TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 27 de octubre de 2011
201° y 152°
EXPEDIENTE N° 2494
SENTENCIA DEFINITIVA N° 1061
El 30 de julio de 2010, la abogada Griselda Velásquez, titular de la cédula de identidad N° V- 7.525.076, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.871, interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal, en su carácter de apoderada judicial de IMPORTCIONES MITHOS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 3 de septiembre de 1991, bajo el N° 3, Tomo 13-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-07587808-6, con domicilio en la Av. Carlos Sanda, # 101-67, urbanización El Viñedo, Valencia, estado Carabobo; contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 320/2010 dictada el 09 de junio de 2010 por la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente por disconformidad con el acto administrativo contenido en la resolución N° RRc/2007-03-008 del 12 de febrero de 2007 y formuló reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas, a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2001 al 31 de octubre 2005, por cuanto la actividad económica desarrollada por la contribuyente quedó identificada con el código N° 621010 Ventas al detal de instrumentos, equipos y materiales médicos y odontológicos con una alícuota del 7,00 por mil, en lugar del código N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con alícuota del 4,00 por mil, según declaró la contribuyente y en consecuencia determinó un reparo por un monto total de bolívares fuertes doscientos dieciocho mil cuatrocientos sesenta y siete con trece céntimos (BsF.218.467, 13).
I
ANTECEDENTES
El 17 de febrero de 2006 la administración tributaria municipal emitió acta fiscal NºAF/2006-070 y auto de apertura Nº AP/2006-070, en la cual determinó un reparo en materia de impuestos a las actividades económicas de Importaciones Mithos, C. A. por no modificar su clasificador de actividades y ajustarlo a la ordenanza de 1993 cambiando su actividad de mayor a detal. Monto del reparo bolívares ciento treinta y seis millones trescientos ocho mil cuatrocientos veintinueve sin céntimos (Bs. 136.308.429,00), bolívares fuertes ciento treinta y seis mil trescientos ocho con cuarenta y tres céntimos (Bsf 136.308.43).
El 02 de marzo de 2006 la contribuyente fue notificada del acta fiscal y del auto de apertura antes mencionados.
El 20 de marzo de 2006 la contribuyente interpuso ante la administración tributaria municipal escrito de descargos contra el acta fiscal Nº AF/2006-070.
El 08 de mayo de 2006 la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del municipio Valencia emitió la resolución N° RL/2006-05-241 en la cual dio respuesta al escrito de descargos y determinó reparo por un monto total de bolívares doscientos dieciocho millones cuatrocientos sesenta y siete mil ciento veinticinco sin céntimos (Bs. 218.467.125,00), bolívares fuertes doscientos dieciocho mil cuatrocientos sesenta y siete con trece céntimos (Bsf 218.467,13).
El 18 de mayo de 2006 la contribuyente fue notificada de la resolución antes identificada.
El 05 de junio de 2006 la contribuyente interpuso ante la administración municipal el recurso de reconsideración contra la resolución N° RL/2006-05-241.
El 12 de febrero de 2008 la Dirección de Hacienda del municipio Valencia emitió resolución N° RRc/2077-03-008 en la que declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó el reparo por bolívares doscientos dieciocho millones cuatrocientos sesenta y siete mil ciento veinticinco sin céntimos (Bs. 218.467.125,00), bolívares fuertes doscientos dieciocho mil cuatrocientos sesenta y siete con trece céntimos (Bsf 218.467,13).
El 22 de marzo de 2007 la contribuyente fue notificada de la resolución N°. RRc/2077-03-008.
El 16 de abril de 2007 la apoderada judicial de la contribuyente interpuso por ante la administración municipal recurso jerárquico contra la resolución N° RRc/2077-03-008.
El 09 de junio de 2010 el Alcalde del Municipio Valencia dictó Resolución N° 320/2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución N° RRc/2007-03-008 del 12 de febrero de 2007 y formuló reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas, correspondiente a los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2001 al 31 de octubre 2005, declaró que la actividad económica desarrollada por la contribuyente queda identificada por el código 621010 referido a Ventas al detal de instrumentos, equipos y materiales médicos y odontológicos con una alícuota del 7,00 por mil, en lugar del código N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con alícuota del 4,00 por mil, según declaró la contribuyente. En consecuencia confirmó el reparo por monto total de bolívares fuertes doscientos dieciocho mil cuatrocientos sesenta y siete con trece céntimos (BsF.218.467, 13).
El 28 de junio de 2010 fue notificada la contribuyente del acto administrativo supra identificado.
El 30 de julio de 2010 la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal.
El 05 de octubre de 2010 el tribunal dio entrada al presente recurso y le fue asignado el N° 2494 al respectivo expediente. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó al municipio Valencia el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 10 de noviembre de 2010 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia consignando los emolumentos para el alguacil con la finalidad de practicar las notificaciones de ley.
El 29 de noviembre de 2010 el alguacil consignó las últimas de las notificaciones libradas en la entrada, que en esa oportunidad correspondieron al Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Valencia del estado Carabobo.
El 06 de diciembre de 2010 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación del municipio Valencia no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho conforme a lo establecido en el artículo 268 eiusdem.
El 18 de enero de 2011 venció el lapso de promoción de pruebas, el tribunal ordenó agregar el escrito presentado por la contribuyente conforme al artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presenta causa y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho. Inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas según lo previsto en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 18 de enero de 2011 si haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 eiusdem.
El 15 de febrero de 2011 venció el lapso de evacuación de pruebas e inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 17 de marzo de 2011 venció el término para presentar informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentado en la misma fecha por las partes. Inició el lapso para presentar las observaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.
El 17 de marzo de 2011 el tribunal dio por recibido oficio Nº 00111, procedente de la Sindicatura de la Alcaldía de Valencia mediante la cual remite expediente administrativo.
El 29 de marzo de 2010 venció el lapso para presentar las observaciones a los informes. El tribunal dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia según lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
El 30 de mayo de 2011 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Rechaza el criterio de la administración tributaria municipal al pretender clasificar sus actividades como ventas al detal ya que de acuerdo con el criterio de la propia administración el cambio de código a partir de 1994 debía hacerlo la propia contribuyente a motu propio y como ningún otro código se adaptaba a las ventas al mayor de la actividad ejercida, optó por escoger el código N° 610.899 Otro tipo de comercio al por mayor no especificado.
En el acta fiscal N° AF/2006-070 emitida por la auditora fiscal ciudadana Nancy B- Marin Dasilva, en el punto II Alcance y resultados de la revisión expresa que procedió al análisis y revisión de la información suministrada por la contribuyente y fundamentó el reparo solo en que había en 1993 una sustitución del código. La actividad ejercida por la contribuyente es de ventas al mayor a instituciones públicas y privadas y a otras empresas. No son estas instituciones los consumidores finales de los productos vendidos, puesto que fungen como intermediarios suministrándolos a los pacientes que realmente son los que lo utilizan, en la mayoría de los casos las clínicas privadas.
La administración tributaria municipal aduce que la ordenanza del 31 de diciembre de 2005 establece que el comercio al por mayor se refiere a que el comprador la compra con objeto de vendérsela a otro comerciante o a una empresa manufacturera, sin embargo pretende aplicar esta norma con carácter retroactivo infringiendo los artículos 24 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Tributario.
Por otro lado, la administración tributaria municipal se contradice puesto que en revisión anterior a la apelada del 07 de mayo de 2001, la Lic. Mayra Toledo, C.I. N° 10.323.398, auditor fiscal adscrita al departamento de Auditoria Tributaria de la Alcaldía del municipio Valencia expresó: “…Se pudo comprobar que la actividad realizada por la Contribuyente IMPORTACIONES MITHOS, C. A. de acuerdo al clasificador de Actividades Económicas es Otro Tipo de Comercio Al Por Mayor No Especificado En Otra Parte con una locutora de 4 por mil, de terminándose (sic) que la misma se corresponde con la autorización en la Licencia de Industria y Comercio que le fue otorgada por el Municipio…”.

III
ALEGATOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO VALENCIA
La contribuyente omitió el pago de impuestos por BsF. 109.544.928,00 en los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2001 y el 31 de octubre de 2005, puesto que la actividad realizada fue la venta al detal de instrumentos, equipos y materiales médicos, determinándose que la misma se (sic) corresponde con la autorizada en la licencia de actividad económica que le fue otorgada por el municipio. Se comprobó que la actividad realizada se enmarca dentro del clasificador de actividades económicas N° 621010 Detal de instrumentos, equipos y materiales médicos y odontológicos con alícuota de 7 por mil de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 en lugar de el N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con alícuota del 4 por mil según declaró la contribuyente.
La contribuyente contravino el artículo 43 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 y fue sancionada conforme al artículo 88, ordinal 4° eiusdem.
La administración tributaria municipal fundamenta su reparo en que el 30 de septiembre de 1993 publicó en la gaceta municipal la ordenanza que entraría en vigencia a partir del año 1994 y que en vista de la instauración del nuevo sistema de autoliquidación tributaria todos los contribuyentes debían, mutuo propio, adecuar los códigos a las nuevas alícuotas, razón por la cual la nueva gaceta traía dos columnas perfectamente diferenciadas en las que se leían código actual y nuevo código y al que tenía la contribuyente era el N° II.7.19 le correspondía el código N° 621010 Detal de instrumentos, equipos y materiales médicos y odontológicos con una alícuota de 7 por mil, sin embargo declaró en el código N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte, con alícuota de 4 por mil a pesar de que la ordenanza del 31 de diciembre de 2005 establece que el comercio al por mayor se refiere a que el comprador adquiere los bienes con objeto de vendérselos a otro comerciante o a una empresa manufacturera.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos el contenido del acto administrativo impugnado, los escritos consignados por las partes y los documentos que cursan en autos, analizados los argumentos de la recurrente y de la representación de la alcaldía del municipio Valencia, este Tribunal observa que la materia controvertida se limita a definir si la contribuyente debe clasificar su actividad económica en el municipio Valencia con el código N° 621010 Detal de instrumentos, equipos y materiales médicos y odontológicos con una alícuota de 7 por mil o en el código N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con una alícuota de 4 por mil con el cual declaró desde 1994.
La contribuyente afirma que cumplió con el contenido de la ordenanza que le permitía a motu propio escoger el código equivalente y como sus ventas son al mayor y no había un código para tal actividad, seleccionó el N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con una alícuota de 4 por mil.
Los períodos fiscalizados a la contribuyente corresponden a los comprendidos entre el 01 de enero de 2001 al 31 de octubre 2005, por lo cual se le debe aplicar la ordenanza del 23 de agosto de 2000 vigente hasta el 31 de diciembre de 2005.
Debe definir el tribunal como deben clasificarse las ventas al mayor o al detal. El término detal según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española es “… Establecimiento o almacén minorista…” es decir, que las operaciones realizadas de ventas son hechas a comerciante por monto menores y cantidades menores realizadas establecimientos o almacenes. También el mismo diccionario define minorista como “…Dicho del comercio: Que se realiza al por menor. “… Comerciante al por menor…” lo cual implica evidentemente una transacción comercial realizada por sociedades mercantiles en cantidades menores.
Observa el juez en el folio 36 de la primera pieza el acta del 07 de mayo de 2001, 7 años después que la contribuyente a motu propio clasificó su actividad económica como el N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con una alícuota de 4 por mil, acta suscrita por la Lic. Mayra Toledo, C.I. N° 10.323.398, auditora fiscal del municipio Valencia, en la cual expresa textualmente: “…Se pudo comprobar que la actividad realizada por la Contribuyente IMPORTACIONES MITHOS, C. A. de acuerdo al clasificador de Actividades Económicas es Otro Tipo de Comercio Al Por Mayor No Especificado En Otra Parte con una locutora de 4 por mil, de terminándose (sic) que la misma se corresponde con la autorización en la Licencia de Industria y Comercio que le fue otorgada por el Municipio…”. (Subrayado por el juez).
Significa que la contribuyente fue revisada por la alcaldía y encontró correcta la clasificación como actividad de ventas al mayor en el código 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con una alícuota de 4 por mil.
Observa también el juez en el folio 163 de la primera pieza, comunicación del Ministerio del Poder Popular para la Defensa del 14 de diciembre de 2010, en la cual certifica que compra a la contribuyente sus productos al por mayor.
También verifica el juez en el folio 164 de la primera pieza, correspondencia del mismo ministerio en el que certifica que compra bienes a la contribuyente para ser4 utilizado en los pacientes del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo.
De igual forma en el folio 165 de la primera pieza corre inserta comunicación de Solnet Medical, C. A. en la cual manifiesta que sus compras a la contribuyente son al mayor y luego distribuye los productos entres sus clientes.
En los folios 168 y siguientes de la primera pieza corren insertas diversas comunicaciones manifestando similares características de las ventas al mayor por parte de clientes de la contribuyente.
En los folios 175 y siguientes de la primera pieza se observan originales de las facturas emitidas a sus diversos clientes, compañías anónimas, distribuidores y clínicas privadas y públicas y fundaciones en las cuales pudo verificar el juez que las cantidades vendidas, son en lotes de 2 y tres dígitos, lo cual es una prueba evidente de que no se trata de ventas al detal sino al mayor.
La ordenanza aplicable a esta causa es la del 31 de diciembre de 2005 que no define con precisión lo que el municipio Valencia consideraba ventas al mayor. Sin embargo la ordenanza del 31 de diciembre de 2005, aunque no aplicable en razón del tiempo a los períodos investigados, puede ser utilizada como referencia del criterio del municipio, cuando en su artículo 2, numerales 6 y 7 dispone lo siguiente:
Artículo 2.- El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas, se causará por el ejercicio habitual y/o temporal de cualquier actividad con fines lucrativos y de carácter independiente, realizada por personas jurídicas y/o naturales en o desde la jurisdicción del Municipio Valencia. Quedan incluidas dentro de tales actividades las industriales, comerciales, artesanal, de servicio o de índole económico similar, aún cuando dichas actividades se realicen sin la previa obtención de la respectiva Licencia de Actividades Económicas, sin perjuicio de las sanciones que por esa razón le sean aplicables.
Parágrafo Único: A los efectos de esta Ordenanza se considera:
(…)
6. Comercio Mayorista: Toda actividad de compra-venta de mercancías, cuyo comprador no es consumidor final de la mercancía. La compra con el objetivo de vendérsela a otro comerciante o a una empresa manufacturera que la emplee como materia prima para su transformación en otra mercancía o producto. Esta actividad también es conocida como, “comercio al por mayor” o “comercio al mayor”.
7. Comercio Minorista: Toda actividad de compra-venta de mercancías cuyo comprador es el consumidor final de la mercancía, es decir, quien la usa o consume la mercancía. Esta actividad también es conocida como, “comercio al por menor”, “comercio al menor” o “comercio detallista”.

No le cabe ninguna duda al juez que los compradores de los productos que vende la contribuyente no son consumidos por aquellos sino distribuidos a consumidores finales en el caso de compañías anónimas y a los pacientes en las clínicas privadas, las cuales los facturan a los pacientes o consumidos por los de los hospitales públicos.
Con vista a las consideraciones analizadas y a la normativa aplicable al caso, el tribunal forzosamente declara con lugar el recurso contencioso tributario de nulidad ejercido por Importaciones Mithos, C. A. y totalmente nula la resolución N° RRc/2007-03-008 del 12 de febrero de 2007. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la abogada Griselda Velásquez, en su carácter de apoderada judicial de IMPORTCIONES MITHOS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 320/2010 dictada el 09 de junio de 2010 por la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA, Estado Carabobo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente por disconformidad con el acto administrativo contenido en la resolución N° RRc/2007-03-008 del 12 de febrero de 2007 y formuló reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas, a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2001 al 31 de octubre 2005, por cuanto la actividad económica desarrollada por la contribuyente fue identificada con el código N° 621010 referido a Ventas al detal de instrumentos, equipos y materiales médicos y odontológicos con una alícuota del 7,00 por mil en lugar del código N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con alícuota del 4 por mil según declaró la contribuyente y en consecuencia determinó un reparo por un monto total de bolívares fuertes doscientos dieciocho mil cuatrocientos sesenta y siete con trece céntimos (BsF.218.467, 13).
2) NULA y sin efecto legal alguno la resolución N° RRc/2007-03-008 del 12 de febrero de 2007 emitida por el Municipio Valencia en la que se formuló reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas, a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2001 al 31 de octubre 2005, en la cual declaró que la actividad económica desarrollada por la contribuyente queda identificada por el código N° 621010 referido a Ventas al detal de instrumentos, equipos y materiales médicos y odontológicos con una alícuota del 7,00 por mil en lugar del código N° 610899 Otros tipos de comercio al por mayor no especificados en otra parte con alícuota del 4 por mil según declaró la contribuyente.
3) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO VALENCIA en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo por haber sido vencida totalmente en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente, al Contralor General de la República. Asimismo notifíquese a la Alcaldía del municipio Valencia del estado Carabobo y IMPORTCIONES MITHOS, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.

Exp. Nº 2494
JAYG/lr/ps