento. Por ello, el inmotivado auto de la Fiscal Superior no supone una doble conformidad, como se pretende. Esta perdonando, ilegalmente, a quien el Ministerio Público ha exigido que se investigue, en su última voluntad.
3. No se pronuncia respecto a si nos encontramos en el supuesto de otro delito distinto al denunciado.
4. Se basa en una decisión de la Sala de Casación Civil, la cual no se encontraba firme, violentando las normas del Debido Proceso, que la obligan a respetar la prejudicilidad penal. Dicha sentencia solo establece que el dinero dado por la victima es para una opción no para una venta a plazo.
5. Relata un cronograma de cómo sucedieron los hechos, obviando que el terreno fue hipotecado días antes de rescindir la venta, circunstancia obviada en la investigación, como también la del negocio jurídico en simulación…”
De modo que, sobre este particular los apelantes señalan, que tal acto conclusivo contiene varios hechos que vician de nulidad dicho auto por carencia de motivación.

Sobre este particular la defensa señala, que lo expresado por el apelante son inexistentes motivos de nulidad en relación con los hechos que han sido materia de la investigación a que se refiere la presente causa y respecto de los cuales han sido reiterativos los pronunciamientos de sobreseimiento a favor de las personas investigadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 del Código orgánico Procesal Penal, en razón de que tales hechos no son típicos. Así, en contradicción absoluta a los requerimientos de la táctica recursiva, acumula en un tercer apartado del escrito de apelación, lo referente a la pretendida nulidad del pronunciamiento emitido por la ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo, ensayando consideraciones doctrinarias cuya inaplicabilidad a los hechos atinentes a la causa es evidente. Intenta la representación de la denunciante aferrarse a la decisión del Tribunal de Control en la audiencia del 01 de febrero de 2011, que no acogió el sobreseimiento; sin embargo, parece aceptar, en aquella oportunidad y nuevamente ahora con motivo de la presente solicitud de nulidad, que nunca logró probar la hipótesis de la Estafa Agravada prevista en el artículo 462 del Código Penal, originalmente mencionada caprichosamente por la denunciante, para después conformarse con que pudiera haberse concretado "otra clase de defraudación" como a la que se refiere el artículo 463 numeral 6 del Código Penal puesto que, según la denunciante, los miembros de la Sucesión Capuzzi, gravaron lo ya gravado, confundiendo evidentemente, las obligaciones emanadas de un "contrato bilateral de promesa de compraventa" sobre un inmueble, que fue lo que existió entre las partes de esta controversia y, como tal, relación extrapenal, con un gravamen de prohibición de enajenar y gravar como presupuesto de cualquiera de los delitos que infructuosa y temerariamente han imputado a mis representados.

Para decidir la Sala observa que, es doctrina reiterada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, todo acto que omita formas sustanciales para su validez no tiene eficacia y como consecuencia se considera nulo, declaratoria del acto que se corresponde por carecer ya sea de alguno o algunos de sus requisitos que la ley exige para su constitución o por no existir su presupuesto legal y por ello no produce efectos jurídicos o sólo los produjo provisionalmente, y también se ha de considerar la naturaleza del acto, ya que existen normas que regulan el juicio y se produce su nulidad cuando lo celebra apartándose de las formas necesarias establecidas en la ley. Esta nulidad del acto procesal comprende en todo caso los actos realizados en contravención de las formas y principios establecidos por el legislador que persiguen el equilibrio de las partes en el proceso, a los fines de la búsqueda de la verdad y de la justicia, consagrados en el texto Constitucional como fin del estado, y por ello se estima procedente la nulidad como secuela ante el incumplimiento de los requisitos tanto formales como sustanciales del acto en sí, por cuanto infringe normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes, como es por ejemplo el derecho a la defensa.

En el presente caso, observa la Sala, que ciertamente como lo aduce el recurrente en los denunciados vicios que afectarían de nulidad el acto conclusivo fiscal, esto es, la Resolución contenida bajo el OFICIO Nº 08FS-3767-11 de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo de fecha 05 de Diciembre de 2011 presentada en fecha 08-12-2011, ante el Tribunal de Control Nº 2 extensión Puerto Cabello, mediante la que ratifica la solicitud de sobreseimiento; hecha la revisión del texto de la misma, la Fiscalía Superior, en detrimento del debido proceso, y la debida congruencia que ha de existir entre el acto de ratificación fiscal y el sobreseimiento solicitado, en el caso de autos, no considera ni analiza la decisión motivada del Tribunal Segundo en función de control del circuito Judicial Penal del estado Carabobo; extensión Puerto Cabello de fecha 14 de febrero de 2011, que no acogió el sobreseimiento, y la cual entre otras cosas señaló:

“…este Tribunal evidencia que la vindicta pública ciertamente no practicó de manera cabal las diligencias tendentes al esclarecimiento del hecho, incurrió en retardo procesal al no practicarlas, no recopilo toda la información relativa a los hechos pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar el acto conclusivo. Se evidencia que el Representante Fiscal como director de la investigación Penal, no analizo todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y en la responsabilidad de los autores. En efecto solo analizo el tipo penal de la denuncia interpuesta, sin mirar e investigar que los hechos pudo encuadrarlos en otro articulo. Si el contrato de oposición no era de venta sino un contrato preliminar, como dice la defensa, el delito no era el del ordinal 1 del artículo 464 del Código Penal sino del ordinal 6 del artículo anterior que castiga gravar como libres, los bienes gravados. Es claro que con la opción se produjo un gravamen sobre el terrero y con la hipoteca posterior se produjo una mas grave sobre el mismo objeto, frustrando los derechos del original comprador o interesado de comprar sobre el bien sea la opción considerada una venta o no. La Fiscalia no entro a acreditar o desvirtuar la hipótesis planteada. Se dedico únicamente a analizar el camino de la denuncia, la ausencia de investigación Fiscal constituyo una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o la violación de las garantías de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho.

Asimismo, observa la sala que tal como lo afirma el recurrente en los denunciados vicios que afectarían de nulidad el acto conclusivo fiscal en análisis, hecha la revisión del texto del mismo, la Fiscalía Superior, en detrimento del debido proceso, y la debida congruencia que ha de existir entre el acto de ratificación fiscal y el sobreseimiento solicitado, en el caso de autos, no analiza lo exposición hecha por el fiscal auxiliar octavo en la audiencia de sobreseimiento de fecha 01 de Febrero de 2011, en la que, entre otras cosas señaló:

Esta representación del Representante de la Vindicta Publica, en virtud de considerar que no fueron bien recabados los datos para esclarecer la investigación del hecho punible que nos ocupa, solicito al juez o a la Jueza, según el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Peal, primer aparte, no sea aceptada la solicitud de sobreseimiento en cuanto a que se considera que han habido nuevos elementos no investigados para la solicitud mencionada, y que las actuaciones sean remitidas conforme al mismo articulo a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico a los fines de un nuevo pronunciamiento al respecto, es todo...”

Así pues, considera la Sala, que en el presente caso, dada las actuaciones fiscales contradictorias en relación al sobreseimiento, vale decir, la solicitud que hiciera el Fiscal Auxiliar Octavo Ali Alejandro del Moral en la audiencia especial de sobreseimiento de fecha 01 de Febrero de 2011 en la cual no solicita el sobreseimiento, y la solicitud realizada en fecha 09 de Mayo de 2008 por el ex fiscal OSCAR ESTEBAN ALVAREZ ANZIANI que sí lo solicita; respecto de las cuales la Juez de Control estableció judicialmente circunstancias de hecho y de derecho que están íntimamente relacionadas al derecho de la víctima a una investigación; la Fiscalia superior del ministerio Público, debía no sólo fundamentar su ratificación analizando las referidas circunstancias, sino además señalar las circunstancias por las cuales no acogía tales establecimientos judiciales, violando con ello no sólo los derechos de la víctima a conocer los motivos por los cuales, ante la evidente posición contradictoria, la Fiscalía no sólo se apartaba de la posición fiscal de fecha 01 de febrero de 2011, sino también de lo señalado por el Juez de Control que no acogió el sobreseimiento en fecha 14 de febrero de 2011, de modo que también vulnerando la seguridad jurídica derivada del contenido de las decisiones judiciales, y vulnerando también el contenido del articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al requisito de motivación que la norma exige al pronunciamiento del Fiscal superior, en su primer aparte.

En relación al derecho de la víctima a una investigación en el marco del debido proceso, ante un sobreseimiento, ha señalado la Sala Constitucional de fecha 15 de Diciembre de 2011, Sentencia 1891, con ponencia de la Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado, que al respecto señaló:

…”Es importante señalar que el acto conclusivo -acusación, sobreseimiento o archivo fiscal- debe ser precedido de una investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público -tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso.
En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas.
De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de las víctimas que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encontraba ajustada a derecho la nulidad decretada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente…

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal regula la denominada “fase preparatoria” o de investigación, cuyo objetivo –tal y como lo establece el artículo 280 del referido código- es el de la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundamental la acusación fiscal y la defensa del imputado.
Esta labor de investigación, que a decir de Binder “es una actividad eminentemente creativa.; se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”, (Binder, Alberto: “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. p. 236) corresponde dentro del proceso penal venezolano al Fiscal del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad de la acción penal.

Así las cosas, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 283. “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
De igual forma el artículo 300 eiusdem contempla:

Artículo 300. “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.
Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.
En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.
De acuerdo con las normas citadas, se constata que nuestro ordenamiento adjetivo penal establece dentro de las distintas formas de dar inicio a la fase de investigación penal dentro del procedimiento ordinario y en los delitos de acción pública, la denuncia, tras la cual el Ministerio Público dará comienzo, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados.
Ahora bien, de las actas que conforman la causa se desprende que, el 18 de enero de 2000, la ciudadana Hiramys Torres Rendón interpuso denuncia por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad (estafa), denuncia ésta que fue remitida al Fiscal Noveno del Ministerio Público en esa misma fecha, quien, el 19 del mismo mes y año ordenó, mediante auto, el correspondiente inicio de investigación conforme al artículo 292 (hoy 283) del Código Orgánico Procesal Penal (folio 81 de la causa remitida a esta Sala por Corte de Apelaciones). Igualmente, constató esta Sala que la representación fiscal, el 30 de mayo de 2001, presentó ante el tribunal de control solicitud de sobreseimiento de la causa de conformidad con el supuesto contemplado en el numeral 2 del artículo 325 (hoy 318) eiusdem. Ello, sin que en actas conste que, efectivamente, se hayan practicado las diligencias de investigación que fueran ordenadas el 19 de enero de 2000 por la representación fiscal.
Así las cosas, y aun cuando era evidente la inactividad del Ministerio Público, el Juzgado 41° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resuelve acoger la solicitud fiscal y, en consecuencia, decreta el sobreseimiento de la causa…”
…” Por lo tanto, en cumplimiento de ese deber, el Tribunal 41° de Control debió ejercer el control jurisdiccional correspondiente sobre el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público sin haber practicado diligencia de investigación alguna, y sin que se haya satisfecho lo contemplado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. El tribunal de control tampoco cumplió con la obligación de practicar la notificación de la víctima para oírla antes de decretar el sobreseimiento de la causa y tampoco, en el caso de que prescindiera de la celebración de la audiencia de sobreseimiento, para que se diera por notificada del fallo que decretó finalmente el sobreseimiento…” …” Es de hacer notar que, según se desprende de las actas del expediente, la representante del Ministerio Público se limitó a ordenar el inicio de la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego decretar el sobreseimiento sin haber practicado ningún tipo de diligencias de investigación, toda vez que el acto conclusivo- ya sea acusación, sobreseimiento o el archivo fiscal previsto en el artículo 315 eiusdem- debe, necesariamente, ser el resultado de dicha investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público –tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso, aunado al hecho de que la misma ni fue oída antes de resolver acerca de la solicitud fiscal, y tampoco fue notificada de la decisión que decretó el sobreseimiento a favor de los accionantes…”

Así, es importante dejar establecido que, tal como lo señalo la Sala, si bien es cierto el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene dentro de sus atribuciones, la facultad para dictar un sobreseimiento y su ratificación; dicha ultima actuación debe ser motivada de conformidad con el artículo 323 del código adjetivo. Así, en el presente caso, al existir posiciones ciertamente contradictorias del Ministerio Público como las descritas anteriormente, y al no estar motivado el acto conclusivo fiscal superior por ser incongruente con las actuaciones fiscales y judiciales que le precedieron, específicamente al fundamentar su decisión con prescindencia de razonamiento respecto de los hechos judiciales establecidos respecto de la ausencia de investigación, en la decisión de fecha 14 de febrero de 2011 por el Tribunal de Control, la misma deviene en inmotivada y por tanto nula de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

En definitiva, ha evidenciado esta Corte de Apelaciones la veracidad de la denuncia esgrimida en el recurso de apelación referente a la nulidad del acto conclusivo fiscal ante lo expresado en la audiencia de sobreseimiento por el Ministerio Público, relativo a la falta de motivación por parte del Ministerio Fiscal, siendo que por otra parte, como consecuencia de la nulidad anterior detectada, al acoger la sentencia recurrida de fecha 06 de Febrero de 2012, un acto conclusivo nulo, entiende esta corte que la misma lesionó los derechos constitucionales de las posibles víctimas del delito investigado, debiendo en consecuencia restituir los derechos constitucionales infringidos a través de la declaratoria de nulidad de dicho acto conclusivo fiscal y la sentencia apelada, a los fines que la Fiscalía Superior del Ministerio Público, conforme a los artículos 63, 64 y 65.6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en opinión de un funcionario distinto al que emitió el acto nulo; y luego de motivar congruentemente conforme a lo expuesto en este fallo, proceda de conformidad con el 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Asistiendo en consecuencia la razón a los recurrentes y por tanto su recurso se DECLARA CON LUGAR, lo que trae como consecuencia que se decrete la NULIDAD del acto conclusivo fiscal contenido en Resolución bajo el OFICIO Nº 08-FS-3767-11 de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo de fecha 05 de Diciembre de 2011, y la nulidad de la sentencia de fecha 06 de Febrero de 2012 dictada por el Tribunal de Control Número 2 extensión Puerto Cabello del estado Carabobo. Y ASI SE DECLARA.

Siendo lo conducente, reponer la causa, como en efecto se hará en el dispositivo del fallo, al estado en que La Fiscalia Superior del Ministerio Publico, en opinión de un funcionario distinto al que emitió el acto nulo; luego de motivar congruentemente conforme a lo expuesto en este fallo, proceda de conformidad con el 323 del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ELOY RUTMAN CISNEROS y MIGUEL VÁSQUEZ PERNÍA en su carácter de apoderados de la Sociedad Mercantil TOMCAR C.A. ALMACEN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Control Numero 2 extensión Puerto Cabello del estado Carabobo de fecha 06 de Febrero de 2012, en la cual decretó el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, y FABRISIO CAPUZZI BURGIO por la presunta comisión del delito de estafa.

SEGUNDO: De conformidad con los artículos 190, 191 y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la NULIDAD del acto conclusivo fiscal contenido en la Resolución contenida bajo el OFICIO Nº 08-FS-3767-11 de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Carabobo de fecha 05 de Diciembre de 2011, al haber evidenciado esta Corte de Apelaciones la falta de motivación.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, de conformidad a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la decisión que acordó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad al artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos IRENE BURGIO DE CAPUZZI, MAXIMILIANO GIUSEPPE CAPUZZI BURGIO, FABRISIO CAPUZZI BURGIO y PATRICIA CAPUZZI DE SCAGLIATI, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de Febrero de 2012.
CUARTO: Se REPONE LA CAUSA, al estado en que la Fiscalía Superior del Ministerio Público, en opinión de funcionario distinto al que emitió el acto nulo; luego de motivar congruentemente conforme a lo expuesto en este fallo, proceda de conformidad con el 323 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, Notifíquese a las partes. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia 2 días de Agosto del año dos mil doce. (2012)

JUECES,

JOSE DANIEL USECHE ARRIETA
(Ponente)

LILIANA PALENCIA LAUDELINA GARRIDO APONTE

El Secretario,
Abg. Javier Cordova