TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
JUAN HUMBERTO BELLO FEO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.581.034, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA
JAVIER YNIGUEZ ARMAS, ERNESTO FERRO URBINA y HECTOR TRUJILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 39.163, 59.510 y 9.674, respectivamente, domiciliados en Caracas..
PARTE DEMANDADA.-
RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, titular de la cedula de identidad Nro. V-3.581.031, y la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A..
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
PHILOMENA CLEMENCIA DE FREITAS FERNANDES y GERALDINE TOTESAUT, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 15.012 y 67.424, respectivamente.
MOTIVO.-
DISOLUCION DE SOCIEDAD
EXPEDIENTE: 11.056.-
VISTO con informes de las partes.

En el juicio de Disolución de Sociedad, incoado por el ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, contra el ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO y la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., surgió una incidencia con motivo de la apelación interpuesta el 19 de mayo de 2011, por la abogada GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada el día 17 de mayo de 2011, por el Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual declaro sin lugar el recurso de oposición a la medida cautelar decretada en fecha 06 de diciembre de 2010; recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 26 de septiembre de 2011, razón por la cual el presente Cuaderno de Medidas subió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió a este Tribunal, dándosele entrada el 06 de octubre de 2.011, bajo el número 11.056, y el curso de Ley.
En esta Alzada, en fecha 27 de octubre de 2011, tanto, las abogadas PHILOMENA CLEMENCIA DE FREITAS FERNANDES y GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada, como los abogados JAVIER YNIGUEZ ARMAS y ERNESTO FERRO URBINA, en su carácter de apoderados actores, presentaron escritos contentivos de informes.
Asimismo, el día 03 de noviembre de 2011, los abogados JAVIER YNIGUEZ ARMAS, ERNESTO FERRO URBINA, en su carácter de apoderados actores, y el día 14 de noviembre de 2011, las abogadas PHILOMENA CLEMENCIA DE FREITAS FERNANDES y GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada, presentaron escrito contentivo del observaciones, y encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observan, entre otras, las siguientes:
a) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” en fecha 06 de diciembre de 2006, en el cual se lee:
“…a los efectos probatorios para el decreto de la cautela solicitada, la accionante promovió conjuntamente con el escrito libelar lo siguiente:
A) Del folio 2 al folio 39 riela copia fotostática simple de documento registrado ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 06 de Octubre de 2006, anotado bajo el Nro. 55, tomo 93-A, el cual es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
B) Del folio 40 al 46 riela copia fotostática simple de documento registrado ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 22 de Octubre de 2010, anotado bajo el Nro. 35, tomo 95-A, el cual es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
C) Del folio 47 al 55 riela copia fotostática simple de documento registrado ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 22 de Octubre de 2010, anotado bajo el Nro. 35, tomo 95-A, el cual es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
De dicho instrumentos se evidencia, que la empresa INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., fue constituida el 01 de febrero de 1962, que su domicilio social es la Zona Industrial Carabobo, Octava Transversal, parcelas Q3 y Q4, en Valencia Estado Carabobo; que tiene por objeto realizar toda clase de operaciones comerciales con el ramo de elaboración, comercialización de licores de cualquier naturaleza, podrá en general desarrollar cualquier actividad de licito comercio relacionada con la industria licorera, industria de transformación de resinas plásticas para envases destinados al sector alimentos, licores y farmacéuticos, industrias para la elaboración de producción del sector alimentos para humanos y animales, entre otros; que el termino de duración de la compañía seria de 50 años y que figuran como socios, a partes iguales, es decir 50% cada uno, el demandante JUAN HUMBERTO BELLO FEO y RICARDO ENRIQUE BELLO, dicho pronunciamiento solo a los fines del decreto de la medida solicitada y sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo, considera quien decide cumplido el primer requisito de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, como lo es el fumus boni iuris.
En cuanto al peligro en la mora, o periculum in mora, se evidencia de las documentales valoradas supra, que el actor en su condición de propietario del 50% del paquete accionario de la empresa Industrias El Carmen C.A., convocó a una primera reunión de accionistas en fecha 28 de septiembre de 2010, a la cual solo asistió el representante del ciudadano Juan Humberto Bello Feo, por lo que no pudo declararse validamente constituida el asamblea. Asimismo se evidencia, que nuevamente el actor convocó a una segunda y ultima convocatoria, ésta ultima de carácter definitivo, en la cual se designó como Director al ciudadano Juan Humberto Bello Feo, con las más amplias facultades de administración y disposición dentro de la empresa. Dicho pronunciamiento, solo a los fines del decreto de la medida solicitada y sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo, considera quien decide cumplido el segundo requisito de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, como lo es el periculum in mora.
En cuanto al periculum in damni, exigido por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contenido en la frase “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, igualmente considera el Tribunal y sin prejuzgar sobre el fondo, que al encontrarse el demandado disponiendo del dinero producido por la empresa INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., le está ocasionando graves daños al patrimonio de la parte actora, en caso de que la presente demanda sea declarada con lugar, lo cual constituye en criterio de quien juzga un temor mas que fundado que justifique el decreto de la medida cautelar solicitada.
Determinados como han sido los extremos para el decreto de las medidas cautelares, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ORDENA DESIGNAR VEEDOR JUDICIAL a los fines de que Inspeccione, Vigile y Fiscalice todo lo relativo a la administración de los bienes de la empresa INDUSTRIAS EL CARMEN C.A.
Dicho funcionario deberá informar al tribunal todo lo relacionado con dicha administración, dicho funcionario no sustituye, ni complementa a los integrantes de la junta directiva o administradores de la empresa, ni toma decisiones de ningún tipo dentro de la empresa, ni las decisiones que se tomen deben ser sometidas a consideración o aprobación del veedor judicial, y su función se ciñe estrictamente a la de vigilar y supervisar todas las actuaciones que cumplan los integrantes de la junta directiva o administradores de la empresa, informando al Tribunal por escrito por lo menos cada QUINCE (15) días, sobre los resultados de su gestión, teniendo facultades para solicitar y revisar todos los libros, documentos y recaudos que considere necesarios para cumplir con las funciones de vigilancia y supervisión que le son encomendadas.
Para la práctica de la medida decretada, se acuerda comisionar suficientemente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que notifique a la empresa INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., y se haga efectiva la medida innominada decretada. Líbrese Despacho y remítase con oficio.
A los fines de la escogencia del veedor judicial designado, esta Juzgadora considera oportuno que la designación recaiga en una persona natural, que no forme parte ni como actor ni como demandado, ni en la presente causa, y en tal sentido se designa al abogado EDUARDO ENRIQUE BERNAL ACUÑA, titular de la cedula de identidad Nro. 3.491.119, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 6585, a quien se ordena notificar a los fines de que comparezca por ante este Tribunal, el segundo día (2°) de Despacho siguiente, una vez que conste en autos su notificación, a manifestar su aceptación o excusas, y en el primero de los casos para que preste el juramento de Ley…”
b) Escrito de oposición a la medida cautelar presentado por las abogadas PHILOMENA C. DE FREITAS FERNANDES y/o GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada, en los términos siguientes:
“…Las medidas preventivas se decretan en protección y garantía a los derechos procesales del solicitante de la misma y en la cautela decretada en este caso, contradictoriamente, se fundamenta la existencia del peligro de la mora en el hecho de que el demandante y solicitante de la medida se constituyó como único director de la compañía, siendo paradójico que exista riesgo real y comprobable, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, para quién, desde Octubre de 2010, tiene la dirección exclusiva de la empresa, resultando incoherente que, en salvaguarda de sus derechos y reclamos, requiera de la designación de un veedor judicial que supervise lo que él administra, siendo que tal contradicción constituye un absurdo que determina la absoluta inmotivación de la medida en cuestión, por lo que invocando el solo sentido común, que en todo caso es la mejor de las doctrinas, pedimos que ello así sea declarado.
Adicionalmente a ello, en el caso que nos ocupa, el peligro del daño se fundamenta en el hecho que el demandado se encuentra disponiendo del dinero producido por la empresa lo cual ocasiona graves daños al patrimonio de la parte actora, afirmación ésta que, no obstante está precedida de las consabidas justificación de sin prejuzgar sobre fondos, evidentemente configura una convicción de que la juzgadora en perjuicio del demandado y en consecuencia causal de recusación, adicionalmente a lo cual es un hecho imposible e inexistente, ya que tal como lo afirma el demandante, es él el que de manera exclusiva administra los ingresos, finanzas, cuentas bancarias y total patrimonio de la empresa, desde Octubre de 2010 en razón de una írrita asamblea cuya nulidad estamos demandando, todo ello no teniendo nuestro representado acceso a la administración de la empresa, habiendo sido su firma eliminada de todas las cuentas bancarias de la empresa, razón por la cual no puede disponer del dinero de la compañía, por lo que el fundamento del supuesto peligro de daño es inexistente, lo que determina por consecuencia la inexistencia de motivación o inmotivación de fundamentos en la determinación de la existencia de tal requisito de procedencia de la cautela.
Adicionalmente a lo expresado, cabe indicar que los veedores judiciales, son auxiliares de justicia a los fines de inspección y fiscalización, en el caso de las sociedades mercantiles, de la administración de la misma si sustituir o suplir a sus administradores naturales, comprendiendo tal actividad, tal como se indica en el decreto de la medida, la inspección, fiscalización y vigilancia de la administración de la compañía, así como la obligación de informar al Tribunal todo lo relacionado con dicha administración, debiendo vigilar y supervisar todas las actuaciones que cumplan los administradores de la empresa, en este caso, el administrador de la empresa informando al Tribunal por escrito, por lo menos cada quince días sobre los resultados de su gestión, teniendo facultades para solicitar y revisar todos los libros y documentos y recaudos que considere necesario para cumplir con las funciones de vigilancia y supervisión que son encomendadas, siendo que el veedor designado en este caso lo es un abogado que no acredita y en consecuencia no debe tener ni los estudios ni la experiencia para inspeccionar, vigilar y fiscalizar la administración de una empresa de la complejidad de INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., para lo cual evidentemente se requiere conocimientos contables o de administración de empresas, evidenciándose en su primer informe su falta de conocimiento para el desempeño de la función que se le encomendó ya que en tal informe se limitó a trasladar, sin análisis ni revisión, ni conclusión alguna la información que le dio la empresa, cuya sola administración tiene el demandante, razones éstas que igualmente determinan la improcedencia de la medida decretada por impericia del veedor en el asunto que supuestamente debe inspeccionar, vigilar y fiscalizar.
Ahora bien, es el caso que la figura de veedor especial ha sido incorporada a nuestra legislación sin estar expresamente contemplada en la misma, y si bien existen precedentes de recusaciones de tales funcionarios, la impericia del designado en este caso no calza ninguna de las causales de recusación consagradas en nuestra ley adjetiva civil, razón por la cual, asimilando tal figura a la de experto en virtud de que, al igual que éste debe dar un dictamen al Tribunal invocando el Artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y por aplicación analógica del Artículo 453 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de que el veedor designado esto es el abogado EDUARDO ENRIQUE BERNAL ACUÑA, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.491.119 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 6.585, no tiene por su profesión, industria o arte, conocimientos ni prácticos ni teóricos, ni las credenciales académicas para el desempeño de la función que le es encomendada en el supuesto negado de que la medida se mantenga, formalmente pedimos a la ciudadana juez lo sustituya por persona con competencia en el asunto.
No podemos cerrar este escrito sin manifestar la absoluta alarma que ocasional el hecho de que siendo el demandante y solicitante de la medida el ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO y siendo que la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A. no es la parte solicitante de la medida, sino contrariamente parte demandada en esta causa, incompresible e injustificadamente se le haya impuesto a dicha sociedad mercantil la obligación del pago de los honorarios del veedor designado, lo que constituye una penalización en costas sin que preexista sentencia que lo establezca y una subversión del procedimiento y consecuente lesión al derecho de defensa, que interesa al orden público, por ser una inequidad y afectación patrimonial a la codemandada sociedad mercantil cuya integridad patrimonial es del interés de nuestro representado preservar e igualmente configurar una evidencia contundente de aprovechamiento del demandante del patrimonio de la empresa para su solo beneficio, razones por las cuales en el negado supuesto de que la oposición aquí formulada no prospere y que se mantenga al veedor designado no obstante nuestra oposición al respecto como formalmente pedimos que se subsane el error de haberle cargado al patrimonio de la codemandada Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A. los honorarios del veedor designado a solicitud del demandante.
Finalmente pedimos que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho y la oposición formulada, por ser procedente y ajustada a derecho, declarada con lugar con los demás pronunciamientos de ley…”
c) Decisión interlocutoria dictada el día 17 de mayo de 2011, por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:
“…esta Juzgadora consideró procedente el Decreto de la Medida tomando en consideración de que a su juicio estaban llenos los extremos que exigía la Ley y con ella, el Tribunal no solo protegía los intereses patrimoniales de los únicos socios dueños del Capital Social, hoy contrapartes, sino de terceras personas interesadas incluyendo a proveedores, acreedores y trabajadores en general; sin embargo, analizando el referido auto de fecha 06 de Diciembre de 2010 en cuanto a las facultades conferidas al veedor judicial y tomando como base la sentencia dictada en el Expediente N° 02-1959 Sentencia N° 3537 de fecha 18 de Diciembre de 2003 por la Sala Constitucional en la cual dejó establecido lo siguiente:
“Resulta pues de suma importancia establecer cuáles fueron las atribuciones conferidas al veedor designado por el fallo impugnado, para luego determinar si efectivamente se excedió en las funciones de supervisión, control y vigilancia”.
Aplicando la sentencia de la Sala Constitucional citada a este caso en particular, debe este Tribunal concluir que las apoderadas judiciales del codemandado RICARDO ENRIQUE BELLO FEO no lograron probar en la incidencia que se abrió de pleno derecho posterior al vencimiento del lapso de oposición la carencia o insuficiencia de la fundamentación vale decir de los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la medida innominada la cual fuera decretada por este Tribunal en su auto de fecha 06 de Diciembre de 2010, motivo por el cual, siendo la sentencia la natural ratificación o revocación de la resolución provisional, que con razón se le ha llamado sentencia de convalidación, la oposición no puede prosperar. Y así se Decide.-
Sin embargo, como el Artículo 586 del Código de Procedimiento Civil le da facultad a los jueces de mérito para limitar las medidas de que trata este título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio y estando ubicadas dentro de este título las medidas innominadas se restringe la medida innominada decretada por auto de fecha 06 de Diciembre de 2010, en el sentido que el Veedor Judicial designado EDUARDO ENRIQUE BERNAL ACUÑA, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.491.119 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.585 queda autorizado para que inspeccione, vigile y fiscalice todo lo relativo a la administración de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., codemandada en este proceso, debiendo informar al Tribunal todo lo relacionado con dicha administración, no sustituyendo ni completando a los integrantes de la Junta Directiva o los Administradores de la Sociedad Mercantil, ni tomar decisiones de ningún tipo dentro de ella, ni mucho menos que las decisiones que tomen los integrantes de la Junta Directiva o Administradores deben ser sometidas a su consideración o aprobación. Su función se ciñe estrictamente a la de vigilar y supervisar todas las actuaciones que cumplan los integrantes de la Junta Directiva o Administradores de INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A. como única dueña o propietaria de la Empresa INDUSTRIAS EL CARMEN; informando al Tribunal por escrito por lo menos cada treinta días, sobre los resultados de su gestión pudiendo si lo considera necesario para cumplir con sus funciones solicitar y revisar los libros y documentos que sean inherentes a la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A.
No puede el Tribunal dejar pasar la oportunidad de dar respuesta al derecho de petición solicitado por las apoderadas judiciales del codemandado ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO, respecto a las objeciones que hacen en su escrito en relación con el nombramiento del veedor y al respecto si ellas o su representado consideraban que el mencionado profesional del derecho no está profesionalmente formado en cuanto a sus conocimientos para ejercer el mencionado cargo, pudieron perfectamente de acuerdo a lo que dispone el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil recusarlo dentro de los tres días siguientes a su aceptación, por lo tanto considera esta Juzgadora que al no haber hecho uso de tal derecho estuvieron de acuerdo con su nombramiento y mal pueden entonces a esta altura del iter procesal solicitar del Tribunal que revoque su nombramiento por impericia, motivo por el cual se declara Sin Lugar dicho pedimento; además precisa esta Sentenciadora que entre las facultades conferidas, al momento de su designación no está la de la analizar ni revisar la información que le suministró INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., consta en los autos que hay consignados los balances de comprobación al mes de Abril de 2011, mayor analítico de todas las cuentas que conforman los movimientos al mes de Abril de 2011 y que muestran el saldo final reflejado en el balance de comprobación a la misma fecha, información suministrada por la Gerente Administrativa Licenciada Judith Corzo. Y así se Decide.-
Por último, con respecto a la fijación por parte del Tribunal de los honorarios profesionales del veedor y que los mismos sean pagados por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A. como codemandada, la misma la tomó esta Juzgadora en consideración que estamos en presencia de un procedimiento mercantil de liquidación anticipada de la misma, además de que dos de los tres integrantes de la litis son los únicos propietarios del Capital Accionario de ella, es decir, la carga se le impuso a la Sociedad Mercantil como codemandada para no gravar momentáneamente el patrimonio de ambos propietarios del Capital Social.
DISPOSITIVA
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Oposición a la Medida Cautelar Innominada decretada en el Cuaderno de Medidas por este Tribunal en su auto de fecha 06 de Diciembre de 2010, interpuesto por las abogadas PHILOMENA C. DE FREITAS FERNANDEZ y/o GERALDINE TOTESAUT LOPEZ, en su carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO y la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A.
SEGUNDO: Con fundamento en los Artículos 11, 14 y 586 del Código de Procedimiento Civil se restringe la medida innominada decretada por este Tribunal por auto de fecha 06 de Diciembre de 2010, en el sentido que el VEEDOR JUDICIAL designado EDUARDO ENRIQUE BERNAL ACUÑA… queda facultado únicamente para que inspeccione, vigile y fiscalice todo lo relativo a la administración de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A., codemandada en este proceso, como propietaria de la Empresa INDUSTRIAS EL CARMEN, debiendo informar al Tribunal todo lo relacionado con dicha administración, el cual no sustituye ni complementa a los integrantes de la Junta Directiva o los Administradores de la Sociedad Mercantil, como tampoco toma decisiones de ningún tipo dentro de ella, ni mucho menos que las decisiones que tomen los integrantes de la Junta Directiva o Administradores deben ser sometidas a su consideración o aprobación. Su función se ciñe estrictamente a la de vigilar y supervisar todas las actuaciones que cumplan los integrantes de la Junta Directiva o Administradores de INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A. como única dueña o propietaria de la Empresa INDUSTRIAS EL CARMEN; informando al Tribunal por escrito por lo menos cada treinta (30) días, sobre los resultados de su gestión pudiendo si lo considera necesario para cumplir con sus funciones solicitar y revisar los libros y documentos que sean inherentes a la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A.…”
c) Diligencia de fecha 19 de mayo de 2011, suscrita por la abogada GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO y a la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A, en la cual apela de la decisión anterior.
e) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” en fecha 26 de septiembre de 2011, en el cual oye un solo efectos, la apelación interpuesta por la abogada GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderada accionada, contra la decisión interlocutoria dictada el 17 de mayo de 2011.

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que, la presente apelación lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo”, en fecha 17 de mayo de 2011, en la cual declaró sin lugar el recurso de oposición a la medida cautelar innominada decretada por ese mismo Tribunal en fecha 06 de diciembre de 2010, interpuesto por las abogadas PHILOMENA C. DE FREITAS FERNANDES y/o GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada.
Siendo importante para esta Alzada señalar que, las medidas preventivas son una facultad soberana del juez, en la que éste actúa según su prudente arbitrio y consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, también es cierto que las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y son, además, un instrumento importante en el proceso para lograr la seguridad jurídica.
Según la doctrina, hacer oposición es estar en contra de algo, en su forma, en su concepto, o en su existencia. La oposición es el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace. Oponerse a una medida preventiva es requerir del juez la revisión de la medida decretada y ejecutada por considerar que se decretó y se ejecutó sin los requerimientos legales exigidos, violándose la normativa existente. En conclusión, la oposición debe ser razonada, motivada.
En comentarios al artículo 602, del autor PATRICK J. BAUDIN L., en el Código de Procedimiento Civil, Concordancia, Doctrina y Jurisprudencia, página 934, cita el siguiente Criterio Jurisprudencial:
“…La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus bonis iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas…”
Las Medidas Innominadas constituyen dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico – Procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes; ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.
Es criterio tanto doctrinario como jurisprudencial, el que los requisitos de procedencia, a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar Medidas Cautelar Innominadas, se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, al establecer:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
De lo que se desprende, que para el dictamen de dichas medidas deben estar presentes los siguientes requisitos: 1.-) Fumus Boni Iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda. 2.-) El Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Finalmente, para el caso específico del decreto de Medidas Cautelares Innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En el caso sub examine se evidencia que, el Juzgado “a-quo” en fecha 06 de diciembre de 2010, con fundamento en que, en la pieza principal del presente expediente, consta que la co-demandada, sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., fue constituida el 01 de febrero de 1962, con domicilio social en la Zona Industrial Carabobo, de esta ciudad de Valencia, teniendo por objeto la realización de toda clase de operaciones comerciales con el ramo de elaboración, comercialización de licores de cualquier naturaleza, desarrollar cualquier actividad de lícito comercio relacionada con la industria licorera, industria de transformación de resinas plásticas para envases destinados al sector alimentos, licores y farmacéuticos, industrias para la elaboración de producción del sector alimentos para humanos y animales, entre otros; con un término de duración de 50 años, y que figuran como socios, en partes iguales, el demandante, ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO y el co-demandado, ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO, es decir, 50% cada uno; encontró cumplido con el primer requisito de procedencia para el decreto de la medida cautelar, el fumus boni iuris. Que en lo referente al peligro en la mora, o periculum in mora, la Juez “a-quo” al observar que el accionante, propietario del 50% del paquete accionario de la co-demandada INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., convocó a una primera reunión de accionistas en fecha 28 de septiembre de 2010, en la cual, dado que solo asistió el representante del ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, no pudo declararse validamente constituida la asamblea; y que el actor convocó a una segunda y asamblea, ésta ultima con carácter definitivo, en la cual fue designado como Director de dicha compañía, al ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO FEO, considerando por tanto, cumplido con el segundo requisito de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, vale señalar, el periculum in mora; y por último, en cuanto al periculum in damni, exigido por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, al señalar: “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, al encontrarse el co-demandado de autos, disponiendo del dinero producido por la empresa INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., le estaría ocasionando graves daños al patrimonio de la parte actora, en caso de que la presente demanda fuese declarada con lugar, todo lo cual constituye en criterio de la precitada Juez, un temor más que fundado que justifique el decreto de la medida cautelar solicitada, por lo que siendo determinados los extremos para el decreto de las medidas cautelares, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, designó como veedor judicial, al abogado EDUARDO ENRIQUE BERNAL ACUÑA, a los fines de que Inspeccione, Vigile y Fiscalice todo lo relativo a la administración de los bienes de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., debiendo informar al Tribunal, todo lo relacionado con dicha administración, advirtiendo que: “…dicho funcionario no sustituye, ni complementa a los integrantes de la junta directiva o administradores de la empresa, ni toma decisiones de ningún tipo dentro de la empresa, ni las decisiones que se tomen deben ser sometidas a consideración o aprobación del veedor judicial, y su función se ciñe estrictamente a la de vigilar y supervisar todas las actuaciones que cumplan los integrantes de la junta directiva o administradores de la empresa, informando al Tribunal por escrito por lo menos cada QUINCE (15) días, sobre los resultados de su gestión, teniendo facultades para solicitar y revisar todos los libros, documentos y recaudos que considere necesarios para cumplir con las funciones de vigilancia y supervisión que le son encomendadas…”
Con relación a la figura del veedor, el autor ENRIQUE PALACIO, en su obra de Derecho Procesal Civil, la describe señalando: “Veedor. De oficio o a petición de parte –dice el art. 227 CPN- el juez podrá designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan. A diferencia del interventor-fiscalizador, a quien lo une alguna proximidad desde el punto de vista jurídico, el “veedor” ejerce una función preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacen, estrictamente, a la administración de los bienes, sino a los aspectos externos de ésta.”
Además indica, que el alcance de la actividad del veedor ha sido circunscrita a la visualización o fiscalización del ejercicio de la administración, a la vigilancia y conservación del activo y al cuidado de que los bienes de las empresas afectadas por la medida no sufran deterioro o menoscabo, dando cuenta al Juez de las irregularidades que advierta en la administración; e informando periódicamente al Tribunal sobre el resultado de su gestión, sin que el ejercicio de dicha actividad de vigilancia pueda sustituir las funciones de supervisión y vigilancia que incumben exclusivamente al “comisario”, como órgano natural de vigilancia que es; y sin que pueda suplantar las funciones de administración y la toma de decisiones que corresponden a los “administradores”, como órgano natural ejecutivo que es; ni la toma de decisiones ni las resoluciones emanadas de la asamblea general de accionistas, como órgano natural deliberante que es, todo en conformidad con los estatutos sociales y con la Ley.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003, en el expediente No. 03-1485, al establecer las funciones designadas al veedor judicial, asentó:
“…El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones para el veedor designado:
(…) la gestión de éste, consistirá en observar y determinar como ésta siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:
1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;
2.- Asistir a las Asambleas;
3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotécnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducente para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide…”.
De lo que se desprende que, la persona designada como Veedor Judicial, en ningún momento puede obstruir en el desarrollo de las funciones, y giro ordinario de la empresa, para la cual se ha designado; concretándose sus funciones en general, en la vigilancia, conservación del activo, así como y cuidar que los bienes de la prenombrada empresa no sufran deterioro o menoscabo, y en caso se observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Tribunal, mediante informe escrito del resultado de su gestión.
Observando esta Alzada que, la gestión del Veedor Judicial designado en el presente juicio, en el decreto cautelar dictado por el Juzgado “a-quo” en fecha 06 de diciembre de 2010, consistirá en:
a) Inspeccionar, Vigilar y Fiscalizar todo lo relativo a la administración de los bienes de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A.
b) Informar al Tribunal por escrito, por lo menos cada quince (15) días, todo lo relacionado con la referida administración, vigilando y supervisando todas las actuaciones que cumplan los integrantes de la junta directiva o administradores de la empresa, teniendo facultades para solicitar y revisar todos los libros, documentos y recaudos que considere necesarios para cumplir con las funciones que le son encomendadas.
No obstante a ello, es importante, indicar el deber de guardar “secreto” que corresponde mantener el Veedor designado, de la actividad comercial de la empresa, y el señalamiento de que el Veedor debe ejecutar de manera personal y directa las actividades de vigilancia encomendada.
Por lo tanto, el Veedor Judicial al ejercer una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración de la accionada de autos, para vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes de la empresa antes mencionada, no sufra deterioro o menoscabo; dando cuenta al Juez de las irregularidades que advierta en la administración, informando periódicamente al Tribunal sobre el resultado de su gestión; no teniendo ninguna facultad de administración o disposición que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados, en virtud de lo cual, al no sustituir, ni complementar a los integrantes de la Junta Directiva o Administradores de la empresa, ni de tener la facultad de toma decisiones de ningún tipo, sino que sus funciones se encuentran limitadas a conocer el destino que se le da a los activos y pasivos de la empresa; resulta forzoso concluir, que cumplidos como se encuentran los extremos exigidos en el artículo 585, en concordancia con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar, el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in danni, el decreto de la medida cautelar innominada dictado por el Juzgado “a-quo” en fecha 06 de diciembre de 2011, consistente en la designación como veedor judicial, al abogado EDUARDO ENRIQUE BERNAL ACUÑA, a los fines de que Inspeccione, Vigile y Fiscalice todo lo relativo a la administración de los bienes de la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., es conforme a derecho, no visualizando esta Alzada el que le cause perjuicio alguno a la parte demandada; en consecuencia, la oposición formulada por las abogadas PHILOMENA C. DE FREITAS FERNANDES y/o GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada, en cuanto al decreto de la medida, no puede prosperar. En consecuencia, QUEDA FIRME el nombramiento del veedor judicial designado mediante la medida cautelar decretada en fecha 06 de diciembre de 2010; Y ASI SE DECIDE.
Cumpliendo con el principio de la exhaustividad del fallo, observa este Sentenciador que la recurrente en su escrito de oposición al decreto de la medida cautelar, señala que siendo el demandante y solicitante de la medida el ciudadano JUAN HUMBERTO BELLO y siendo que la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A. no es la parte solicitante de la medida, sino contrariamente parte demandada en esta causa, incompresible e injustificadamente se le haya impuesto a dicha sociedad mercantil la obligación del pago de los honorarios del veedor designado, lo que constituye una penalización en costas sin que preexista sentencia que lo establezca y una subversión del procedimiento y consecuente lesión al derecho de defensa, que interesa al orden público.
En este sentido se observa que, el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, establece que: “Los honorarios o emolumentos de los expertos a que se refiere esta Sección, que no hayan sido previstos en la presente Ley o cuyo pago no esté a cargo del Fisco Nacional, serán establecidos por el Juez inmediatamente después de que los nombrados hayan aceptado el cargo. El Juez, para hacer la fijación, oirá previamente la opinión de los expertos, tomará en cuenta las tarifas de los honorarios aprobadas por los respectivos Colegios de Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia.”
Y si bien, el referido artículo precisa que el Juez inmediatamente después de que los nombrados hayan aceptado el cargo, establecerá los honorarios o emolumentos que han de sufragarse, no determina quien habrá al menos durante el iter procesal de sufragarlos, siendo la praxis de que el promovente de la medida deberá ser quien sufrague dichos gastos, los cuales, de resultar vencedor, les serían resarcidos a través de las costas, por lo que, habiendo el Juzgado “a-quo” precisado: “…respecto a la fijación por parte del Tribunal de los honorarios profesionales del veedor y que los mismos sean pagados por la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN, C.A. como codemandada…”, tal como ordenase por auto de fecha 06 de abril de 2011, sin que exista previa condenatoria en costas, la oposición formulada por las abogadas PHILOMENA C. DE FREITAS FERNANDES y/o GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada, en cuanto a que los honorarios del veedor judicial designado por el Tribunal “a-quo” debe ser cancelado por la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., debe prosperar. En consecuencia, SE REVOCA parcialmente la sentencia interlocutoria dictada en fecha 17 de mayo de 2011, con relación a que los honorarios profesionales del veedor “sean pagados por la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A., como codemandada”, debiendo los mismos ser cancelados por el solicitante de la medida; Y ASI DE DECIDE.
Por lo que, en observancia de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, así como la normativa legal que rige la materia, tomados en consideración por esta Alzada como fundamento de su fallo, la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 17 de mayo de 2011, debe ser declarada parcialmente con lugar, tal como se señalará en la parte dispositiva del presente fallo; Y ASI SE DECIDE.
TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del
Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el día 19 de mayo de 2011, por la abogada GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RICARDO ENRIQUE BELLO FEO y a la sociedad mercantil INDUSTRIAS EL CARMEN C.A, contra la sentencia interlocutoria dictada el 17 de mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estaco Carabobo.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición formulada por las abogadas PHILOMENA C. DE FREITAS FERNANDES y/o GERALDINE TOTESAUT, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada, con relación a los honorarios profesionales del veedor. En consecuencia, QUEDA FIRME el nombramiento del veedor judicial designado mediante la medida cautelar decretada en fecha 06 de diciembre de 2010, cuyos honorarios DEBERÁN SER CANCELADOS POR EL SOLICITANTE de la referida medida cautelar, decretada por el referido Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
Queda así REFORMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
No existe condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem. Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil.
PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202° y 153°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 3:25 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Fueron libradas las boletas de notificación y entregadas la ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes. En la misma fecha se libró Oficio No. 159/12.-
La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO